Bundesgerichtshof, Beschluss vom 14.02.2023, Az. KVZ 38/20

A. Die Betroffene war von 2002 bis zu ihrer Rekommunalisierung am 1. Januar 2011 für die öffentliche Trinkwasserversorgung des [X.] zuständig. Sämtliche Anteile an der Betroffenen, einer Aktiengesellschaft, werden von der [X.] gehalten.

Im Mai 2002 hat das [X.], [X.]nergie, [X.]erkehr und Landesentwicklung als [X.] (nachfolgend: [X.]) gegen die Betroffene ein [X.]erfahren wegen des [X.]erdachts missbräuchlich überhöhter Wasserpreise eingeleitet. Mit [X.]erfügung vom 23. Dezember 2015 hat sie der Betroffenen, gestützt auf § 34 [X.], aufgegeben, einen Betrag in Höhe von 17,944 Mio. € an die Behörde herauszugeben und festgestellt, dass die von der Betroffenen verlangten Wasserentgelte in den Jahren 2006 bis 2010 insoweit missbräuchlich überhöht gewesen seien, als die [X.]rlöse in diesem Zeitraum 5,63 Mio. € überstiegen hätten.

Auf die Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht die angefochtene [X.]erfügung unter Abweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise aufgehoben und der Betroffenen aufgegeben, den durch missbräuchlich überhöhte Wasserpreise erlangten [X.]orteil in Höhe von 8,669 Mio. € an die [X.] auszukehren. Zudem hat es festgestellt, dass die Trinkwasserpreise der Betroffenen in den Jahren 2006 bis 2010 insoweit missbräuchlich überhöht waren, als die [X.]rlöse in diesem Zeitraum 7.286.200 € überstiegen. Hiergegen wendet sich die Betroffene mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde, der die [X.] entgegentritt.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat [X.]rfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen [X.]ntscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

I. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner [X.]ntscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Die angegriffene [X.]erfügung sei formell und materiell rechtmäßig. Die [X.] habe zutreffend festgestellt, dass die Betroffene auf dem relevanten Markt für die Trinkwasserversorgung im Stadtgebiet [X.] schuldhaft ihre marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 [X.] in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung (nachfolgend: [X.] 2005) missbraucht habe, indem sie höhere [X.]ntgelte gefordert habe, als sie sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben hätten. Der dadurch erlangte [X.]orteil könne nach § 34 Abs. 1 [X.] in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung für einen [X.] abgeschöpft werden. Die Anordnung der [X.]orteilsabschöpfung sei nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil die [X.] stattdessen von der Möglichkeit hätte Gebrauch machen müssen, die Rückerstattung der überhöhten Preise an die Kunden gemäß § 32 Abs. 2a [X.] anzuordnen.

Die [X.] habe für die Berechnung des [X.] allerdings einen zu hohen [X.]rlös der Betroffenen zugrunde gelegt. Statt der ermittelten 2,65 €/m3 sei ein Wert von lediglich 2,10 €/m3 anzusetzen, weshalb der Umfang der angeordneten [X.]rlösabschöpfung entsprechend zu reduzieren gewesen sei. Im Übrigen sei die Berechnungsmethode der [X.], insbesondere die Auswahl der 14 [X.]ergleichsunternehmen sowie der Ansatz von Zu- und Abschlägen, nicht zu beanstanden. Insbesondere habe es keiner Zu- und Abschläge zugunsten der Betroffenen wegen besonderer topographischer Bedingungen im [X.]ersorgungsgebiet bedurft.

II. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht in allen Punkten stand. Die angefochtene [X.]erfügung erweist sich zwar als formell rechtmäßig (dazu 1.). Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann jedoch nicht angenommen werden, die Betroffene habe im festgestellten Umfang missbräuchlich überhöhte Preise verlangt (dazu 2.).

1. Das Beschwerdegericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, die angefochtene [X.]erfügung der [X.] sei formell rechtmäßig. Weder leide sie wegen der im [X.]erwaltungsverfahren unterlassenen Anhörung an einem [X.]erfahrensmangel (dazu nachfolgend a), noch wirke sich die im [X.]erwaltungsverfahren verweigerte Akteneinsicht oder die fehlende Dokumentation der Behördenvorgänge zwischen dem 3. Dezember 2013 und dem Zeitpunkt des [X.]rlasses der [X.]erfügung am 23. Dezember 2015 auf deren Rechtmäßigkeit aus (dazu nachfolgend b).

a) Die im [X.]erwaltungsverfahren unterbliebene Anhörung der Betroffenen ist im Beschwerdeverfahren nach § 56 Abs. 4 [X.] 2005 (jetzt § 56 Abs. 8 [X.]), § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 [X.] geheilt worden.

[X.]) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die [X.] habe die im [X.]erwaltungsverfahren im Widerspruch zu § 56 Abs. 1 [X.] unterlassene Anhörung im gerichtlichen [X.]erfahren ordnungsgemäß nachgeholt, ein etwaiger [X.]erfahrensfehler sei jedenfalls im Beschwerdeverfahren nach § 56 Abs. 4 [X.] in der bis zur 10. [X.]-Novelle geltenden Fassung in [X.]erbindung mit § 45 Abs. 1 Nr. 3 H[X.] geheilt worden. Die [X.] habe die Ausführungen der Betroffenen erkennbar zum Anlass genommen, die von ihr erlassene [X.]erfügung kritisch, unvoreingenommen und ergebnisoffen zu prüfen. Sie habe sich in ihren Schriftsätzen mit den Argumenten der Betroffenen umfassend auseinandergesetzt. So habe sie beispielsweise die [X.]inwendungen der Betroffenen zum Anlass genommen, die Zu- und Abschläge unter bestimmten Gesichtspunkten neu zu berechnen. Der [X.]orschrift des § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 H[X.] sei nicht zu entnehmen, dass [X.]orsatz, Rechtsmissbrauch oder ein Organisationsverschulden der Behörde einer Heilung entgegenstünden. Die [X.] habe jedenfalls nicht rechtsmissbräuchlich gehandelt.

[X.]) Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand.

(1) Maßgeblich sind allerdings die (gleichlautenden) [X.]orschriften des [X.]erwaltungsverfahrensgesetzes des [X.]. § 56 Abs. 4 [X.] in der bis zur 10. [X.]-Novelle geltenden Fassung verwies - ebenso wie § 56 Abs. 8 [X.] - für die Zwecke der Anwendung der Heilungsvorschriften allein auf das [X.]erwaltungsverfahrensgesetz des [X.], so dass auch eine [X.] dieses Gesetz und nicht das [X.]erwaltungsverfahrensgesetz des jeweiligen [X.]landes anzuwenden hat (vgl. [X.]ntwurf eines Siebten Gesetzes zur Änderung des [X.] vom 12. August 2004, BT-Drucks. 15/3640, [X.]; [X.] in [X.] Kommentar, § 56 [X.], Stand 2023, Rn. 35). [X.]ine [X.]erletzung von [X.]erfahrens- oder Formvorschriften ist nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 [X.] unter anderem dann unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen [X.]erfahrens nachgeholt wird.

(2) Nach der Rechtsprechung des [X.]verwaltungsgerichts kann bei einer unterbliebenen Anhörung eine Heilung im Sinne des § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 [X.] im gerichtlichen [X.]erfahren nur insoweit eintreten, als sie nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt wird und ihre Funktion für den [X.]ntscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht. Diese Funktion besteht nicht allein darin, dass der Betroffene seine [X.]inwendungen vorbringen kann und diese von der Behörde zur Kenntnis genommen werden, sondern schließt vielmehr ein, dass die Behörde ein etwaiges [X.]orbringen bei ihrer [X.]ntscheidung in [X.]rwägung zieht; dementsprechend genügen Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen [X.]erfahren "als solche" zur Heilung einer zunächst unterbliebenen Anhörung nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 [X.] nicht (B[X.]erwG, Urteil vom 17. Dezember 2015 - 7 [X.] 5/14, N[X.]wZ-RR 2016, 449 Rn. 17, mwN; ähnlich Beschluss vom 18. April 2017 - 9 [X.]/16, juris Rn. 4). [X.]ine funktionsgerecht nachgeholte Anhörung setzt nach dieser Rechtsprechung vielmehr voraus, dass sich die Behörde nicht darauf beschränkt, die einmal getroffene Sachentscheidung zu verteidigen, sondern das [X.]orbringen des Betroffenen erkennbar zum Anlass nimmt, die [X.]ntscheidung kritisch zu überdenken (B[X.]erwG, N[X.]wZ-RR 2016, 449 Rn. 17; B[X.]erwG, Beschluss vom 30. März 2021 - 1 [X.] 41/20, [X.], 125 Rn. 19; s.a. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. [X.]L [August 2022], § 28 Rn. 84 und § 45 Rn. 93; [X.] in [X.]/Bonk/[X.], [X.], 10. Aufl., § 45 Rn. 70). Daraus folgt, dass jedenfalls dann, wenn sich aus den ([X.] des jeweiligen Fachrechts nichts anderes ergibt, die Heilung im gerichtlichen [X.]erfahren im Grundsatz nicht von der [X.]rfüllung formeller [X.]oraussetzungen abhängt. [X.]ielmehr richtet sich der [X.]intritt der Heilungswirkung nach der inhaltlichen Qualität der [X.]orgänge während des gerichtlichen [X.]erfahrens, wobei maßgeblich auf die Art der Reaktion der Behörde abzustellen ist. Diese Grundsätze gelten auch für das kartellverwaltungsrechtliche [X.]erfahren (so bereits [X.], Beschluss vom 9. Dezember 2015 - [X.] ([X.]), juris Rn. 58 - [X.]ollzugsverbot; [X.] in [X.], Kartellrecht, 4. Aufl., § 56 [X.] Rn. 24; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], [X.]. [1.4.2023], § 56 [X.] Rn. 69; [X.] in [X.], 4. Aufl. § 56 [X.] Rn. 63; strenger [X.] in [X.]/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl., § 56 [X.] Rn. 27), das an die Anhörung des Betroffenen nach § 56 Abs. 1 keine formellen Anforderungen stellt (vgl. dazu die durch die 10. [X.]-Novelle aus [X.] eingefügte [X.]orschrift des § 56 Abs. 1 Satz 3, BT-Drucks. 19/23492, S. 110).

(3) Auf Grundlage der von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] sind die für die Heilung nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 [X.] geltenden [X.]oraussetzungen erfüllt, weil die [X.] die Stellungnahmen der Betroffenen im gerichtlichen [X.]erfahren zum Anlass genommen hat, die eigene [X.]ntscheidung - nach außen erkennbar - zu überdenken.

(4) [X.]in etwaiges - im Rechtsbeschwerdeverfahren zu unterstellendes - vorsätzliches Handeln der Kartellbehörde oder ein ihr zurechenbares Organisationsverschulden stehen einer Heilung ebenfalls nicht entgegen ([X.], Urteil vom 5. Februar 2008 - [X.] U 6/07 R, [X.] 2009, 347 Rn. 15; a.[X.], Urteil vom 31. Oktober 2002 - [X.] RA 15/01 R, juris Rn. 48). Weder der Wortlaut noch die Systematik oder die [X.]ntstehungsgeschichte des § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 [X.] liefern einen Anhaltspunkt dafür, dass die Nachholung der Anhörung nur unter derart einschränkenden [X.]oraussetzungen zulässig wäre. Mit der Formulierung, der [X.]erfahrensfehler sei unbeachtlich, "wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird", geht das Gesetz vielmehr von einer im Grundsatz uneingeschränkten Heilungsmöglichkeit und davon aus, dass den rechtsst[X.]tlichen [X.]rfordernissen Genüge getan ist, wenn der Betroffene (spätestens bis zum Abschluss der letzten gerichtlichen Tatsacheninstanz) überhaupt angehört wird (vgl. BT-Drucks. 7/910, S. 65 f.; BT-Drucks. 13/3995, S. 8; BT-Drucks. 14/9000, [X.]). [X.]orbehaltlich einer weiteren [X.]inschränkung der Heilungsmöglichkeiten aus spezialgesetzlichen Normen des Fachrechts (vgl. B[X.]erwG, Urteil vom 1. Dezember 1982 - 2 [X.] 59/81, NJW 1983, 2516, [juris Rn. 18]) zieht § 45 Abs. 1 [X.] die Grenze der Heilbarkeit ausdrücklich dort, wo sich aus dem [X.]erfahrensfehler die Nichtigkeit des [X.]erwaltungsakts nach § 44 [X.] ergibt. Andernfalls verbliebe für eine Heilung eines [X.]erfahrensfehlers wegen einer zunächst unterbliebenen Anhörung kaum ein Anwendungsbereich, weil die Ausschlusstatbestände von [X.]orsatz und Organisationsverschulden den größten Teil der in Frage kommenden Fallgestaltungen erfassen; die Absicht des Gesetzgebers, auch bei [X.] grundsätzlich eine Heilungsmöglichkeit zu eröffnen, würde daher weitestgehend verfehlt ([X.], [X.] 2009, 347 Rn. 15).

(5) Ob eine Heilung nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 [X.] ausgeschlossen ist, wenn die Behörde die Anhörung rechtsmissbräuchlich vereitelt, und deswegen begründete Zweifel daran bestehen, dass die Anhörung ihre gesetzlichen Zwecke und rechtsst[X.]tliche Funktion noch erfüllen kann, braucht nicht entschieden zu werden.

(a) Nach den Feststellungen des [X.] handelte die [X.] nicht rechtsmissbräuchlich. Das Beschwerdegericht hat dabei in den Blick genommen, dass die [X.] der Betroffenen zwar versichert hat, eine Preissenkungsverfügung nicht ohne ein umfassendes Anhörungsschreiben zu erlassen. Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass dies der Betroffenen keine besondere Rechtsposition verschafft habe, weil die Behörde nach § 56 [X.] ohnehin zur Anhörung vor [X.]rlass einer Anordnung verpflichtet gewesen sei. Darüber hinaus hat das Beschwerdegericht in Rechnung gestellt, dass die Mitteilung der Kartellbehörde zu einem Zeitpunkt erfolgte, als noch nicht absehbar gewesen sei, dass der [X.]intritt eines materiell rechtswidrigen Zustands wegen Fristablaufs drohen würde.

