Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.07.2015, Az. KVR 77/13

BUN[X.][X.]SG[X.]RICHTSHOF

B[X.]SCHLUSS
[X.] 77/13

Verkündet am

14. Juli 2015

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem
Kartellverwaltungsverfahren
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
Wasserpreise [X.]
[X.]
[X.] §
31 Abs.
4 Nr.
3, §
57 Abs.
1, §
59 Abs.
1, §
71 Abs.
2; VwGO §
113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1
a)
Ist die Festsetzung eines Höchstpreises für die Lieferung von Trinkwasser durch die Kartellbehörde nach Auffassung des [X.] teilweise rechtswidrig, muss das Gericht grundsätzlich auch bezüglich des übrigen Teils der Verfügung die [X.]ntscheidungsreife herstellen. [X.]s darf im Regelfall nicht stattdessen die Verfügung in vollem Umfang aufheben und die Sache an die Kartellbehörde zurückverweisen.
b)
Bei der [X.]rmittlung des wettbewerbsanalogen Preises für die Lieferung von Trinkwasser nach § 31 Abs. 4 Nr. 3 [X.] können die Grundsätze der Strom-
und der Gasnetzentgeltverordnung auch nur teilweise herangezogen werden.
c)
Verletzt ein Unternehmen seine Mitwirkungspflichten in einem Kartellverwal-tungsverfahren, können daraus im Rahmen der freien Beweiswürdigung für das Unternehmen nachteilige Schlüsse gezogen werden.
[X.], Beschluss vom 14. Juli 2015 -
[X.] 77/13 -
[X.]

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-

[X.]er Kartellsenat des [X.] hat auf die
mündliche Verhand-lung vom 14. Juli 2015
durch den
Vorsitzenden [X.] Bacher
und [X.]r. [X.]eichfuß
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der [X.] [X.]nergie und Wasser [X.] wird der Beschluss des Kartellsenats des [X.] vom 5.
September 2013
aufgeho-ben.
[X.]ie Sache wird zur neuen Verhandlung und [X.]ntscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerde-gericht zurückverwiesen.

Gründe:
[X.] [X.]ie [X.] (nachfolgend: Betroffene) beliefert in der [X.] [X.] Kunden mit Trinkwasser. Gesellschafter der Betroffenen sind zu 51 % die [X.]werke [X.] GmbH, deren Alleingesellschafterin
die [X.] [X.] ist, und zu 49 % die [X.] Beteiligungsgesellschaft mbH. [X.]ie Betroffene ist der ein-zige Wasserversorger in [X.].
[X.]ie [X.] [X.]nergie und Wasser des Landes [X.] hat mit Verfügung vom 24.
Februar 2011 die Betroffene verpflichtet, bei der Berechnung der Wasserentgelte von [X.] im Sinne der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser ([X.]) für die [X.] vom 1.
Januar 2008 bis 31.
[X.]ezember 2009 unter
Bei-1
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behaltung des aktuellen Grundpreises einen [X.] von nicht mehr als 1,82

und, soweit in
bereits erfolgten
[X.]ndabrech-nungen
ein höherer Arbeitspreis angelegt worden ist, den [X.] die [X.]ifferenz bis zum 31.
Mai 2011 zu erstatten.
Zur Begründung hat die [X.] ausgeführt:
[X.]ie Betroffene verlange nach ihren allgemeinen Bedingungen seit dem 1.
Januar 2008 für den Bezug von Trinkwasser einen jährlichen Grundpreis von netto 45,96

i-nen verbrauchsabhängigen Preis von
netto 2,79

e-gen §
19 Abs.
1 [X.] missbräuchlich überhöhte Preise. [X.]ies ergebe sich aus einer
Kostenprüfung anhand der
Abweichungen der tatsächlich verlangten [X.]nt-gelte von denjenigen, die sich bei Anwendung eines nachvollziehbaren und an-gemessenen [X.] ergäben. [X.] könnten den gesetzgeberischen Wertungen in der Stromnetzentgeltver-ordnung und der Gasnetzentgeltverordnung entnommen werden. §
32 Abs.
1 und 2 [X.] ermächtige zu der getroffenen Verfügung einschließlich der Anord-nung, die missbräuchlich erwirtschafteten Vorteile zurückzuerstatten.
[X.] hat auf die Beschwerde der Betroffenen die [X.] aufgehoben ([X.], [X.]/[X.] 3389 ff.). [X.]ie dagegen erho-bene Rechtsbeschwerde der [X.] hat zur Aufhebung dieses Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht geführt ([X.], Beschluss vom 15. Mai 2012 -
[X.] 51/11, [X.]/[X.] 3632

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Wasserpreise [X.]). [X.]abei ist der Senat davon ausgegangen, dass ein Preis-höhenmissbrauch im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 2 [X.] aF (ebenso § 19 Abs. 2 Nr. 2 [X.] in der Fassung der [X.]) nicht nur aufgrund einer Ver-gleichsmarktbetrachtung festgestellt, sondern auch dadurch ermittelt werden kann, dass die Preisbildungsfaktoren überprüft werden; dabei ist festzustellen, 3
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ob und inwieweit die Auswahl und Gewichtung der Preisbildungsfaktoren darauf schließen lassen, dass ein wirksamem Wettbewerb ausgesetztes Unternehmen zur bestmöglichen Ausnutzung seines Preissetzungsspielraums abweichend kalkulieren würde.
Mit Beschluss vom 5. September 2013 hat das Beschwerdegericht die Verfügung der [X.] erneut aufgehoben und
die Sache zur neuen Bescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des [X.] an die [X.] zurückverwiesen ([X.], ZN[X.]R 2013, 614). Mit der zulassungsfreien und der vom erkennenden Senat zugelas-senen Rechtsbeschwerde verfolgt die [X.] ihr Ziel einer Zu-rückweisung der Beschwerde weiter. [X.]ie Betroffene wehrt sich mit der Rechts-beschwerde gegen die Kostenentscheidung des [X.].
I[X.] [X.]ie Rechtsbeschwerde der [X.] hat [X.]rfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der
Sache an das Beschwerdegericht.
1. [X.] hat seine [X.]ntscheidung, die angefochtene [X.] insgesamt aufzuheben und die Sache an die [X.] zu-rückzuverweisen, wie folgt begründet:
[X.]em Beschwerdegericht stehe im Kartellverwaltungsverfahren nur eine kassatorische [X.]ntscheidung zu. [X.]s könne die Verfügung der Kartellbehörde, wenn sie sich in einem Punkt als rechtswidrig erweise, nur in vollem Umfang aufheben und so der [X.] eine umfassende Neubescheidung ermöglichen. [X.]s sei dagegen nicht berechtigt, die Verfügung im Rahmen einer "Nachjustie-rung"
zu verändern, etwa indem es die von der [X.] angenommene Miss-5
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brauchsgrenze anhebe. Im
Übrigen sei nach § 113 Abs. 2
VwGO eine Zurück-verweisung an die [X.] jedenfalls dann
zulässig, wenn die rechnerische [X.]rmittlung der (neuen) Missbrauchsgrenze für das Gericht erschwert, für
die [X.] dagegen wegen des nur ihr vorliegenden Rechenprogramms ein Leichtes sei. Auch aus § 113 Abs. 3 VwGO folge die Befugnis zur Zurückver-weisung
an die [X.]. Sollte die [X.] bei der erneuten [X.] feststellen, dass der wettbewerbsanaloge Preis nur geringfügig überschrit-ten werde, könne sie aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auch ganz von ei-nem [X.]inschreiten absehen.
Zwar habe der [X.] in
seiner [X.]ntscheidung "[X.] 12"
eine Teilaufhebung des angefochtenen Beschlusses für zulässig gehalten. [X.]ie [X.] sei dann aber keine andere, als hätte die [X.] -
wie etwa im Bereich der Anreizregulierung
-
eine [X.]eckelung vorgegeben. [X.] dort durchgreifende Bedenken gegen einzelne Bewertungsschritte, sei [X.], dass das Beschwerdegericht die Sache unter Aufhebung der gesam-ten
Verfügung zur Neubescheidung an die [X.] zurückverweisen könne. Auch vorliegend könne es dem Beschwerdegericht nicht verwehrt sein, die Be-hörde auf der Grundlage der [X.]inzelbewertungen des Gerichts zu einer neuen [X.]ntscheidung zu verpflichten.
2. [X.]iese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
[X.] ist grundsätzlich gehalten, im Falle einer nur teilweisen Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung diese nur hinsichtlich des rechtswidrigen Teils aufzuheben und im Übrigen die Beschwerde zurückzuwei-sen.
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a) Sowohl im Verfahren nach der Verwaltungsgerichtsordnung als auch im Verfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist weitge-hend anerkannt, dass ein
mit der Anfechtungsklage bzw. der Anfechtungsbe-schwerde angegriffener
Verwaltungsakt, der teilweise rechtswidrig ist, vom [X.] nur insoweit aufzuheben ist, als die Rechtswidrigkeit reicht
und der recht-lich unbedenkliche Teil nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil steht (BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2005
-
6 [X.], juris Rn. 8; Beschluss vom 30. Mai 2006 -
6 [X.]/06, juris
Rn. 6;
[X.] vom 26.
Mai 2011
2
C
8/10, NVwZ-RR 2011, 824 Rn. 18; [X.], [X.] vom 3. Juli 1976 -
[X.] 4/75, [X.]Z 67, 104, 110 f. -
[X.] 12; [X.] vom 16. [X.]ezember 1976 -
[X.] 2/76, [X.]/[X.] 1445, 1446 -
Valium, [X.] in [X.]Z 68, 23 nicht abgedruckt; [X.]yermann/[X.], VwGO, 14. Aufl., § 113 Rn. 9; [X.] VwGO/[X.], Stand 1. April 2015, § 113 Rn. 32, 36; [X.] in [X.][X.]/[X.],
Kartellrecht, 2. Aufl., [X.], §
71 Rn. 26; [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 12. Aufl., [X.], § 71 Rn.
28; [X.] in [X.], 2.
Aufl., [X.] § 71 Rn. 12;
vgl. auch
[X.] in [X.]/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., [X.], §
71 Rn. 15; [X.]eichfuß
in [X.] Kommentar
zum Kartellrecht, [X.] § 71 Rn.
30).
So heißt es in § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO: "Soweit der Verwaltungsakt