(b) Das lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Der Grundsatz von Treu und Glauben gehört zu den allgemeinen Grundsätzen des [X.]erwaltungsrechts (B[X.]erwG, Urteil vom 16. Mai 2000 - 4 [X.] 4/99, B[X.]erwG[X.] 111, 162 [juris Rn. 31]) und findet auch im [X.]erwaltungsverfahrensrecht Anwendung (B[X.]erwG, Beschluss vom 11. Februar 2019 - 4 [X.]8/18, juris Rn. 7 f.). Ob ein bestimmtes [X.]erhalten unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen [X.]erhaltens rechtsmissbräuchlich ist, erfordert eine umfassende Würdigung der Umstände des [X.]inzelfalls, die nach § 76 Abs. 1 [X.] dem Tatgericht vorbehalten ist. Dieses entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des [X.]erfahrens gewonnenen Überzeugung. Diese tatrichterliche Überzeugungsbildung ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nur daraufhin überprüfbar, ob das [X.] nach seiner Rechtsauffassung entscheidungserheblichen Akteninhalt übergeht, aktenwidrige Tatsachen annimmt oder wenn die von ihm gezogenen tatsächlichen Schlussfolgerungen gegen die Denkgesetze verstoßen (vgl. nur B[X.]erwG, Beschluss vom 12. Mai 2022 - 8 [X.]1/21, juris Rn. 2 mwN).

Solche Rechtsfehler zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Sie setzt stattdessen ihre eigene Würdigung an die Stelle derjenigen des Tatrichters. [X.]s ist auch nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht der [X.]ersicherung der [X.], keine Preissenkungsverfügung ohne umfassendes vorheriges Anhörungsschreiben zu erlassen, keine gesonderte rechtliche Qualität beigemessen hat, weil die Behörde dazu ohnehin nach § 56 Abs. 1 Satz 1 [X.] verpflichtet war. Die Wirkungen einer Zusicherung nach § 38 Abs. 1 [X.] entstehen nur dann, wenn sie auf den [X.]rlass eines [X.]erwaltungsaktes gerichtet ist, nicht aber, wenn die Behörde die Durchführung einer [X.]erfahrenshandlung zusagt. Selbst wenn sich aus dem Schreiben der [X.] aus allgemeinen Grundsätzen des [X.]erwaltungsrechts (dazu [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. [X.]L [August 2022], § 38 Rn. 109) ein [X.]ertrauenstatbestand ergeben sollte, lässt sich daraus im Hinblick auf die im Beschwerdeverfahren nachgeholte Anhörung kein rechtsmissbräuchliches [X.]erhalten der [X.] ableiten, das es ihr verwehren würde, sich im gerichtlichen [X.]erfahren auf die Heilungswirkung des § 45 Abs. 1 Nr. 3 [X.] zu berufen. Soweit die Anhörung ordnungsgemäß nachgeholt und der [X.]erfahrensfehler geheilt worden ist, konnte das [X.]ertrauen der Betroffenen darauf, dass ihre [X.]inwände zur Kenntnis genommen und erwogen werden, schon nicht enttäuscht werden, weil die Anhörung auch im Beschwerdeverfahren ihren Zweck erfüllt hat. Angesichts dessen und im Hinblick auf den drohenden Fristablauf hat das Beschwerdegericht mit Recht angenommen, dass dem Handeln der [X.], mit dem sie sich über ihre eigene Ankündigung hinweggesetzt hat, kein solches Gewicht zukommt, das es rechtfertigen würde, von einer formellen Rechtswidrigkeit der angegriffenen [X.]erfügung auszugehen. Dem steht nicht entgegen, dass sich die Behörde bei drohendem Fristablauf nicht auf die [X.]ntbehrlichkeit der Anhörung nach § 28 Abs. 1 Nr. 2 [X.] berufen kann, wenn die Zeitnot auf einem Organisationsverschulden der Behörde beruht. Dies schließt eine Heilung des [X.]erfahrensfehlers wegen unterbliebener Anhörung bei deren funktionsgerechter Nachholung nach der Systematik des Gesetzes nicht aus.

(6) [X.]ine [X.]orlage an den Gemeinsamen [X.] der obersten Gerichtshöfe des [X.] ([X.]) nach § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Wahrung der [X.]inheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des [X.] (im Folgenden: [X.]) ist nicht veranlasst.

(a) Das wäre nur dann der Fall, wenn ein Oberster Gerichtshof in einer Rechtsfrage - im Anwendungsbereich derselben oder in ihrem Wortlaut aber im Wesentlichen und in ihrem Regelungsinhalt gänzlich übereinstimmenden und deswegen nach denselben Prinzipien auszulegenden Rechtsvorschrift ([X.], Beschlüsse vom 6. Februar 1973 - [X.] 1/72, [X.], 392 [juris Rn. 6]; vom 30. April 1979 - [X.] 1/78, [X.], 340 [juris Rn. 16]; vom 12. März 1987 - [X.] 6/86, [X.], 277 [juris Rn. 13]) - von der [X.]ntscheidung eines anderen obersten Gerichtshofs oder des Gemeinsamen [X.]s abweichen will und die Rechtsfrage sowohl für den erkennenden [X.] in der anhängigen Sache als auch für den divergierenden [X.] in der bereits entschiedenen Sache entscheidungserheblich ist ([X.], Beschluss vom 18. Februar 2002 - II ZR 331/00, NJW 2022, 1207 [juris Rn. 11]; [X.], Beschlüsse vom 24. Oktober 1983 - [X.] 1/83, [X.]Z 88, 353, 357; vom 17. April 1984 - GmS-OG[X.]/83, [X.]Z 91, 111, 114; [X.], Beschluss vom 9. November 1976 - GmS-OG[X.]/75, [X.][X.] 121, 1, 2).

(b) [X.]ine Divergenz zur Rechtsprechung des [X.]ozialgerichts im Hinblick auf die Auslegung des § 41 Abs. 1 Nr. 3 SGB X besteht nicht. Für das kartellverwaltungsrechtliche [X.]erfahren sind die in der Rechtsprechung des [X.]verwaltungsgerichts maßgeblichen Grundsätze anzuwenden. Auch das [X.]verwaltungsgericht hat bislang keinen Anlass für eine [X.]orlage an den [X.] zur Auslegung des § 45 Abs. 1 Nr. 3 [X.] gesehen.

Zwar setzt nach der Rechtsprechung des [X.]sozialgerichts zu der mit § 45 Abs. 1 Nr. 3 [X.] wortgleichen [X.]orschrift des § 41 Abs. 1 Nr. 3 SGB X die Nachholung der fehlenden Anhörung während des Gerichtsverfahrens voraus, dass die Behörde dem Betroffenen in einem "mehr oder minder förmlichen" [X.]erwaltungsverfahren Gelegenheit zur Stellungnahme zu den entscheidungserheblichen Tatsachen und zudem im [X.] zu erkennen gibt, ob sie nach erneuter Prüfung dieser Tatsachen am bisher erlassenen [X.]erwaltungsakt festhält (näher [X.], Urteile vom 9. November 2010 - [X.] AS 37/09 R, juris Rn. 15; vom 20. Dezember 2012 - [X.] LW 2/11 R, juris Rn. 39; vom 26. Juli 2016 - [X.] AS 47/15 R, [X.], 25 Rn. 19 f.; zur Notwendigkeit des durch die Behörde selbst durchzuführenden Anhörungsverfahrens mit zumindest formloser [X.]ntscheidung über das Festhalten an ihrer [X.]ntscheidung, [X.], Urteil vom 6. April 2006 - B 7a [X.] 64/05 R, juris Rn. 15). [X.]ine Divergenz im Sinne des § 2 [X.] ergibt sich daraus aber nicht, weil der Gesetzgeber der Anhörung im sozialrechtlichen [X.]erfahren eine größere Bedeutung beigemessen hat als im allgemeinen [X.]erwaltungsverfahren (vgl. [X.], Beschluss vom 19. Februar 1992 - [X.] 1/89, [X.][X.] 70, 133 [juris Rn. 14]; BT-Drucks. 8/4022, [X.]: "im [X.]erfahren der Sozialverwaltung"; s. § 24 Abs. 2 SGB X, dazu [X.], Urteil vom 7. Juli 2011 - [X.] AS 153/10 R; [X.][X.] 108, 289 [juris Rn. 20 mwN], und § 42 Satz 2 SGB X, dazu [X.], Beschluss vom 19. Februar 1992 - [X.] 1/89, [X.][X.] 70, 133 [juris Rn. 14]; Urteil vom 7. Juli 2011 - [X.] AS 153/10 R; [X.][X.] 108, 289 [juris Rn. 20]).

(c) [X.]ine [X.]orlagepflicht an den [X.] besteht auch nicht im Hinblick auf weitere [X.]inschränkungen der Heilungsmöglichkeit von [X.]erfahrensfehlern bei einer im [X.]erwaltungsverfahren unterbliebenen Anhörung, die sich aus vereinzelt gebliebener Rechtsprechung des [X.]sozialgerichts ergeben. Zwar ist nach der Rechtsprechung des 4. [X.]s des [X.]sozialgerichts [X.]oraussetzung für die Heilung eines [X.]erfahrensfehlers gemäß § 41 Abs. 1 SGB X, dass der [X.]erwaltungsträger diesen [X.]erfahrensfehler nicht vorsätzlich, rechtsmissbräuchlich oder durch Organisationsverschulden begangen hat, weil die verfassungsrechtliche Bindung des [X.]erwaltungsträgers an das Recht aus § 24 Abs. 1 SGB X eine "Heilung" bei gewolltem Rechtsbruch ausschließe ([X.], Urteile vom 31. Oktober 2002 - [X.] RA 15/01 R, juris Rn. 48; vom 31. Oktober 2002 - [X.] RA 43/01 R, juris Rn. 18; vom 23. August 2005 - [X.] RA 29/04 R, juris Rn. 27). Dieser Rechtssatz war in den genannten [X.]ntscheidungen des 4. [X.]s des [X.]sozialgerichts jedoch nicht tragend (vgl. [X.], Urteil vom 5. Februar 2008 - [X.] U 7/07 R, [X.] 2009, 347 Rn. 18), so dass eine [X.]orlagepflicht nach § 2 Abs. 1 [X.] ebenso wenig begründet wird, wie sich der 2. [X.] des [X.]sozialgerichts zu einer Anrufung des Großen [X.]s des [X.]sozialgerichts nach § 41 Abs. 2 SGG gezwungen sah.

b) Die angefochtene [X.]erfügung ist zudem weder mit Blick auf die im [X.]erwaltungsverfahren nicht gewährte Akteinsicht noch wegen der fehlenden Dokumentation bestimmter Behördenvorgänge formell rechtswidrig.

Das Beschwerdegericht ist davon ausgegangen, dass etwaige [X.]erfahrensfehler im Hinblick auf die von der Betroffenen im [X.]erwaltungsverfahren begehrte Akteneinsicht geheilt worden sind. Das gelte sowohl für die Unterlagen, die bei der Akteneinsicht am 23. April 2013 zunächst nicht Bestandteil der Akte waren, und für die nicht in der Akte befindliche [X.]erfügung als auch im Hinblick darauf, dass die Akte keine Unterlagen über die Korrespondenz mit den von der [X.] zur [X.]rarbeitung der [X.]erfügung beauftragten Rechtsanwälten enthält, die die [X.]orgänge nach dem 3. Dezember 2013 bis zum [X.]rlass der [X.]erfügung am 23. Dezember 2015 dokumentieren. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

[X.]) § 29 [X.] verpflichtet die Behörde, den am [X.]erfahren Beteiligten Akteneinsicht zu gewähren. Darüber hinaus folgt aus dem Rechtsst[X.]tsprinzip, dass Behörden zur Aktenführung verpflichtet sind. Die den Behörden nach dem Grundgesetz obliegende [X.]ollziehung der Gesetze ist nicht ohne eine Dokumentation der einzelnen [X.]erwaltungsvorgänge denkbar, die das bisherige sachbezogene Geschehen sowie mögliche [X.]rkenntnisquellen für das künftig in Frage kommende behördliche Handeln enthält; das macht die Führung von Akten erforderlich, ohne dass dies eines ausdrücklichen Ausspruchs im Gesetz bedürfte (B[X.]erfG, Beschluss vom 6. Juni 1983 - 2 BvR 244, 310/83, NJW 1983, 2135; B[X.]erwG, Beschluss vom 16. März 1988 - 1 [X.]/87, N[X.]wZ 1988, 621 [juris Rn. 10]). Die Dokumentation soll den Geschehensablauf so, wie er sich ereignet hat, in jeder Hinsicht nachprüfbar festhalten (B[X.]erwG, N[X.]wZ 1988, 621, [juris Rn. 11]). Dementsprechend sind in den [X.]erwaltungsvorgang alle nach dem jeweiligen formellen und materiellen Recht wesentlichen [X.]orgänge aufzunehmen, die für die behördliche Willensbildung und [X.]ntscheidungsfindung in dem konkreten [X.]erwaltungsverfahren ab dessen Beginn bis zu seinem Abschluss von Bedeutung sind, auch wenn sie sich letztlich nicht als entscheidungserheblich erweisen (B[X.]erwG, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 A 7/19, N[X.]wZ 2023, 423, Rn. 39). Die Pflicht zur wahrheitsgetreuen und vollständigen Dokumentation in den Akten dient der Sicherung rechtsst[X.]tlich gesetzmäßigen [X.]erwaltungshandelns und liegt zugleich im Interesse des [X.]inzelnen (B[X.]erwG, N[X.]wZ 1988, 621 [juris Rn. 11]; N[X.]wZ 2023, 423 Rn. 39).

[X.]) [X.]ine im [X.]erwaltungsverfahren unterbliebene Akteneinsicht kann in entsprechender Anwendung des § 45 Abs. 1 Nr. 3 [X.] geheilt werden. Diese Bestimmung ist weit auszulegen und erfasst alle [X.]erfahrenshandlungen, deren vornehmlicher Zweck darin besteht, den Beteiligten rechtliches Gehör zu gewähren (B[X.]erwG, Beschluss vom 18. Oktober 1983 - 1 [X.] 13/81, N[X.]wZ 1984, 578, 579), was für die Pflicht zur Gewährung von Akteneinsicht nach § 29 [X.] zutrifft ([X.] in [X.], [X.], 14. Aufl. § 56 [X.] Rn. 31; [X.] in [X.], 4. Aufl., § 56 [X.] Rn. 63). Auch eine [X.] unvollständig geführte Akte begründet für sich genommen nicht die formelle Rechtswidrigkeit der Behördenentscheidung, die auf Grundlage des nur unzureichend dokumentierten [X.]organgs getroffen wird. Zwar kann ein Beteiligter durch eine den Anforderungen der Grundsätze von Aktenwahrheit und -vollständigkeit nicht genügende Aktenführung an der Aufklärung von aus seiner Sicht günstigen entscheidungserheblichen Tatsachen gehindert sein. Die Kartellgerichte sind aber ebenso wie die [X.]erwaltungsgerichte von Amts wegen zur Aufklärung des Sachverhalts verpflichtet (§ 73 [X.], § 86 [X.]wGO), so dass eine mangelhafte Aktenführung der Behörde im gerichtlichen [X.]erfahren ausgeglichen werden kann (vgl. [X.], Beschluss vom 11. November 2008 - K[X.]R 60/07, [X.]Z 178, 285 Rn. 30 - [X.]/[X.]). Lassen sich Umstände infolge unzureichender behördlicher Dokumentation nicht aufklären, trägt die [X.]erwaltung die materielle Beweislast für die Nichterweislichkeit von Tatsachen, aus denen sie ihr günstige Rechtsfolgen herleiten will. Dies gilt auch für Tatsachen, die für den Betroffenen günstig sind; bei einer schuldhaften [X.]erletzung der Pflicht zur wahrheitsgetreuen und vollständigen Aktenführung kann nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung von einer Umkehr der Beweislast auszugehen sein, da ein der Behörde gegenüberstehender Beteiligter keinen [X.]influss auf die Aktenführung hat (vgl. zum Ganzen: B[X.]erwG, Urteile vom 21. Mai 2008 - 6 [X.] 13.07, B[X.]erwG[X.] 131, 171 Rn. 41; vom 26. Januar 2022 - 6 A 7/19, N[X.]wZ 2023, 423 Rn. 42).

[X.]) Nach diesen Grundsätzen ist das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die unvollständige Dokumentation des [X.] den Bestand der [X.]erfügung nicht berührt.

(1) [X.]on den Dokumenten, die bei der ersten Akteneinsicht der Betroffenen am 23. April 2013 nicht in der Akte enthalten waren, hat die Betroffene noch im [X.]erwaltungsverfahren durch die Akteneinsicht vom 13. November 2013 und von der [X.]erfügung durch deren Zustellung Kenntnis erlangt.

(2) Das Beschwerdegericht ist im Hinblick auf die in der Akte nicht enthaltene Korrespondenz mit den beauftragten Rechtsanwälten in [X.]rfüllung seiner Amtsermittlungspflicht der Frage nachgegangen, ob die [X.] die [X.]ntscheidung über die [X.]orteilsabschöpfung dem Grund und der Höhe nach selbständig und in eigener [X.]erantwortung getroffen hat, nachdem das von der Betroffenen in Zweifel gezogen worden ist. Auf Grundlage des [X.]rgebnisses der Beweisaufnahme hat es sich davon überzeugen können, dass die [X.] die maßgeblichen [X.]ntscheidungen selbst getroffen hat. Dabei hat es berücksichtigt, dass die [X.] die Korrespondenz mit den sie beratenden Rechtsanwälten nicht vorgelegt hat. Diese tatrichterliche Würdigung greift die Rechtsbeschwerde nicht an. Sie rügt auch nicht, dass das Beschwerdegericht von ihr gehaltenes [X.]orbringen übergangen hat. Solches zeigt sie schon nicht auf. [X.]benfalls ohne [X.]rfolg beanstandet die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang, die [X.] habe sich im Beschwerdeverfahren über die [X.]erfügungen des [X.] vom 29. Mai und 17. Dezember 2018 zur Offenlegung "entsprechender" Unterlagen hinweggesetzt. Auch damit legt sie keinen [X.]erfahrensfehler des [X.] dar.

Ungeachtet dessen sind die vorbereitenden [X.]ntwürfe und Arbeiten zu ihrer unmittelbaren [X.]orbereitung jedenfalls bis zum Abschluss des [X.]erwaltungsverfahrens nach § 29 [X.] von der Akteneinsicht ausgenommen (vgl. [X.] in [X.], [X.], 14. Aufl. § 56 [X.] Rn. 31; s. nunmehr § 56 Abs. 4 Satz 2 [X.], wonach [X.]insicht in diese Aktenteile generell nicht gewährt wird). Zu diesen [X.]orarbeiten zählt auch die Korrespondenz mit einem von der Kartellbehörde beauftragten Rechtsanwalt, sofern dieser - in gesetzlich zulässiger Weise - für die vorbereitenden Arbeiten an der [X.]ntscheidung zu Rate gezogen worden ist und soweit die Korrespondenz im Zusammenhang mit den die [X.]ntscheidung vorbereitenden Arbeiten steht. Die [X.]insicht in die [X.]orakten der Kartellbehörde kann nach § 72 Abs. 2 Satz 1 [X.] in der bis zur 10. [X.]-Novelle geltenden Fassung (jetzt § 70 Abs. 2 Satz 1 [X.]) nur mit deren Zustimmung erfolgen. Diese Zustimmung hat die [X.] im Beschwerdeverfahren verweigert, woran das Beschwerdegericht im Grundsatz gebunden war ([X.]Z 178, 285 Rn. 32 - [X.]/[X.]). Ob das Beschwerdegericht in einem formalisierten Zwischenverfahren in entsprechender Anwendung des § 72 Abs. 2 Satz 4 [X.] in der bis zur 10. [X.]-Novelle geltenden Fassung die Offenlegung dieser Aktenbestandteile hat anordnen können, kann offen bleiben. Jedenfalls ist es - nachdem die Behörde der Aufforderung zur Offenlegung entgegengetreten ist - unter Würdigung der Umstände des [X.]inzelfalls ersichtlich davon ausgegangen, dass die [X.]oraussetzungen der [X.]orschrift nicht erfüllt waren, weil andere Möglichkeiten der Sachaufklärung gegeben waren. Aus diesem Grund hat es an der Anordnung zur Offenlegung nicht mehr festgehalten und stattdessen Zeugenbeweis zur Frage erhoben, ob die [X.] die angefochtene [X.]erfügung selbst getroffen hat.

(3) Soweit die Betroffene allgemein geltend macht, es sei durchaus möglich, dass sich in der ordnungsgemäß geführten Akte Unterlagen befunden hätten, die [X.]inwände gegen die Rechtmäßigkeit der [X.]erfügung eröffnen würden, die aber aus dem Inhalt der Akte nicht hervorgingen, verhilft ihr das nicht zum [X.]rfolg. [X.]ine nur mögliche, aber spekulativ bleibende Auffindbarkeit ihren Standpunkt stützender Inhalte vermag die formelle Rechtswidrigkeit der [X.]erfügung nicht zu begründen.

2. Das Beschwerdegericht hat allerdings - soweit es die Beschwerde zurückgewiesen hat - nicht frei von [X.] angenommen, die auf § 34 Abs. 1 [X.] gestützte Abschöpfungsverfügung sei in materiell-rechtlicher Hinsicht rechtmäßig.

Nach § 34 Abs. 1 [X.] in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden, im wesentlichen unveränderten Fassung kann die Kartellbehörde, wenn ein Unternehmen vorsätzlich oder fahrlässig gegen bestimmte [X.]orschriften des [X.], gegen Artikel 101 oder 102 A[X.]U[X.] oder eine [X.]erfügung der Kartellbehörde verstoßen und dadurch einen wirtschaftlichen [X.]orteil erlangt hat, die Abschöpfung des wirtschaftlichen [X.]orteils anordnen und dem Unternehmen die Zahlung eines entsprechenden Geldbetrags auferlegen. Gemäß § 34 Abs. 5 [X.] 2005 kann die [X.]orteilsabschöpfung nur innerhalb einer Frist von bis zu fünf Jahren seit Beendigung der Zuwiderhandlung und längstens für einen Zeitraum von fünf Jahren angeordnet werden. Das Beschwerdegericht hat im [X.]rgebnis zutreffend die von der [X.] getroffene Wahl der [X.]rmächtigungsgrundlage ebenso wie den von ihr festgelegten [X.] gebilligt (dazu nachfolgend a). Nicht völlig frei von [X.] erweist sich jedoch die Feststellung des [X.], die Betroffene habe missbräuchlich überhöhte Preise im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 2 [X.] 2005 verlangt (dazu nachfolgend b).

a) Das Beschwerdegericht hat im [X.]rgebnis ohne Rechtsfehler unbeanstandet gelassen, dass die [X.] eine [X.]orteilsabschöpfung nach § 34 Abs. 1 [X.] und nicht eine Rückerstattung erwirtschafteter [X.]orteile - nach § 32 Abs. 2a [X.] bzw. nach der wegen des Fehlens einer Übergangsregelung hier zeitlich anwendbaren [X.]orschrift des § 32 Abs. 2 [X.] 2005 - angeordnet hat. Die Betroffene ist in ihren subjektiven Rechten nicht verletzt.

[X.]) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die [X.]ntscheidung der [X.], statt einer Rückerstattung nach § 32 Abs. 2a [X.] eine [X.]orteilabschöpfung nach § 34 Abs. 1 [X.] anzuordnen, sei ermessensfehlerfrei ergangen. [X.]inerseits sei in der Literatur umstritten, ob ohne eine Abstellungsverfügung, die hier wegen der mit der Rekommunalisierung eingetretenen Beendigung der Zuwiderhandlung nicht mehr habe erlassen werden können, eine Rückerstattungsanordnung nach § 32 Abs. 2a [X.] in Betracht komme. Andererseits habe sie eine Abschöpfung des [X.]ermögensvorteils für erforderlich gehalten. Das hält rechtlicher Überprüfung nur im [X.]rgebnis stand.

[X.]) Nach § 34 Abs. 2 [X.] in der seit dem 30. Juni 2013 geltenden Fassung scheidet die Anordnung einer [X.]orteilsabschöpfung aus, wenn und soweit der [X.]orteil bereits durch Schadensersatzleistungen (Nr. 1) oder Rückerstattung (Nr. 4) abgeschöpft ist. Nur insofern ist die [X.]orteilsabschöpfung subsidiär (vgl. Begründung des [X.]ntwurfs eines Siebten Gesetzes zur Änderung des [X.], BT-Drucks. 15/3640, [X.]), weil es Ziel der Regelung ist, eine mehrfache Abschöpfung durch den Wettbewerbsverstoß erlangter [X.]orteile zu verhindern ([X.] in [X.] Kommentar, § 34 Rn. 31). Nichts anderes gilt für das [X.]erhältnis von § 34 Abs. 1 [X.] zum hier zeitlich anwendbaren § 32 Abs. 2 [X.] 2005, der nach der Rechtsprechung des [X.]gerichtshofs die [X.] bis zum Inkrafttreten des § 32 Abs. 2a [X.] zum [X.]rlass von [X.] ermächtigte ([X.], Beschlüsse vom 10. Dezember 2008 - K[X.]R 2/08, [X.]/[X.] D[X.]-R 2538 Rn. 16 - [X.]; vom 15. Mai 2012 - K[X.]R 51/11, juris Rn. 21 f. - Wasserpreise [X.]alw). Daraus lässt sich allerdings nicht ableiten, dass die Kartellbehörde stets die in der [X.]orschrift genannten Befugnisse zur Anordnung der Rückerstattung des durch den schuldhaften Wettbewerbsverstoß erlangten [X.]orteils vorrangig vor § 34 Abs. 1 [X.] anzuwenden hätte, soweit der [X.]orteil noch beim Betroffenen verblieben ist. [X.]ielmehr stehen die Rückerstattung von [X.]orteilen und die [X.]orteilsabschöpfung nach § 34 [X.], soweit der [X.]orteil bei dem betroffenen Unternehmen noch vorhanden ist, im Ausgangspunkt gleichrangig nebeneinander. Ob die Kartellbehörde einen solchen [X.]orteil überhaupt und, wenn ja, nach § 34 Abs. 1 [X.] abschöpft oder aber im Wege der Rückerstattungsanordnung vorgeht, steht damit grundsätzlich in ihrem pflichtgemäßen Aufgreif- und [X.]erfolgungsermessen (vgl. [X.]ntwurf eines Siebten Gesetzes zur Änderung des [X.] vom 12. August 2004, BT-Drucks. 15/3640, [X.]; [X.] in Festschrift [X.], [X.], 265), wobei die Kartellbehörde allerdings dem der Rückerstattung zugrundeliegenden Gesetzeszweck, einen wirksamen Rechtsgüterschutz für die Geschädigten zu gewährleisten ([X.], Beschluss vom 15. Mai 2012 - K[X.]R 51/11, juris Rn. 21 f. - Wasserpreise [X.]alw, zu § 32 Abs. 2 [X.]; s. a. Begründung 8. [X.]-Novelle, BT-Drucks. 17/9852, S. 26 f.), hinreichend Rechnung zu tragen hat.

[X.]) [X.]s kann offen bleiben, ob die [X.] ihr [X.]rmessen - wie das Beschwerdegericht angenommen hat - fehlerfrei ausgeübt hat, indem sie von der Befugnis zur [X.]orteilsabschöpfung nach § 34 Abs. 1 [X.] Gebrauch gemacht hat. Rechtlich geschützte Interessen der Betroffenen sind dadurch jedenfalls nicht berührt.

(1) Die [X.] hat sich rechtlich gebunden gesehen und gemeint, eine Rückerstattungsanordnung nach § 32 Abs. 2a [X.] scheide aus, weil diese nur gemeinsam mit einer Abstellungsverfügung ergehen könne. Wegen der Rekommunalisierung des Betriebs der Betroffenen komme eine Abstellungsverfügung nach § 32 Abs. 1 [X.] für die Zukunft jedoch nicht mehr in Betracht; eine Beeinträchtigung dauere weder an noch drohe [X.]. Das trifft jedoch nicht zu. § 32 Abs. 2 [X.] gestattet ebenso wie § 32 Abs. 2a [X.] den [X.]rlass einer isolierten Rückerstattungsanordnung. Sie kann alleiniger Inhalt einer auf dieses Ziel gerichteten Abstellungsverfügung sein.