auf."
[X.]as gilt grund-sätzlich auch dann, wenn der angefochtene Verwaltungsakt auf einer [X.]rmes-sensentscheidung -
wie hier hinsichtlich des [X.] ([X.], [X.] vom 6. März 2001 -
KVZ 20/00, [X.], 807) -
beruht (BVerwG, [X.] vom 30. Mai 2006 -
6 [X.]/06, juris Rn. 8; Beschluss vom 2. Mai 2005 -
6 [X.], juris Rn. 6).
Anders ist es lediglich, wenn die Verfügung
durch die Teilaufhebung in ihrem Wesen verändert würde ([X.], Beschluss vom 18. Mai 1993 -
KVZ 10/92,
[X.]/[X.] 2869, 2871 -
Pauschalreisen-Vermittlung [X.]; [X.]
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schluss vom 25. Oktober 1988 -
[X.] 1/87, [X.]/[X.] 2535, 2541 -
Lüsterbehang-steine) oder wenn die rechtlich unbedenklichen Teile in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil stehen (BVerwG, [X.] vom 2. Mai 2005 -
6 [X.], juris Rn. 8; Beschluss vom 30. Mai 2006

6 [X.]/06, juris Rn. 6).
Bei einer Teilaufhebung
handelt es
sich nicht darum, dass die Verfügung der Kartellbehörde durch eine eigene abweichende Verfügung des [X.] ersetzt wird. Vielmehr beschränkt
sich das Beschwerdegericht [X.], den von ihm als rechtswidrig
angesehenen Teil der
angefochtenen Verfü-gung
aufzuheben. [X.]s
legt
die Missbrauchsgrenze abweichend von der Kartell-behörde
bei höheren Preisen fest und hebt
dementsprechend das Verbot der Kartellbehörde insoweit auf, als es den Bereich unterhalb dieser
Missbrauchs-grenze betrifft. [X.]iner solchen nach verwaltungsgerichtlichen Grundsätzen zu-lässigen Teilaufhebung der
angefochtenen Verfügung
der Kartellbehörde
steht
die insoweit lückenhafte Regelung des § 71
[X.] nicht entgegen, die im Übri-gen dem Beschwerdegericht im Verwaltungsverfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen keinesfalls geringere Befugnisse als den Verwal-tungsgerichten
hat
einräumen wollen
([X.], Beschluss vom 3. Juli 1976
-
[X.] 4/75, [X.]Z 67, 104, 111 -
"[X.] 12").
Nach der Rechtsprechung des Senats ist es grundsätzlich Aufgabe des
[X.], die tatsächlichen Voraussetzungen der angefochtenen Verfügung zu ermitteln.
[X.]ine Teilaufhebung vor
[X.] ist
in entsprechen-der Anwendung des § 113 Abs. 3 Satz 1 VwGO nur in besonders gelagerten Fällen zulässig, so etwa wenn eine Sachaufklärung durch die [X.] vollstän-dig unterblieben ist oder sich die [X.]rmittlungen der Kartellbehörde als unver-wertbar erweisen, weil die rechtliche Beurteilung des [X.] ganz 12
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andere [X.]rmittlungen erfordert. [X.]abei ist
zu berücksichtigen, dass es bewährter Übung entspricht, umfangreiche [X.]rmittlungen, mit denen das hierfür nicht aus-gestattete Beschwerdegericht überfordert wäre, von der Kartellbehörde im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens
durchführen zu lassen
([X.], Beschluss vom 24.
Juni 2003 -
[X.] 14/01, [X.]Z 155, 214, 219 ff. -
HAB[X.]T/[X.]). [X.]iese Rechtsprechung wird bestätigt durch die enge Auslegung, die § 113 Abs. 3 Satz
1 VwGO in
der
Praxis der Verwaltungsgerichte erfährt (BVerwG, NVwZ 2003, 1130, 1132; [X.] VwGO/[X.],