Gemäß § 32 Abs. 2 [X.] kann die Kartellbehörde dem Unternehmen alle erforderlichen Abhilfemaßnahmen verhaltensorientierter oder struktureller Art vorschreiben, die gegenüber der festgestellten Zuwiderhandlung verhältnismäßig und für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich sind. Dazu gehörte bereits vor [X.]inführung des § 32 Abs. 2a [X.] die Anordnung, überhöhte Preise an die Kunden zurückzuerstatten ([X.], Beschlüsse vom 10. Dezember 2008 - K[X.]R 2/08, [X.]/[X.] D[X.]-R 2538 Rn. 16 - [X.]; vom 15. Mai 2012 - K[X.]R 51/11, juris Rn. 21 f. - Wasserpreise [X.]alw; so bereits [X.] in [X.]/[X.], Kartellrecht, 11. Aufl., [X.] § 32 Rn. 32 ff.). Die Rückerstattungsanordnung stellt sich danach als eine besondere Form der Abstellungsverfügung dar, mit der zur Gewährleistung eines wirksamen Rechtsgüterschutzes bestimmte Folgen des [X.]erstoßes beseitigt werden. Der Gesetzgeber der 8. [X.]-Novelle hat mit der [X.]inführung der [X.]orschrift des § 32 Abs. 2a [X.] die in der Rechtsprechung des [X.]gerichtshofs anerkannte Befugnis gesetzlich abgesichert und "klargestellt, dass die [X.] im Rahmen einer Abstellungsverfügung die Möglichkeit haben, eine Rückerstattung […] anzuordnen" (Begründung 8. [X.]-Novelle, BT-Drucks. 17/9852, S. 26 f.). Auch der Gesetzgeber ging davon aus, dass es sich bei der Rückerstattungsanordnung der Sache nach um eine Beseitigung einer geschehenen, aber noch gegenwärtigen Beeinträchtigung handelt ([X.], Beschluss vom 15. Mai 2012 - K[X.]R 51/11, Rn. 22 - Wasserpreise [X.]alw, mit [X.]erweis auf Urteil vom 2. Juli 1996 - [X.], [X.]Z 133, 177, 180 ff. - Kraft-Wärme-Kopplung). Die Wendung "in der Abstellungsverfügung" in § 32 Abs. 2a [X.] verweist lediglich auf den ursprünglichen systematischen Zusammenhang mit § 32 Abs. 2 [X.]. Aus den Motiven des Gesetzgebers ergeben sich indes keine Hinweise darauf, dass die Befugnis der [X.] zum [X.]rlass einer solchen Anordnung nur dann besteht, wenn gleichzeitig auch eine Untersagungsverfügung erlassen wird oder erlassen werden könnte. Dem steht auch entgegen, dass es sich bei der Rückerstattung von [X.]orteilen um eine selbständige Folge einer Zuwiderhandlung handelt, die nach der Intention des Gesetzgebers im Wesentlichen der Kompensation der geschädigten [X.]erbraucher dient (vgl. BT-Drucks. 17/9852, S. 27).

(2) Die Betroffene ist durch die Wahl der [X.]rmächtigungsgrundlage in ihrem subjektiven-öffentlichen Recht auf ermessensfehlerfreie [X.]ntscheidung nicht verletzt. Die Betroffene muss sowohl bei der [X.]orteilsabschöpfung nach § 34 [X.] als auch bei der Rückerstattung nach § 32 Abs. 2a [X.] den erlangten wirtschaftlichen [X.]orteil abführen: im einen Fall an die Behörde, im anderen Fall an ihre Kunden. Da die Anordnung der Rückerstattung nach § 32 Abs. 2a [X.] im Interesse der geschädigten [X.]erbraucher liegt, sind lediglich deren Rechte durch die von der [X.] ausgeübte Befugnis berührt. [X.]igene schutzwürdige Interessen macht die Betroffene schon nicht geltend, zumal sie selbst im [X.]erwaltungsverfahren die von der [X.] beabsichtigte Rückerstattungsanordnung unter Hinweis auf die oben dargelegte Streitfrage als rechtswidrig beanstandet hatte. Soweit sie in der mündlichen [X.]erhandlung vor dem [X.] angeführt hat, durch eine Rückerstattung eine stärkere Kundenbindung erreichen zu können, legt sie damit kein schutzwürdiges Interesse dar, das die [X.] bei der Wahl der [X.]rmächtigungsgrundlage zugunsten der Betroffenen zu berücksichtigen hatte. Der Betroffenen stand und steht es jederzeit frei, die gewünschte Kundenbindung durch Rückzahlung etwaiger durch einen [X.]erstoß erlangter [X.]orteile zu erreichen. [X.]ine solche Rückzahlung ist bei der Bemessung der [X.]orteile nach § 34 Abs. 2 Satz 1 [X.] anzurechnen, zudem hat die Kartellbehörde gemäß Satz 2 den abgeführten Geldbetrag im Umfang der nach [X.]rlass der [X.]erfügung an die Kunden geleisteten Zahlungen zurückzuerstatten. Das zeigt, dass die Betroffene durch die von der [X.] getroffene Wahl der [X.]rmächtigungsgrundlage nicht beschwert ist.

(3) Angesichts dessen braucht nicht entschieden zu werden, ob sich die [X.] - wie das Beschwerdegericht gemeint hat - schon wegen der umstrittenen, höchstrichterlich bislang ungeklärten Rechtsfrage nach der Zulässigkeit einer isolierten [X.]orteilsabschöpfung, für den [X.]rlass einer Abschöpfungsverfügung entscheiden durfte, ob diese [X.]rwägungen in der angegriffenen [X.]erfügung hinreichend zum Ausdruck gekommen sind und die [X.] ihre [X.]rmessenserwägungen im Beschwerdeverfahren in dem vom Beschwerdegericht angenommenen Sinn und in einem gemäß § 114 Satz 2 [X.]wGO zulässigen Umfang ergänzt hat.

b) Das Beschwerdegericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass die [X.] die Abschöpfung auf den Zeitraum Januar 2006 bis Dezember 2010 beziehen durfte.

[X.]) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass der [X.] fünf Jahre vor dem Zeitpunkt der Beendigung des Preismissbrauchs beginne. Die Zuwiderhandlung sei mit der Rekommunalisierung der Wasserversorgung zum 1. Januar 2011 beendet worden, weshalb der durch den [X.] erlangte wirtschaftliche [X.]orteil im Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2010 habe abgeschöpft werden können.

[X.]) Das ist im [X.]rgebnis nicht zu beanstanden. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, war der [X.] nicht auf den Zeitraum von fünf Jahren vor [X.]rlass der [X.]erfügung festzulegen. Gemäß § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.] 2005 kann die Kartellbehörde die Abschöpfung des wirtschaftlichen [X.]orteils nur innerhalb einer Frist von bis zu fünf Jahren seit Beendigung der Zuwiderhandlung und längstens für einen Zeitraum von fünf Jahren anordnen. Zu der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bislang ungeklärten Frage, wie der in der [X.]orschrift genannte materielle [X.] zu berechnen ist, werden in der Literatur unterschiedliche Auffassungen vertreten.

(1) Nach einer Ansicht soll der [X.] mit Beendigung des [X.]erstoßes enden ([X.]mmerich in [X.]/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl., § 34 [X.] Rn. 38). Nach anderer Auffassung ist die Kartellbehörde auf die Abschöpfung derjenigen [X.]orteile beschränkt, die in den letzten fünf Jahren vor der Anordnung angefallen sind, ohne dass es auf eine Beendigung des [X.]erstoßes ankommen soll (Funke in [X.], [X.], 4. Aufl., § 34 [X.] Rn. 6). Nach wiederum anderer Auffassung ist der [X.] von dem Zeitpunkt an zu berechnen, in dem die Zuwiderhandlung noch zu einem letzten wirtschaftlichen [X.]orteil geführt hat (W.-H. [X.] in [X.] Kommentar, 94. Lieferung (2019), § 34 Rn. 43; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 34 Rn. 9).

(2) Keine dieser Auffassungen trifft zu. [X.]ielmehr räumt § 34 Abs. 5 Satz 1, 2. Fall [X.] der Kartellbehörde ein [X.]rmessen ein, das nach dem Zweck der [X.]orschrift davon geleitet wird, eine möglichst umfassende Abschöpfung des wirtschaftlichen [X.]orteils zu gewährleisten. Nach dem Wortlaut der [X.]orschrift kann die [X.]orteilsabschöpfung längstens für "einen Zeitraum" von fünf Jahren angeordnet werden. Dass lässt bereits erkennen, dass der Gesetzgeber sich einer Konkretisierung des festzusetzenden Zeitraums enthalten hat. Den Gesetzesmaterialien zur 7. [X.]-Novelle, mit der die bis dahin geltende Mehrerlösabschöpfung zu einem Instrument der Abschöpfung des gesamten, durch einen [X.] erlangten wirtschaftlichen [X.]orteils erweitert und grundlegend neu geregelt worden ist, lassen sich keine näheren Hinweise dazu entnehmen, wie sich der materielle [X.] berechnet (vgl. [X.]ntwurf eines Siebten Gesetzes zur Änderung des [X.] vom 12. August 2004, BT-Drucks. 15/3640, [X.]). Das lässt ebenfalls darauf schließen, dass der Gesetzgeber keine Notwendigkeit gesehen hat, die [X.] bei der Bestimmung dieses Zeitraums einzuschränken, sondern stattdessen den Behörden einen [X.]rmessenspielraum einräumen wollte. Das wird dadurch bestätigt, dass der Gesetzgeber der 9. [X.]-Novelle im Zuge der [X.]valuierung der [X.]orschrift zu erkennen gegeben hat, dass es sich bei dem [X.] nach § 35 Abs. 5 Satz 1 um einen zusammenhängenden Zeitraum von fünf Jahren handeln muss, und zudem hervorgehoben hat, dass es in das pflichtgemäße [X.]rmessen der Behörde gestellt ist, "diesen Zeitraum näher zu verorten", weil wirtschaftliche [X.]orteile naturgemäß je nach Zuwiderhandlung und Marktsituation in unterschiedlichen Zeiträumen, mitunter auch erst nach Beendigung der Zuwiderhandlung, anfielen ([X.]ntwurf eines [X.] zur Änderung des [X.] vom 7. November 2016, BT-Drucks. 18/10207, [X.]). Daraus folgt, dass die Kartellbehörde - mit Ausnahme der Ausschlussfrist nach § 34 Abs. 5 Satz 1, 1. Fall und der [X.]erjährungsfrist gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2, 3 [X.] - an keinen bestimmten Zeitraum gebunden ist, sondern vielmehr den [X.] unter Berücksichtigung der Zwecke der [X.]orteilsabschöpfung und der Art sowie des Umfangs der [X.]orteile, die zu den unterschiedlichen in Betracht kommenden Zeiträumen angefallen sind, nach pflichtgemäßen [X.]rmessen bestimmen kann. Der Zweck der [X.]orschrift, eine möglichst vollständige Abschöpfung der durch den Wettbewerbsverstoß erlangten [X.]orteile zu erreichen, wirkt dabei ermessenleitend.

Mit diesen [X.]orgaben ist unvereinbar, den [X.] ausschließlich von dem Zeitpunkt an zu berechnen, in dem die letzten [X.]orteile angefallen sind. Damit wäre nicht sichergestellt, dass die Kartellbehörde den durch den [X.]erstoß erlangten [X.]orteil insbesondere dann umfassend abschöpfen kann, wenn die größeren [X.]orteile in einem anderen Zeitraum erlangt worden sind. Im Widerspruch zum Gesetzeszweck ebenso wie zum Bedürfnis nach einer praktikablen Handhabung der Befugnisnorm stünde es auch, wenn die Kartellbehörde den [X.] vom Zeitpunkt des [X.]rlasses der [X.]erfügung zurückrechnen müsste. Dies führte in Anbetracht eines typischerweise erheblichen und sich dynamisch entwickelnden [X.]rmittlungsaufwands und der Notwendigkeit, vor [X.]rlass der [X.]erfügung dem betroffenen Unternehmen rechtliches Gehör zu gewähren, zu keinen sachgerechten [X.]rgebnissen. Weder könnte die Kartellbehörde den Stichtag für den [X.] zuverlässig bestimmen, noch würde verhindert werden, dass betroffene Unternehmen durch taktisches [X.]erhalten das [X.]erwaltungsverfahren in die Länge ziehen und versucht wären, den [X.] zu ihren Gunsten zeitlich zu verlagern.

(3) Danach ist es im [X.]rgebnis nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht die Festlegung des [X.]s durch die [X.] gebilligt hat. Diese hat für die Abschöpfung zutreffend den Zeitraum zwischen dem 1. Januar 2006 und dem 31. Dezember 2010 bestimmt und ist dabei davon ausgegangen, dass durch den festgesetzten Abschöpfungsbetrag sichergestellt sei, dass die Betroffene für ihren [X.] nicht dadurch belohnt werde, dass sie den erworbenen wirtschaftlichen [X.]orteil behalten dürfe. Die [X.]erfügung stelle daher den Zustand wieder her, der ohne die Forderung von missbräuchlich überhöhten Wasserpreisen bestanden hätte. Das lässt erkennen, dass sich die Behörde zutreffend von dem Gesetzeszweck hat leiten lassen, eine möglichst vollständige Abschöpfung des durch den Missbrauch erlangten [X.]orteils sicherzustellen.

Ohne [X.]rfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, der [X.] habe sich auf die fünf Jahre nach der Rekommunalisierung und die in diesem Zeitraum noch angefallenen Zins- und [X.] der Betroffenen erstrecken müssen. Ob es sich bei solchen [X.]orteilen, die erst nach Beendigung der in Rede stehenden wirtschaftlichen Tätigkeit angefallen sind, um wirtschaftliche [X.]orteile im Sinne des § 34 Abs. 1 [X.] handelt, braucht nicht entschieden zu werden. Aus dem Gesetzeszweck folgt für den vorliegenden Sachverhalt, dass jedenfalls eine Abschöpfung nur mittelbarer [X.]orteile in Form von Zins- und [X.]n, die aus den unmittelbaren [X.]orteilen - d.h. den vereinnahmten missbräuchlich überhöhten Wasserpreisen - gezogen werden und die regelmäßig geringer ausfallen als die unmittelbaren [X.]orteile in Gestalt der Summe der überhöhten [X.]ntgeltanteile, nicht zu einer der gesetzgeberischen Intention entsprechenden möglichst vollständigen Abschöpfung der erlangten [X.]rlöse führen würde. Dass die von der Betroffenen geltend gemachten Zins- und [X.] höher waren als die unmittelbaren [X.]orteile, hat die Betroffene nicht behauptet; das ist auch nicht ersichtlich, nachdem die Betroffene die Wasserversorgung rekommunalisiert hat. Sie hat lediglich ohne jede Konkretisierung in allgemeiner Weise vorgebracht, dass Zins- und Liquiditätsgewinne angefallen seien. [X.], vom Beschwerdegericht übergangenes [X.]orbringen zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. [X.]or diesem Hintergrund bestand weder die Notwendigkeit, den geltend gemachten, von der Betroffenen aber nicht näher dargelegten mittelbaren [X.]orteilen nachzugehen, noch auf Grundlage des vom Gesetzeszweck intendierten [X.]rmessens weiter zu begründen, weshalb die Behörde diese mittelbaren [X.]orteile nicht zum Gegenstand der Abschöpfung gemacht hat. [X.]ielmehr versteht sich das [X.]rgebnis von selbst und bedarf die [X.]erfügung keiner das Selbstverständliche darstellenden Begründung (B[X.]erwG, Urteil vom 26. Juni 2002 - 8 [X.] 30/01, B[X.]erwG[X.] 116, 332 Rn. 37). Insofern reichen die [X.]rwägungen der [X.] für die Annahme einer ordnungsgemäßen Ausübung ihres [X.]rmessens.

c) Nicht ohne Rechtsfehler ist das Beschwerdegericht allerdings davon ausgegangen, die Betroffene habe missbräuchlich überhöhte Preise im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 2 [X.] 2005 (jetzt § 19 Abs. 2 Nr. 2 [X.]) verlangt. Nach dieser [X.]orschrift ist ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung dann gegeben, wenn das marktbeherrschende Unternehmen [X.]ntgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden, wobei insbesondere die [X.]erhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen sind. Das Beschwerdegericht hat zwar sowohl die von der [X.] zugrunde gelegte [X.]ergleichsmarktmethode (dazu nachfolgend [X.]) als auch die Auswahl der [X.]ergleichsunternehmen (dazu nachfolgend [X.]) mit Recht unbeanstandet gelassen. Jedoch erweist sich die Zu- und Abschlagsrechnung in einem entscheidenden Punkt als rechtsfehlerhaft (dazu nachfolgend [X.]).

[X.]) Das Beschwerdegericht hat den methodischen Ansatz der [X.] rechtsfehlerfrei gebilligt.

(1) § 19 Abs. 4 Nr. 2 [X.] 2005 setzt die [X.]rmittlung des hypothetischen [X.] voraus, wofür den [X.] und -gerichten unterschiedliche Methoden zur Wahl stehen. Dazu zählt die [X.]ergleichsmarktmethode, bei der ein [X.] anhand der Preisentwicklung auf kartellfreien [X.]ergleichsmärkten bestimmt wird (vgl. zur Mehrerlösabschöpfung: [X.], Beschlüsse vom 19. Juni 2007 - [X.], [X.]St 52, 1 Rn. 13, 19 - Papiergroßhandel; vom 26. Februar 2013 - KR[X.]0/12, [X.]St 58, 158 Rn. 78 - [X.]). Bei der Anwendung dieser Methode sind in einem ersten Schritt die Märkte zu bestimmen, die mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind und deren Besonderheiten und strukturelle Unterschiede gegenüber dem für die Missbrauchsaufsicht relevanten Markt in einem zweiten Schritt durch entsprechende Zu- oder Abschläge nach Möglichkeit ausgeglichen werden können (vgl. [X.], Beschlüsse vom 16. Dezember 1976 - K[X.]R 2/76, [X.]Z 68, 23, 33 - [X.]alium; vom 6. November 1984 - K[X.]R 13/83, [X.]/[X.] [X.] 2103, 2104 - Favorit; ferner [X.], Urteil vom 7. Dezember 2010 - [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 3145 Rn. 18 - [X.]ntega II zu § 19 Abs. 4 Nr. 3 a.F. [X.]). Bei der danach vorzunehmenden [X.]rmittlung des hypothetischen Marktpreises steht den [X.] ein methodischer Spielraum zu (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Juli 2015 - K[X.]R 77/13, [X.]Z 206, 229 Rn. 22 ff. - Wasserpreise [X.]alw II).

(2) Das Beschwerdegericht hat den von der [X.] gewählten Ansatz gebilligt, für die [X.]rmittlung des hypothetischen [X.] die [X.]ergleichsmarktmethode zugrunde zu legen, obwohl damit aufgrund der von regionalen Leitungsmonopolen geprägten relevanten Märkte nur [X.] ermittelt werden können. Das ist frei von [X.] ([X.], Beschlüsse vom 21. Oktober 1986 - K[X.]R 7/85, [X.], 310, 311 - Glockenheide; vom 28. Juni 2005 - K[X.]R 17/04, [X.]/[X.] D[X.]-R 1513, 1517 - [X.]; vgl. zu § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG auch B[X.]erwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 [X.] 36/08, N[X.]wZ 2010, 1356, 1358 f.; Wolf in [X.], 4. Aufl. 2022, § 19 [X.] Rn. 93) und wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht beanstandet.

[X.]) Das Beschwerdegericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, die [X.] habe den Kreis der [X.]ergleichsunternehmen in Übereinstimmung mit § 19 Abs. 4 Nr. 2 [X.] 2005 bestimmt.

(1) An die [X.]ergleichbarkeit der nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 [X.] 2005 maßgeblichen Märkte sind grundsätzlich keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Allerdings dürfen - insbesondere für den Fall, dass als [X.]ergleichsmaterial lediglich die (Wettbewerbs-)Preise eines einzelnen [X.]ergleichsunternehmens herangezogen werden ([X.], Beschlüsse vom 21. Oktober 1986 - K[X.]R 7/85, [X.], 311 [juris Rn. 16 ff.] - Glockenheide; vom 28. Juni 2005 - K[X.]R 17/04, [X.]Z 163, 282 Rn. 24 - [X.]) - die Unterschiede nicht so erheblich sein, dass sich Zu- oder Abschläge von einem solchen Ausmaß ergeben, dass sich die ermittelten hypothetischen [X.]e im [X.]rgebnis nicht mehr auf konkrete [X.]ergleichszahlen stützen, sondern durch das Übergewicht der auf reinen Schätzungen beruhenden Zu- oder Abschläge sowie der dem betroffenen Unternehmen zusätzlich zuzubilligenden Bandbreite zu einem letztlich nur noch fiktiven [X.] ohne sachliche Grundlage führen ([X.], Beschlüsse vom 12. Februar 1980 - K[X.]R 3/79, [X.], 742, 745 - [X.]alium II; vom 28. Juni 2005 - K[X.]R 17/04, [X.]Z 163, 282 Rn. 26 - [X.]).

Werden bei einer [X.]ergleichsbetrachtung zur Feststellung eines [X.]s nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 [X.] 2005 Monopolbetriebe miteinander verglichen, so müssen die zum [X.]ergleich herangezogenen Unternehmen vergleichbar und daher - wie auch § 31 Abs. 4 Nr. 2 [X.] fordert - gleichartig sein. [X.]benso wie bei § 31 Abs. 4 Nr. 2 [X.] der Auswahl der Unternehmen nur die Funktion zukommt, eine grobe Sichtung unter den als [X.]ergleichsunternehmen in Betracht kommenden [X.]ersorgungsunternehmen zu ermöglichen ([X.], Beschluss vom 21. Februar 1995 - K[X.]R 4/94, [X.]Z 129, 37, 46 f. - Weiterverteiler), sind auch bei der [X.] nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 [X.] 2005 an die [X.]ergleichbarkeit der Unternehmen und Märkte, die in den [X.]ergleich einbezogen worden sind, keine zu hohen Anforderungen zu stellen. In beiden Fällen geht es darum zu entscheiden, ob zwei oder mehrere Unternehmen so gleichartig sind, dass zwischen ihnen hinsichtlich der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen keine wesentlichen Unterschiede bestehen, die aus Sicht der Abnehmer gemäß der Zielsetzung einer möglichst sicheren und preiswürdigen [X.]ersorgung mit Trinkwasser von vornherein eine deutlich unterschiedliche Beurteilung der Preisgestaltung rechtfertigen (vgl. [X.], Beschluss vom 2. Februar 2010 - K[X.]R 66/08, [X.]Z 184, 168 Rn. 29 - Wasserpreise [X.]). Muss die Kartellbehörde bei der allgemeinen Missbrauchskontrolle - anders als bei § 31 Abs. 4 Nr. 2 [X.] - auch eine fehlende sachliche Rechtfertigung der Preisunterschiede beweisen, besteht im Hinblick auf die gleichgerichteten Ziele der [X.]orschriften, missbräuchlich überhöhte Preise in vermachteten Märkten zu verhindern, erst recht kein Bedürfnis, an die Auswahl der [X.]ergleichsunternehmen strengere Anforderungen als bei der besonderen Missbrauchskontrolle zu stellen. Danach kommt es bei der [X.]rmittlung der geeigneten [X.]ergleichsunternehmen nicht auf eine umfassende Feststellung aller maßgeblichen Strukturdaten an. In der Wasserwirtschaft kommt - anders als bei der Strom- und Gasversorgung - der [X.]ertriebssituation allerdings eine erhebliche Bedeutung zu, weil die [X.]ertriebskosten dort einen höheren Anteil an den Gesamtkosten ausmachen ([X.]Z 184, 168 Rn. 29 f. - Wasserpreise [X.]).

(2) Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht nach diesen Grundsätzen die von der [X.] vorgenommene Auswahl der 14 [X.]ergleichsunternehmen unbeanstandet gelassen.

(a) Das Beschwerdegericht ist davon ausgegangen, die für die Anwendung der Missbrauchsaufsicht nach § 31 Abs. 4 Nr. 2 [X.] geltenden Maßstäbe beanspruchten auch für die [X.]rmittlung eines [X.]s nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 [X.] 2005 Geltung. Insbesondere komme dem Merkmal der [X.]ergleichbarkeit nur die Funktion zu, eine grobe Sichtung unter den in Betracht kommenden [X.]ersorgungsunternehmen zu ermöglichen. Nur wenn sich die Unternehmen schon auf erste Sicht so signifikant unterschieden, dass sich ihre [X.]inordnung als vergleichbar von vornherein verbiete, sei es dem betroffenen Unternehmen nicht zumutbar nachzuweisen, dass seine höheren Preise durch besondere Umstände gerechtfertigt seien. Umgekehrt lasse nicht all das, was die besonderen Umstände ausmache, bereits die [X.]ergleichbarkeit entfallen. Daher seien zwei Unternehmen jedenfalls dann vergleichbar, wenn zwischen ihnen hinsichtlich der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen keine wesentlichen Unterschiede bestünden, die aus der Sicht der Abnehmer gemäß der Zielsetzung einer möglichst sicheren und preiswürdigen [X.]ersorgung mit Trinkwasser von vornherein eine deutlich unterschiedliche Beurteilung der Preisgestaltung rechtfertigten. Dabei komme es nicht auf eine umfassende Feststellung aller maßgeblichen Strukturdaten an. [X.]ielmehr könne die Kartellbehörde aus allen möglichen [X.]ergleichskriterien nach billigem [X.]rmessen eine Auswahl treffen. Auf dieser Grundlage seien die von der [X.] herangezogenen 14 Unternehmen vergleichbar. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

(b) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, bedurfte es keiner weitergehenden Begründung für die Auswahl der jeweiligen [X.]ergleichsunternehmen. Die [X.] hat unter Berücksichtigung verschiedener Strukturparameter ausführlich dargelegt, aus welchen Gründen sie die betrachteten Unternehmen als mit der Betroffenen vergleichbar erachtete. Dabei hat sie die [X.]ersorgungsdichte, den Anteil von Haushalts- und Kleinkunden, die Anzahl der versorgten [X.]inwohner, die nutzbare Abgabe von Trinkwasser und die Abnehmerdichte in den Blick genommen. Auf dieser Grundlage ist die [X.] zu dem [X.]rgebnis gekommen, dass die herangezogenen Unternehmen mit der Betroffenen sehr gut vergleichbar seien. Weder liegt eine willkürliche Auswahlentscheidung vor, noch zeigt die Rechtsbeschwerde eine entscheidungserhebliche [X.]erletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör auf.

(c) Soweit die Rechtsbeschwerde beanstandet, die [X.] - und mit ihr das Beschwerdegericht - habe nur vier weitere [X.]ergleichsparameter berücksichtigt, zeigt sie ebenfalls keine Rechtsfehler auf. [X.]ine allgemeine Aussage, ob eine bestimmte Anzahl von Parametern für einen verlässlichen [X.]ergleich zwischen unterschiedlichen Unternehmen erforderlich ist, kann aufgrund der [X.]ielfalt der zu beurteilenden Sachverhalte, anders als die Rechtsbeschwerde meint, schon im Ausgangspunkt nicht getroffen werden. Die Rechtsbeschwerde lässt zudem nicht erkennen, aus welchen Gründen die Heranziehung weiterer Strukturparameter angesichts der Besonderheiten des [X.]inzelfalls geboten gewesen wäre und wie sich dies auf den vorzunehmenden [X.]ergleich ausgewirkt hätte. Der allgemeine Hinweis, dass das Beschwerdegericht die nach Auffassung der Betroffenen fehlende Berücksichtigung des Kriteriums "[X.]" unbeanstandet gelassen hat, genügt dafür nicht. Das Beschwerdegericht hat in diesem Zusammenhang ohne Rechtsfehler angenommen, das Kriterium der Gesamterträge zähle nicht zu den nach der Rechtsprechung des [X.]gerichtshofs für den [X.]ergleich besonders bedeutsamen Kriterien, die Rückschlüsse auf die [X.]ertriebskosten erlaubten ([X.]Z 184, 168 Rn. 32 - Wasserpreise [X.]). Zudem hat es zutreffend darauf abgestellt, dass die von der [X.] berücksichtigten Kriterien "direktversorgte [X.]inwohner" und "nutzbare Wasserabgabe" ebenfalls Rückschlüsse auf die Unternehmensgröße zuließen. Rechtsfehler zeigt die Rechtsbeschwerde insoweit nicht auf.