Stand 1. April 2015, § 113 Rn. 59).
[X.]abei ist nicht zu befürchten, dass bei einer nur teilweisen Aufhebung der angefochtenen Verfügung der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt wer-den könnte. [X.]enn auch die Gerichte sind an diesen verfassungsrechtlichen Grundsatz gebunden. Wenn also eine Verfügung nach Auffassung des Gerichts in ganz erheblichem Maße rechtswidrig ist und nur wegen eines verhältnismä-ßig geringfügigen Teils noch weitere Feststellungen der [X.] erforderlich sind, kommt (ausnahmsweise) auch eine vollständige Aufhebung in Betracht, um der [X.] die Möglichkeit zu geben, aus Gründen der [X.] ganz von einem [X.]inschreiten abzusehen. [X.]ie Rechtsbeschwerde macht aber nicht geltend, dass die [X.] dazu substanziiert vorgetra-gen hätte.
b) Nach diesen Grundsätzen war das Beschwerdegericht
nicht nur
be-rechtigt, sondern
auch verpflichtet, die angefochtene Verfügung
(nur)
im [X.] der angenommenen Rechtswidrigkeit aufzuheben und im Übrigen die Be-schwerde der Betroffenen zurückzuweisen.
[X.]s handelt sich bei dem Gebot, den [X.]

zu senken, um eine quantitativ teilbare Pflicht. [X.]ie Preisobergrenze kann deshalb ohne Änderung des [X.] der Verfügung angehoben werden.
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Zu Unrecht hat
das Beschwerdegericht auf § 113 Abs. 2 Satz 2 VwGO abgestellt. [X.]anach kann in Fällen, in denen ein Geldbetrag festzusetzen ist und die [X.]rmittlung des festzusetzenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand erfordert,
das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtli-chen Verhältnisse so bestimmen, dass die [X.] den Betrag errechnen kann. [X.]abei geht es lediglich um den abschließenden Rechenvorgang. [X.]ie [X.] muss das Gericht herbeiführen (vgl. BVerwG, [X.]VBl. 2010, 1171 Rn. 16; [X.] VwGO/[X.],
Stand 1. April 2015, § 113 Rn. 55 f.).
[X.][X.] [X.]er
Beschluss des [X.] ist damit aufzuheben, und der Rechtsstreit ist an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen. [X.]ine [X.]ntschei-dung in
der Sache ist dem Senat aufgrund der vom Beschwerdegericht ge-troffenen Feststellungen nicht möglich.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
1. [X.] wird sich nochmals mit dem
rechtlichen [X.] befassen müssen.
a)
[X.]s hat dazu ausgeführt:
[X.]ie [X.] könne zur Feststellung eines [X.] wettbewerbsanalogen Preises ein Kontrollsystem entsprechend der Stromnetzentgeltverordnung (StromN[X.]V) und der Gasnetzentgeltverord-nung (GasN[X.]V) wählen. Sie habe aber "verunklarende"
[X.] und dürfe deshalb keine Mischformen unterschiedlicher methodischer Ansätze wählen. [X.]ntscheide sie sich für eine analoge Anwendung der Regeln der Strom-
und GasN[X.]V,
müsse sie diese Betrachtungsweise
konsequent [X.], um die nötige Transparenz zu erhalten.
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b)
[X.]en dagegen von der [X.] erhobenen [X.]inwänden wird der [X.]rfolg nicht versagt werden können.
Mit der [X.]ntscheidung "Wasserpreise [X.]"
(Beschluss vom 15. Mai 2012