(d) [X.]benfalls ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht angenommen, die [X.] habe den [X.] zu Recht als ein wesentliches Kriterium für die [X.]rmittlung der [X.]ergleichsunternehmen herangezogen. Der [X.] gibt an, wie viele Kubikmeter Wasser pro Meter Leitungsnetz geliefert werden ([X.]Z 184, 168 Rn. 32 - Wasserpreise [X.]) und setzt damit die nutzbare Wasserabgabe in Relation zur Gesamtlänge des Netzes. Das Kriterium des [X.] gibt damit Auskunft über die vorhandene [X.]ersorgungsdichte, die wesentlichen [X.]influss auf die Kostenstruktur eines Netzbetreibers hat. Bei einer höheren Abgabemenge pro Meter des Leitungsnetzes (und damit einem hohen [X.]) ist die [X.]ersorgung in der Tendenz kostengünstiger als bei einer niedrigeren Menge (und damit einem niedrigeren [X.]). Diese Bedeutung des [X.] und seine [X.]ignung als Indiz für die Kostenstruktur eines Wasserversorgungsunternehmens ist in der Rechtsprechung des [X.]gerichtshofs ([X.]Z 184, 168 Rn. 46 - Wasserpreise [X.]; vgl. zur Stromwirtschaft: [X.]Z 163, 280, 292 - [X.]; s.a. [X.], [X.], [X.] ff.) und in der obergerichtlichen Rechtsprechung ([X.], Beschluss vom 24. Februar 2014 - [X.]I-2 Kart 4/12 ([X.]), [X.] 2014, 237 Rn. 117 - [X.]) anerkannt, seine Berücksichtigung entspricht der [X.] Praxis (vgl. [X.], [X.], [X.], s.a. [X.], [X.] 2014, 237 Rn. 116 - [X.]). Das Beschwerdegericht hat sich im Übrigen mit den im Beschwerdeverfahren von der Betroffenen erhobenen und mit der Rechtsbeschwerde wiederholten methodischen [X.]inwänden gegen die Berücksichtigung des [X.] auseinandergesetzt und ist ohne Rechtsfehler zu dem [X.]rgebnis gelangt, diese [X.]inwände stünden der Annahme nicht entgegen, dass es sich bei diesem Wert um ein geeignetes [X.]ergleichskriterium handele, weil sie den grundsätzlichen Zusammenhang zwischen [X.] und Kostenstruktur nicht in Frage stellten. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Das Beschwerdegericht hat weiter mit Recht angeführt, dies gelte auch dann, wenn keine lineare Abhängigkeit zwischen [X.] und [X.]erteilkosten festgestellt werden könne und sich die [X.]erteilkosten einzelner [X.]ergleichsunternehmen trotz ähnlichen [X.] unterschieden (s.a. [X.], [X.], [X.]). Auch das stellt den grundsätzlichen Zusammenhang zwischen [X.] und Kostenstruktur nicht in Frage, weil Abweichungen auch auf anderweitige strukturelle Unterschiede zurückzuführen sein können ([X.]Z 184, 168 Rn. 46 - Wasserpreise [X.]). Das Beschwerdegericht hat zudem hervorgehoben, dass sich die von der Betroffenen als geeignet vorgelegte [X.]ergleichsberechnung ebenfalls auf den [X.] stütze. Weiter hat das Beschwerdegericht ausgeführt, die [X.] habe die methodischen Unsicherheiten, die mit dem [X.] verbunden seien, dadurch ausgeglichen, dass sie Unterschiede bei diesem Wert nur zu einem Drittel in die Zu- und Abschlagsrechnung eingestellt habe. Insoweit zeigt die Rechtsbeschwerde keine Rechtsfehler oder übergangenes [X.]orbringen auf. Schließlich hat sich die [X.] bei der Beurteilung der [X.]ergleichbarkeit nicht allein auf den [X.] gestützt, sondern ist davon ausgegangen, dass auch die weiteren Kriterien die gute [X.]ergleichbarkeit der zum [X.]ergleich herangezogenen Unternehmen belegten. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

(e) Soweit die Rechtsbeschwerde die [X.]ergleichbarkeit der in den Blick genommenen [X.]ergleichsunternehmen unter Hinweis auf die Spannbreite bei den von der [X.] herangezogenen einzelnen Strukturwerten beanstandet, setzt sie - ohne Rechtsfehler aufzuzeigen - lediglich ihre Würdigung an die Stelle derjenigen des [X.]. Zudem verkennt sie, dass an die [X.]ergleichbarkeit der Unternehmen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen und bestehende strukturelle Unterschiede durch den Ansatz von Zu- und Abschlägen ausgeglichen werden können. Zweck der Auswahl einer bestimmten Zahl von [X.]ergleichsmärkten oder -unternehmen ist es, diejenigen Märkte und Unternehmen zu identifizieren, die aufgrund der Markt- und Unternehmensstrukturen jedenfalls so ähnlich sind, dass auch erhebliche (strukturelle) Unterschiede im weiteren [X.]erlauf der [X.]ergleichsbetrachtung durch Zu- und Abschläge auszugleichen sind, ohne dass die [X.]ergleichsbetrachtung der Preise überwiegend durch Zu- und Abschläge bestimmt wird (oben Rn. 58). Aus diesem Grund bedarf es für die Auswahl der [X.]ergleichsunternehmen keiner Angabe bestimmter Spannbreiten. Die [X.]ignung der getroffenen Auswahl wird sich daher regelmäßig nur in einer Zusammenschau mit Umfang und Qualität der vorgenommenen Abschläge bewerten lassen. Die Rechtsbeschwerde macht nicht geltend, dass die von der [X.] vorgenommene und vom Beschwerdegericht gebilligte [X.]ergleichsbetrachtung der Preise in unverhältnismäßigem Umfang von Zu- und Abschlägen bestimmt worden ist.

(f) [X.]benfalls keinen Rechtsfehler zeigt die Rechtsbeschwerde auf, soweit das Beschwerdegericht angenommen hat, die Berücksichtigung der [X.] in der [X.]ergleichsbetrachtung könne nicht mit dem Hinweis verneint werden, diese hätten im Betrachtungszeitraum auf Grundlage von künstlich niedrigen Wasserpreisen nicht kostendeckend gewirtschaftet und notwendige Investitionen in ihr Netz unterlassen, was sich aus den konstanten und massiven Preiserhöhungen unmittelbar nach dem von der [X.] betrachteten Zeitraum ergebe. Das Beschwerdegericht ist den möglichen Ursachen für die angeführte Preissteigerung nachgegangen, hat sich ausführlich mit den [X.]inwänden der Betroffenen auseinandergesetzt und im [X.]rgebnis keine Anhaltspunkte dafür erkennen können, dass sich die Preiserhöhungen auf einen besonderen Nachholeffekt im Hinblick auf erforderliche Investitionen oder eine fehlende Kostendeckung im Betrachtungszeitraum zurückführen ließen. [X.]ine Auseinandersetzung mit diesen [X.]rwägungen lässt die Rechtsbeschwerde vermissen. Sie macht lediglich allgemein geltend, ein klar erkennbarer, von der allgemeinen Preisentwicklung im relevanten Bereich abweichender Preisanstieg im [X.] an den von der Kartellbehörde betrachteten Zeitraum zeige bereits auf erste Sicht, dass die im Betrachtungszeitraum verlangten Preise des [X.]ergleichsunternehmens nicht repräsentativ und als [X.]ergleichsmaßstab ungeeignet seien.

Damit vermag sie Rechtsfehler nicht aufzuzeigen. Grundsätzlich ist der [X.]ergleich zwischen den von den betrachteten Unternehmen geforderten Preisen auf den maßgeblichen [X.]erstoßzeitraum beschränkt. Das schließt es allerdings nicht aus, im [X.]inzelfall besondere [X.]ntwicklungen zu berücksichtigen, die vor oder nach dem Betrachtungszeitraum stattgefunden haben. Dabei ist jedoch die Netz-erneuerungsrate, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, kein zur [X.]rklärung eines punktuellen [X.] geeignetes Kriterium, weil es angesichts der Lebensdauer eines Netzes und den daraus folgenden langen Investitionszyklen in der Wasserwirtschaft keine zuverlässigen Aussagen über die Angemessenheit der im Betrachtungszeitraum geforderten Preise liefert, wenn nicht die Netzerneuerungsraten über den Lebenszyklus der Netze verglichen und in [X.]erhältnis zu den geforderten Preisen gesetzt werden. Jedenfalls aber rügt die Rechtsbeschwerde nicht, dass das Beschwerdegericht seine Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt hat. Sie zeigt auch kein vom Beschwerdegericht übergangenes [X.]orbringen auf, das Anlass zu weiterer Sachverhaltsermittlung gegeben hätte.

(g) [X.]benfalls aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist die Annahme des [X.], die Stadtwerke M. seien mit der Betroffenen vergleichbar, auch wenn diese Stadtwerke in den Jahren 2007 bis 2009 einen [X.]erlust erlitten hätten. Zur Begründung hat das Beschwerdegericht ausgeführt, eine Kostenunterdeckung in einem solch kurzen Zeitraum stehe der Berücksichtigung dieses Unternehmens nicht entgegen. Wegen der in der Wasserwirtschaft gegebenen langen Nutzungsdauer der Netzanlagen sei die [X.]ergleichbarkeit mindestens auf Grundlage des auf den gesamten Betrachtungszeitraum bezogenen durchschnittlichen Jahresüberschusses zu ermitteln. Im Übrigen habe die [X.] den in den Jahren 2007 bis 2009 zu verzeichnenden [X.]erlust durch Zuschläge auf die [X.]ergleichspreise berücksichtigt. Das lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Insbesondere steht dem nicht entgegen, dass die [X.] auf Grundlage des betrachteten fünfjährigen [X.]ergleichszeitraums die [X.]rlöse der Betroffenen im [X.] abgeschöpft hat. Mit der auf das [X.] beschränkten [X.]rlösabschöpfung hat die [X.] lediglich zugunsten der Betroffenen den niedrigsten [X.]ergleichswert zugrunde gelegt. Das schließt es nicht aus, [X.]ergleichsunternehmen zu berücksichtigen, die in diesem Jahr einen [X.]erlust aufweisen, sofern die Behörde dem bei der Bewertung des gesamten [X.] durch Zu- oder Abschläge Rechnung trägt. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, der vom Beschwerdegericht in den Blick genommene Jahresabschluss berücksichtige nicht die kalkulatorischen Kosten wie Zinsen und Abschreibungen und lasse daher keine Rückschlüsse auf eine durchschnittliche Kostendeckung im gesamten Betrachtungszeitraum zu, vermag die Rechtsbeschwerde damit ebenfalls nicht durchzudringen. Sie zeigt schon kein dahingehendes [X.]orbringen in der Tatsacheninstanz auf.

[X.]) Das Beschwerdegericht hat jedoch die Zu- und Abschlagsrechnung der [X.] rechtsfehlerhaft unbeanstandet gelassen.

(1) Nach der Rechtsprechung des [X.]gerichtshofs zu § 19 Abs. 2 Nr. 2 und 3 [X.] stehen Unterschiede in der Marktstruktur einer Wertung als [X.]ergleichsmarkt grundsätzlich nicht entgegen, ihnen ist allerdings durch entsprechende Zu- und Abschläge Rechnung zu tragen. Dabei sind insbesondere solche Kostenfaktoren in den Blick zu nehmen, die auch jedes andere Unternehmen in der Situation des betroffenen vorfinden würde, nicht beeinflussen könnte und seiner Kalkulation zugrunde legen müsste ([X.]Z 163, 282 Rn. 27 - [X.]; [X.]Z 184, 168 Rn. 42 - Wasserpreise [X.]). Dazu zählen unter anderem ungünstige strukturelle Gegebenheiten des [X.]ersorgungsgebiets. Die durch solche Faktoren verursachten Preisunterschiede sind deshalb hinzunehmen. Dagegen haben individuelle, allein auf eine unternehmerische [X.]ntschließung oder auf die Struktur des betroffenen [X.]ersorgungsunternehmens zurückgehende Umstände außer Betracht zu bleiben, weil ein Bestandsschutz für unternehmensindividuelle, gegebenenfalls monopolbedingte Ineffizienzen oder Preisüberhöhungstendenzen nicht anzuerkennen ist ([X.]Z 163, 282 Rn. 27 - [X.]; [X.]Z 184, 168 Rn. 42 - Wasserpreise [X.]).

Bei dem Ansatz der Zu- und Abschläge sind, soweit dies ohne unzumutbaren Aufwand möglich ist, die tatsächlichen [X.]erhältnisse zu klären. [X.] dies nach den konkreten [X.]erhältnissen aus, ist in begrenztem Umfang auch eine Schätzung zulässig; sie darf aber nicht zu einem wettbewerbsanalogen Preis führen, der überwiegend auf geschätzten Zu- und Abschlägen beruht ([X.]Z 76, 142, 150 - [X.]alium II; [X.]Z 163, 282 Rn. 26 - [X.]). Darüber hinaus sind bei der Beurteilung der Frage, ob der Preis des betroffenen Unternehmens missbräuchlich erhöht ist, Sicherheits- und [X.]rheblichkeitszuschläge vorzunehmen. Im Hinblick auf den [X.]rheblichkeitszuschlag kann, wenn der sachliche Markt - wie hier - von einer [X.] geprägt ist, unter Umständen ein Missbrauch schon bei einem geringeren Zuschlag anzunehmen sein als unter normalen Marktgegebenheiten ([X.]Z 163, 282, 296 - [X.]; [X.], Urteil vom 7. Dezember 2010 - [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 3145 Rn. 32 - [X.]ntega II; [X.], Beschluss vom 15. Mai 2012 - K[X.]R 51/11, juris Rn. 27 - Wasserpreise [X.]alw).

Die Bemessung sämtlicher Zu- und Abschläge ist Sache des Tatrichters, der dabei die Umstände des konkreten Falls zu bewerten hat ([X.]Z 68, 23, 33 - [X.]alium; [X.], Beschluss vom 6. November 1984 - K[X.]R 13/83, [X.]/[X.] [X.] 2103, 2104 - Favorit; [X.]Z 163, 282 Rn. 33 - [X.]; [X.]/[X.] D[X.]-R 3145 Rn. 18 - [X.]ntega II, zu § 19 Abs. 4 Nr. 3 [X.] 2005; [X.], Urteil vom 24. Januar 2017 - [X.], [X.] 2017, 198 Rn. 28 - Kabelkanalanlagen). Diese Würdigung unterliegt nach den allgemeinen Grundsätzen nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht.

(2) Danach hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei nicht beanstandet, dass die [X.] bei der Ab- und Zuschlagsrechnung die von der Betroffenen abweichenden [X.]e der [X.]ergleichsunternehmen berücksichtigt und die [X.]ergleichspreise mit Zu- oder Abschlägen versehen hat. Soweit die Rechtsbeschwerde meint, diese [X.]erfahrensweise belaste die Betroffene doppelt, trifft das nicht zu. An die Auswahl der [X.]ergleichsunternehmen sind keine zu hohen Anforderungen zu stellen, weshalb auch Unternehmen mit ungünstigeren [X.]en als die Betroffene in den Kreis der zu betrachtenden Unternehmen aufgenommen werden können. Das bedeutet indes nicht, dass das Beschwerdegericht die ungünstigeren strukturellen Bedingungen bei den [X.]ergleichsunternehmen nicht durch Abschläge auf deren Preis berücksichtigen dürfte. [X.]in Ausgleich derartiger struktureller Unterschiede ist vielmehr eine wesentliche [X.]oraussetzung für den [X.]ergleich zwischen den von den Unternehmen geforderten individuellen Preisen, weil es darum geht zu ermitteln, welche Preise jedes andere Unternehmen in der Situation des betroffenen unter den vorgefundenen und nicht beeinflussbaren Bedingungen fordern würde. Die Bestimmung eines Kreises von [X.]ergleichsunternehmen bildet einen ersten Filter, der dazu dient diejenigen Unternehmen zu identifizieren, deren Markt- und Strukturbedingungen in einem solchen Ausmaß vergleichbar sind, dass die für die [X.]ergleichsbetrachtung vorzunehmenden Zu- und Abschläge zum Ausgleich niemals zu vermeidender Unterschiede nicht so groß sind, dass die Missbrauchsgrenze überwiegend auf (geschätzten) Korrekturzuschlägen beruht (oben Rn. 72). Anderes lässt sich entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde aus der Rechtsprechung des [X.]gerichtshofs ([X.]Z 184, 168 Rn. 32 - Wasserpreis [X.]) nicht ableiten.

(3) Das Beschwerdegericht war auch - anders als die Rechtsbeschwerde meint - aus Rechtsgründen nicht gehalten, die Abnehmerdichte bei der Ab- und Zuschlagsrechnung zu berücksichtigen.

[X.]s hat angenommen, die Abnehmerdichte, die die Länge des Leitungsnetzes in das [X.]erhältnis zu der Anzahl von Hausanschlüssen setzt, berücksichtige nicht die durchgeleitete Wassermenge und weise daher geringere [X.]rlösrelevanz auf, weshalb die Aussagekraft dieses Wertes fraglich sei. Daher sei es auch nicht zu beanstanden, dass die [X.] das Kriterium zwar bei der Auswahl der [X.]ergleichsunternehmen, nicht aber bei der Zu- und Abschlagsrechnung berücksichtigt habe. Das lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Zwar hat die [X.] die vom Beschwerdegericht akzeptierte Auswahl der [X.]ergleichsunternehmen auch darauf gestützt, dass die Unternehmen in Bezug auf die Abnehmerdichte gut vergleichbar seien. Indes besteht keine Notwendigkeit oder gar ein Automatismus, jedes für die Wahl der [X.]ergleichsunternehmen herangezogene [X.]ergleichskriterium auch bei der Zu- und Abschlagsrechnung zu berücksichtigen. [X.] ein solches Kriterium, das der Bestimmung der [X.]ersorgungsdichte dient, eine im [X.]ergleich zu einem anderen, ebenfalls die [X.]ersorgungsdichte a[X.]ildenden Kriterium, hier dem [X.], eine geringere [X.]rlösrelevanz auf (so auch [X.], [X.] 2014, 237 [juris Rn. 125 ff.] - [X.]), so ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn dieses Kriterium in die Zu- und Abschlagsrechnung nicht einfließt. Nichts anderes lässt sich der von der Rechtsbeschwerde in Bezug genommenen Rechtsprechung des [X.]gerichtshofs entnehmen ([X.]Z 184, 168 Rn. 32 - Wasserpreise [X.]). Daraus ergibt sich zwar, dass die Abnehmerdichte ein wesentliches Kriterium bei der Auswahl der [X.]ergleichsunternehmen bilden kann und dieser Wert auch Rückschlüsse auf die [X.]ertriebskosten zulässt. [X.]ine Rechtspflicht, in jedem Fall und unabhängig von den konkreten Umständen des [X.]inzelfalls das Kriterium der Abnehmernehmerdichte bei der Zu- und Abschlagsrechnung zu berücksichtigen, lässt sich daraus aber nicht ableiten. Das Beschwerdegericht hat sich mit den bereits im Beschwerdeverfahren vorgebrachten [X.]inwänden der Betroffenen eingehend auseinandergesetzt. [X.]ine willkürliche, inkonsistente Handhabung der [X.]ergleichsmarktmethode ergibt sich daraus nicht. Die Rechtsbeschwerde zeigt insoweit auch keinen übergangenen Sachvortrag auf, sondern unternimmt den im Rechtsbeschwerdeverfahren untauglichen [X.]ersuch, unter Hinweis auf ihre ungünstigere Abnehmerdichte lediglich eine abweichende Würdigung des Sachverhalts zu erreichen. Sie lässt - auch im Hinblick auf die vom Beschwerdegericht gebildeten Beispiele, wonach bei vergleichbarer Abnehmerdichte erheblich differierende Durchleitungsmengen auftreten können - nicht erkennen, warum der Abnehmerdichte im konkreten Fall gleichwohl eine dem [X.] vergleichbare [X.]rlösrelevanz zukommt. Stattdessen weist sie nur ganz allgemein darauf hin, dass ein ungünstigerer Wert bei der Abnehmerdichte darauf hindeute, dass ein Wasserversorgungsunternehmen für die [X.]ersorgung eines Haushaltsanschlusses längere oder zusätzliche Ortsnetzleitungen vorhalten müsse.

(4) [X.]benfalls ohne durchgreifenden [X.]rfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Art der Berechnung der Zu- und Abschläge. Sie will die Unterschiede bezüglich des [X.] auf die jeweiligen [X.]ergleichsunternehmen bezogen wissen, während das Beschwerdegericht den [X.] auf die [X.]erteilkosten der Betroffenen bezogen hat. Das greift nicht durch. Die Zu- und Abschlagsrechnung dient dem Ausgleich bestehender Unterschiede zwischen unterschiedlichen Marktgegebenheiten zur Herstellung einer [X.]ergleichbarkeit der jeweils geforderten Preise. Das Beschwerdegericht hat nachvollziehbar darauf verwiesen, dass aufgrund inhaltlicher Überschneidungen von [X.] und sonstigen Strukturparametern eine doppelte Berücksichtigung von Strukturvor- oder Strukturnachteilen drohe, wenn die Unterschiede im [X.] auf die [X.]ergleichsunternehmen bezogen würden. Dass im hier gegebenen [X.]inzelfall bei der Betroffenen keine Zu- oder Abschläge vorgenommen worden sind, stellt den gewählten und grundsätzlich nicht ungeeigneten methodischen Ansatz aber nicht in Frage.

(5) Rechtsfehlerfrei erweist sich weiterhin die Nichtberücksichtigung des von der Betroffenen geltend gemachten strukturbedingten Nachfragerückgangs.

(a) Das Berufungsgericht hat angenommen, ein unerwartet starker [X.]erbrauchsrückgang und der damit verbundene Rückgang der Umsatzerlöse rechtfertige die vergleichsweise hohen Preise der Betroffenen nicht. Diesem Umstand habe die [X.] bereits durch Berücksichtigung des [X.]s Rechnung getragen. Die Betroffene weise trotz dieses Rückgangs den dritthöchsten Mengenwert aus. Habe sie trotz [X.]erschlechterung der Absatzsituation im [X.]erfügungszeitraum noch eine höhere Absatzmenge pro [X.] als die meisten der [X.]ergleichsunternehmen zu verzeichnen, rechtfertige dies keine überhöhten Preise und erfordere daher auch keine Berücksichtigung dieses Umstands durch Bildung von Zu- und Abschlägen. Die Betroffene könne sich insbesondere nicht auf den Absatzrückgang durch Schließung eines in ihrem [X.]ersorgungsgebiets angesiedelten Stützpunkts der [X.] berufen. [X.]s sei nicht ersichtlich, dass dies zu einer [X.]erschlechterung der Kostensituation geführt habe, was in der Folge durch höhere Preise hätte refinanziert werden müssen. [X.]s sei lediglich eine - aufgrund der [X.]ersorgung einer hohen Zahl von [X.]erbrauchern mit überdurchschnittlichem Trinkwasserverbrauch bei geringem Investitionsaufwand - besonders günstige Absatzsituation entfallen, ohne dass sich hieraus eine im [X.]erhältnis zu den [X.]ergleichsunternehmen besonders nachteilige Situation ergeben hätte. Weitere geltend gemachte [X.] träfen die [X.]ergleichsunternehmen gleichermaßen, so dass sich daraus keine Rechtfertigung höherer Preise ergebe.

(b) Diese Tatsachenwürdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Zwar handelt es sich bei den demographischen [X.]ntwicklungen, die zu einem Rückgang des Wasserverbrauchs führen, im Grundsatz um eine strukturelle Besonderheit, die jedes Unternehmen treffen würde, das im [X.]ersorgungsgebiet tätig ist. Das Beschwerdegericht hat die von der Betroffenen geltend gemachten Umstände bezüglich des rückläufigen [X.] jedoch umfassend gewürdigt und ist rechtsfehlerfrei zu dem [X.]rgebnis gelangt, dass diese [X.]ntwicklung keine höheren Wasserpreise rechtfertige. Im Hinblick auf die Schließung des Depots der [X.] ist nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht darin mit Blick auf die [X.]ergleichsunternehmen und die jeweiligen [X.]e nur eine Nivellierung einer zuvor bestehenden besonders günstigen Absatzsituation gesehen hat. [X.]s stellt auch keinen Rechtsfehler dar, dass sich das Beschwerdegericht dabei davon hat leiten lassen, dass die Betroffene trotz des erheblich rückläufigen Wasserabsatzes einen der höchsten [X.]e der [X.]ergleichsunternehmen aufweist. Der [X.] lässt, wie ausgeführt (oben Rn. 64 f.) Rückschlüsse auf die Kostenstruktur der betroffenen Unternehmen zu. Aus dem [X.]ergleich der [X.]e der Betroffenen mit denen der [X.]ergleichsunternehmen konnte das Beschwerdegericht daher ohne Rechtsfehler erkennen, dass sich aufgrund des Absatzrückgangs keine gegenüber den [X.]ergleichsunternehmen relevanten und durch Zu- und Abschläge auszugleichenden Nachteile ergeben haben. Soweit die Rechtsbeschwerde allgemein geltend macht, dass bei höherem Wasserverbrauch das [X.]ersorgungsnetz samt zugehöriger Anlagen auf die zusätzlichen Abgabemengen ausgelegt werden müsse, dies zu höheren Kosten beim [X.]ersorger führe und der [X.] insoweit keine Aussage über die Dimensionierung der Netzleitung und die damit verbundenen Kosten treffe, zeigt die Rechtsbeschwerde kein übergangenes [X.]orbringen auf, aus dem sich ergibt, dass die Netzleitungen der Betroffenen tatsächlich zu groß dimensioniert sind. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist in diesem Zusammenhang auch die (statische) Betrachtung des [X.] des Jahres 2009 nicht zu beanstanden. Das Beschwerdegericht hat die nachteilige [X.]ntwicklung zugunsten der Betroffenen unterstellt und den [X.] als Anhaltspunkt dafür herangezogen, dass die [X.]ersorgungsbedingungen nicht erheblich schlechter sind als die der [X.]ergleichsunternehmen. Für diese Beurteilung war eine dynamische Betrachtung nicht erforderlich.

(6) Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann allerdings nicht verneint werden, dass die von der Betroffenen geltend gemachten topografischen Besonderheiten des [X.]ersorgungsgebiets bei der Zu- und Abschlagsberechnung zu berücksichtigen sind.

(a) Das Beschwerdegericht ist davon ausgegangen, dass die mit den topografischen und geologischen [X.]erhältnissen eines [X.]ersorgungsgebiets verbundenen Kosten in der Zu- und Abschlagsrechnung zwar grundsätzlich zu berücksichtigen seien. Allerdings bedürfe es der Darlegung und des Nachweises, in welcher Höhe solche Mehrkosten anfallen, wie diese Mehrkosten in die verlangten Preise einflössen und dass insoweit keine Rationalisierungsreserven bestünden. Dabei dürften keine zu geringen Anforderungen an den Nachweis der Umstände gestellt werden, die einen ungünstigeren Preis rechtfertigen. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass monopolistische Kostenüberhöhungstendenzen in die Beurteilung einflössen. Den sich daraus ergebenden Anforderungen an ihre Darlegungslast habe die Betroffene nicht entsprochen. Aus ihrer Aufstellung ergebe sich nicht, welche Mehrkosten aufgrund welcher konkreter topografischer [X.]rschwernisse des [X.]ersorgungsgebiets ihr entstanden seien. [X.]s lasse sich nicht erkennen, welche der genannten Aufwandspositionen einen Bezug zur Topografie hätten. Selbst wenn man einen Bezug zur Topographie unterstelle, fehlten Darlegungen der Betroffenen, dass einzelne oder sämtliche der Positionen bestimmte allein berücksichtigungsfähige Mehrkosten infolge bestimmter topografischer Umstände darstellten. Zwar habe die Betroffene vorgetragen, dass sich in ihrem [X.]ersorgungsgebiet verschiedene [X.]inrichtungen befänden, die aufgrund ihrer Anzahl und ihres Umfangs indiziell für erschwerte topografische [X.]erhältnisse sprechen könnten, wie etwa die Anzahl von [X.], Zonentrennschiebern, Behältern (unter Angabe des Gesamtvolumens), [X.], Pumpwerken, und auf die bestehende Höhendifferenz im [X.]ersorgungsgebiet verwiesen. Dieses [X.]orbringen genüge jedoch nicht, da die Betroffene jedenfalls diesen [X.]inrichtungen die durch sie verursachten Kosten hätte zuordnen, mithin die Kosten hinreichend aufschlüsseln müssen. Allein die von der Betroffenen vorgetragene Anzahl der [X.]inrichtungen, das [X.]olumen der Behälter und die im Gebiet vorhandenen Höhendifferenzen ermöglichten keine Rückschlüsse auf hierdurch entstehende Mehrkosten. Die Betroffene habe nicht einmal dargelegt, wie sich die topografischen Kennzahlen bei ihr [X.] auswirkten. So sei unklar, in welchem Umfang bestimmte Wassermengen zur Überwindung bestimmter Höhendifferenzen nach oben gepumpt werden müssten oder umgekehrt nach unten flössen. Derartiges [X.]orbringen sei der Betroffenen aber unter Rückgriff auf ihre unternehmensbezogenen Daten möglich gewesen.

(b) Das erweist sich als nicht frei von [X.]. Zwar hat das Beschwerdegericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass topographische Besonderheiten eines [X.]ersorgungsgebiets bei der [X.]ergleichsbetrachtung durch Zu- und Abschläge auszugleichen sind, weil es sich dabei um dem betroffenen Unternehmen nicht zurechenbare, strukturelle Umstände handelt, die jeder Anbieter im [X.]ersorgungsgebiet der Betroffenen vorfinden würde und nicht beeinflussen könnte ([X.]Z 184, 168 Rn. 59 - Wasserpreise [X.]; s.a. [X.], [X.], S. 60 f.). Ob derartige Besonderheiten bei der Zu- und Abschlagsrechnung zu berücksichtigen sind, hängt von den Umständen des konkreten [X.]inzelfalls ab und liegt damit weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet. Bei der Feststellung der maßgeblichen Umstände hat das Beschwerdegericht jedoch zu strenge Maßstäbe an die [X.] der Betroffenen angelegt.

([X.]) Die Tatsachenfeststellung im [X.] [X.]erwaltungsverfahren unterliegt gemäß § 57 Abs. 1 [X.] dem Amtsermittlungsgrundsatz. Danach muss die Kartellbehörde wegen der ihr obliegenden Feststellungslast die [X.]oraussetzungen des § 19 Abs. 4 Nr. 2 [X.] 2005 feststellen. Gelingt ihr das nicht, kann sie weder eine Abstellungsverfügung nach § 32 Abs. 1 [X.] erlassen, noch eine [X.]orteilsabschöpfung vornehmen. Dem betroffenen Unternehmen obliegt allerdings nicht nur bei der Kostenkontrolle nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 [X.] 2005 (vgl. [X.], Beschluss vom 15. Mai 2012 - K[X.]R 51/11, [X.]/[X.] D[X.]-R 3632 Rn. 17 ff. - Wasserpreise [X.]alw; [X.]Z 206, 229 Rn. 30 f., 58 - Wasserpreise [X.]alw II), sondern auch bei der Prüfung der Frage, ob bestimmte Umstände höhere Preise rechtfertigen und daher nach Auffassung des betroffenen Unternehmens in die Zu- und Abschlagsrechnung [X.]ingang finden sollen, eine Mitwirkungspflicht nach § 26 Abs. 2 [X.], die durch die Auskunftspflicht gemäß § 59 Abs. 1 [X.] konkretisiert wird. Das betroffene Unternehmen hat der Kartellbehörde daher die Daten aus seinem [X.]inwirkungsbereich zu übermitteln, die sich die Behörde nicht auf anderem zumutbarem Wege beschaffen kann (vgl. [X.], Beschluss vom 22. Juli 1999 - K[X.]R 12/98, [X.]Z 142, 239, 248 f. - [X.]; [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 3632 Rn. 17 ff. - Wasserpreise [X.]alw; [X.]Z 206, 229 Rn. 30 f., 58 - Wasserpreise [X.]alw II).

([X.]) [X.]ntsprechende Grundsätze gelten auch im kartellverwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren ([X.]Z 206, 229 Rn. 30 - Wasserpreise [X.]alw II; [X.], Beschluss vom 23. Juni 2020 - K[X.]R 69/19, [X.]Z 226, 67 Rn. 119 - [X.], jeweils mwN). Nach § 75 Abs. 1 [X.] hat das Beschwerdegericht den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen. Gleichwohl ist anerkannt, dass die danach bestehende gerichtliche Aufklärungspflicht dort ihre Grenze findet, wo das [X.]orbringen des [X.] keinen tatsächlichen Anlass zu weiterer Sachaufklärung bietet ([X.]Z 206, 229 Rn. 59 - Wasserpreise [X.]alw II; [X.]Z 226, 67 Rn. 19 - [X.]), und dass eine [X.]erletzung der Mitwirkungspflichten durch die Beteiligten die Anforderungen an die [X.]rmittlungspflicht des Gerichts herabsetzen kann (B[X.]erwG, Urteil vom 30. Januar 2013 - 9 [X.] 11/11, B[X.]erwG[X.] 145, 354 Rn. 28, mwN).

Ungeachtet dessen entbindet die den Beteiligten auferlegte Mitwirkungspflicht das Beschwerdegericht grundsätzlich nicht von seiner eigenen Aufklärungspflicht. Unter Berücksichtigung der materiellen Beweislast ergeben sich im Hinblick auf die Reichweite der gerichtlichen [X.]rmittlungspflicht allerdings Unterschiede zwischen der allgemeinen [X.] nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 [X.] 2005 und der besonderen [X.] nach § 31 Abs. 4 Nr. 2 [X.]. Nicht nur bei der kostenbasierten [X.]rmittlung eines Preismissbrauchs nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 [X.] 2005 ([X.]Z 206, 229 Rn. 31 - Wasserpreise [X.]alw II), sondern auch dann, wenn der Missbrauch auf Grundlage der [X.]ergleichsmarktmethode festgestellt werden soll, bleibt es uneingeschränkt bei dem Grundsatz, dass die Behörde ebenso wie das Beschwerdegericht die (materielle) Beweislast für den Missbrauch trägt und nur in diesem Rahmen die unzureichende Mitwirkung des Unternehmens würdigen kann.

Zwar dürfen bei der Kontrolle missbräuchlicher Preise an die Darlegung der Umstände, die einen vergleichsweise höheren Preis rechtfertigen sollen, keine zu geringen Anforderungen gestellt werden, weil nur auf diese Weise der Gefahr begegnet werden kann, dass monopolistische Kostenüberhöhungstendenzen in die Beurteilung einfließen. Das gilt nicht nur für die Rechtfertigung einer diskriminierenden Preisspaltung (vgl. [X.]Z 142, 239, 249 - [X.], zu § 19 Abs. 4 Nr. 3 [X.] 2005), sondern auch für geltend gemachte Mehrkosten, die einem Unternehmen als Folge topografisch schwieriger Bedingungen seines [X.]ersorgungsgebiets erwachsen sollen ([X.]Z 184, 168 Rn. 62 - Wasserpreise [X.], zum jetzigen § 31 Abs. 4 Nr. 2 [X.]). Allerdings darf die [X.] bei Anwendung des § 19 Abs. 4 Nr. 2 [X.] 2005 nicht in einer Weise gehandhabt werden, dass sie im [X.]rgebnis zu einer - anders als bei § 31 Abs. 4 Nr. 2 [X.] - gesetzlich nicht vorgesehenen Umkehr der Darlegungs- und Beweislast ([X.]Z 184, 168 Rn. 76 - Wasserpreise [X.]; [X.]Z 206, 229 Rn. 58 - Wasserpreise [X.]alw II) führt. Daher dürfen die Kartellbehörde oder das Beschwerdegericht die [X.]rstellung von Kalkulationen, die das Unternehmen für den eigenen Geschäftsbetrieb typischerweise nicht vorhält, ebenso wenig verlangen wie sie dem betroffenen Unternehmen die [X.]inholung eines Gutachtens aufgeben können (vgl. [X.]Z 206, 229 Rn. 32 - Wasserpreise [X.]alw II).

([X.]) Nach diesen Maßstäben hat das Beschwerdegericht zu strenge Anforderungen an die [X.] der Betroffenen gestellt. Diese hat ausführlich zu den topographischen Gegebenheiten im [X.]ersorgungsgebiet vorgetragen, die topographiebedingte Netzinfrastruktur erläutert und die für die Überwindung der topographischen Besonderheiten erforderlichen Kosten mit Hilfe einer Kostenstellenübersicht dargelegt. Insbesondere hat sie auf Grundlage der von der [X.] ermittelten Daten dargelegt, dass sie bei vielen "Topographie-Indikatoren" wie Höhendifferenz, [X.], Zonentrennschieber, Behältern, [X.] und Pumpwerken ungünstigere Werte als die meisten der von der [X.] betrachteten [X.]ergleichsunternehmen zu verzeichnen hat. Sie hat zudem dargelegt, dass sämtliche dieser Anlagen zu ihren jeweiligen Bauzeitpunkten nach den "ingenieurtechnischen Regeln bedarfsgerecht geplant und lageoptimal in das [X.]ersorgungsgebiet eingebunden" worden seien. Soweit das Beschwerdegericht eine weitergehende objektgenaue Zuschlüsselung der durch die topographischen Besonderheiten verursachten Mehrkosten vermisst hat, fehlen Feststellungen dazu, dass eine solche weitergehende Kostenschlüsselung bei der Betroffenen überhaupt vorhanden war und hätte vorgelegt werden können. Ist das nicht der Fall, ist es - angesichts der von der Betroffenen vorgebrachten Anhaltspunkte für topographische Besonderheiten im [X.]ersorgungsgebiet - Sache des [X.], auf Grundlage der von der Betroffenen mitgeteilten Daten eine nähere Kostenzuordnung durch [X.]inholung weiterer geeigneter Auskünfte von der Betroffenen zu ermitteln, wobei es sich dazu der Mithilfe der [X.] hätte bedienen können ([X.]Z 178, 285 Rn. 32 - [X.]/Stadtwerke [X.]; [X.]Z 226, 67 Rn. 19 - [X.]). Wären derartige [X.]rmittlungen ohne [X.]rfolg geblieben, weil diese Daten gar nicht oder nur mit einem unverhältnismäßigen Aufwand hätten ermittelt werden können, hätte das Beschwerdegericht vor dem Hintergrund der gesetzlich angeordneten materiellen Beweislast erwägen müssen, ob aufgrund der aufgezeigten Indizien topographiebedingte Mehrkosten zu schätzen und durch Zu- oder Abschläge zu berücksichtigen sind, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass solche Mehrkosten bestehen.

III. Die [X.]ntscheidung des [X.] ist danach aufzuheben, da sie sich nicht aus anderen Gründen als rechtmäßig erweist (§ 80 Abs. 5 [X.]). Der [X.] kann auch nicht in der Sache entscheiden, weil sie zur [X.]ntscheidung nicht reif ist. Sie ist daher an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen (§ 80 Abs. 4 Nr. 2 [X.]).

I[X.]. Für das weitere [X.]erfahren vor dem Beschwerdegericht weist der [X.] vorsorglich auf Folgendes hin:

1. Das Beschwerdegericht wird nach Wiedereröffnung der mündlichen [X.]erhandlung auch der Frage nachzugehen haben, inwieweit sich die - unstreitig - fehlerhafte Berechnung von Zu- und Abschlägen für die Wasserbeschaffung und den [X.]erlustausgleich auf die [X.]rmittlung des [X.]ergleichspreises ausgewirkt hat.

Fehler bei der Zu- und Abschlagsberechnung für die [X.]ergleichsunternehmen können [X.]influss auf die Beurteilung haben, ob die von der Betroffenen geforderten Preise missbräuchlich überhöht waren, weil dies eine wertende Betrachtung der Differenz zwischen den korrigierten Preisen der [X.]ergleichsunternehmen und den Preisen des betroffenen Unternehmens erfordert. Das trifft auch im Hinblick auf die von der Betroffenen geltend gemachten möglichen Auswirkungen der genannten Fehler auf die Auswahl des für die Berechnung des [X.] maßgeblichen Unternehmens zu. Die [X.] hat die Wahl der [X.] als [X.]ergleichsmaßstab damit begründet, dass deren [X.]rlöse in etwa dem arithmetischen Mittel aller [X.]ergleichsunternehmen entsprächen. Wie die Betroffene zu Recht geltend macht, können die aufgezeigten Fehler bei der Zu- und Abschlagsrechnung Auswirkungen auf das arithmetische Mittel der Preise haben, welches auch das Beschwerdegericht im [X.] an die [X.] als Grundlage für die Auswahl des für den Preisvergleich herangezogenen [X.]ergleichsunternehmens genommen hat. Diesen [X.]inwand wird das Beschwerdegericht nicht mit dem Hinweis entkräften können, derartige Fehler wirkten sich deshalb nicht zugunsten der Betroffenen aus, weil sie andere Unternehmen beträfen als dasjenige, mit dem die [X.] die Preise der Betroffenen für die Berechnung der [X.]orteilsabschöpfung verglichen hat. Insofern liegt der Sachverhalt anders als in der vom Beschwerdegericht zitierten [X.]ntscheidung des [X.]gerichtshofs, in der sich ein Fehler bei der Zu- und Abschlagsrechnung nicht auswirkte, weil die Kartellbehörde zugunsten der dortigen Betroffenen das teuerste der [X.]ergleichsunternehmen der [X.]ergleichsberechnung zugrunde gelegt hat ([X.]Z 184, 168 Rn. 68 - Wasserpreise [X.]). Das Beschwerdegericht wird daher gegebenenfalls aufzuklären haben, ob und wie sich bei vollständiger Berücksichtigung der korrigierten Zu- und Abschlagsrechnung im konkreten Fall das arithmetische Mittel verändert, ob ein anderes [X.]ergleichsunternehmen an Stelle der [X.] für die Berechnung des [X.] auszuwählen gewesen wäre und ob und in welcher Weise sich die vom Beschwerdegericht als fehlerhaft erkannten Abweichungen zugunsten der Betroffenen auswirken können.

2. [X.]s wird - anders als die Betroffene meint - nicht zu beanstanden sein, dass sich das Beschwerdegericht im [X.] an die [X.] bei der [X.]rmittlung des wirtschaftlichen [X.]orteils auf Strukturdaten aus dem [X.] und die [X.]ergleichspreise aus dem [X.] gestützt hat. Wie der [X.]erfügung der [X.] zu entnehmen ist, haben sich bei den Strukturdaten des Jahres 2009 keine wesentlichen [X.]eränderungen zu den Jahren 2006 bis 2008 und zum [X.] ergeben. Die Rechtsbeschwerde bringt nichts Gegenteiliges vor. Den [X.]ergleich der Trinkwasserpreise der Betroffenen mit denen der [X.]ergleichsunternehmen hat die [X.] zugunsten der Betroffenen allein auf das [X.] beschränkt und damit der Sache nach einen weiteren Sicherheitsabschlag vorgenommen. Nach den Ausführungen der [X.] hätte sich der [X.] der von der Betroffenen geforderten Preise zu den [X.]ergleichsunternehmen bei einer jahresscharfen Betrachtung noch vergrößert. Da die Kartellbehörde den abzuschöpfenden wirtschaftlichen [X.]orteil nach § 34 Abs. 4 [X.] schätzen darf, sind diese [X.]rwägungen, die im methodischen [X.]rmessen der Behörde liegen, nicht zu beanstanden.