[X.] 51/11, [X.]/[X.] 3632
Rn. 15) hat der Senat seine Rechtsprechung aus den [X.]ntscheidungen [X.] und [X.] (Urteil
vom 18. Oktober 2005 -
KZR 36/04, [X.]Z 164, 336, 346, und Beschluss vom 19. Juni 2007 -
KRB 12/07, [X.]St 52, 1 Rn. 19) fortgeführt. [X.]anach kann zur Begründung einer Preismissbrauchsverfügung nicht allein auf das [X.], sondern auch auf eine Kostenkontrolle abgestellt werden. Zwar kann sich nicht die Art der Preisfindung als solche, sondern nur deren [X.]r-gebnis als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 19 Abs. 2 [X.]
darstellen. [X.]eshalb kommt es nicht vorrangig auf die Methode an, mit der das Unternehmen seine Preise kalkuliert. [X.]er Ansatz insbesondere [X.] Mehrheit von Preisbildungsfaktoren, von denen anzunehmen ist, dass auf ihrer Grundlage kalkulierte Preise bei wirksamem Wettbewerb auf dem Markt nicht durchgesetzt werden könnten, kann aber ein Indiz für einen missbräuch-lich überhöhten Preis sein. [X.]abei kann auf den [X.]rfahrungssatz zurückgegriffen werden, dass das marktbeherrschende Unternehmen, wäre es wirksamem Wettbewerb ausgesetzt, die Ausübung seines Preisgestaltungsspielraums maßgeblich davon abhängig machen würde, welchen [X.]rlös es erzielen müsste, um die bei Ausschöpfung von [X.] zu erwartenden Kos-ten zu decken und eine möglichst hohe Rendite zu erwirtschaften, andererseits aber zu verhindern, dass Kunden wegen zu hoher Preise zu einem Wettbewer-ber abwandern. Bei der danach erforderlichen Überprüfung der Preisbildungs-faktoren kann die Kartellbehörde -
und im Beschwerdeverfahren das Be-schwerdegericht -
auf die einschlägigen und gegebenenfalls [X.] ökonomischen Theorien zurückgreifen ([X.], Beschluss vom 15. Mai 2012 -
[X.] 51/11, [X.]/[X.] 3632 Rn. 15 mwN -
Wasserpreise [X.]).
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[X.]azu
hat der Senat auf § 29 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 [X.] hingewiesen. Nach dieser Vorschrift ist es einem Versorgungsunternehmen unter bestimmten Vor-aussetzungen verboten, [X.]ntgelte zu fordern, die die Kosten in unangemessener Weise überschreiten. [X.]abei dürfen Kosten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, bei der Feststellung eines Missbrauchs nicht berücksichtigt werden. In der
Begründung des Regierungsentwurfs
heißt es dazu
(BT-[X.]rucks. 16/5847, S. 11):
Satz 2 stellt klar, dass das für den [X.] geltende [X.] auch den Maßstab für die Ansetzbarkeit der Kos-ten bildet. Kosten, die ein Unternehmen bei funktionierendem Wettbewerb vermeiden oder nicht geltend machen würde bzw. nicht über die Preise abwälzen könnte, dürfen bei der Anwendung von § 29 nicht zugunsten des Normadressaten berücksichtigt werden. [X.]as Gesetz verwendet keinen be-stimmten Kostenbegriff etwa im Sinne von [X.]urchschnittskosten. [X.]ie Kar-tellbehörden haben bei Anwendung des § 29 anerkannte ökonomische Theorien zu beachten, z. B. den Grundsatz, dass bei vollkommenem Wett-bewerb die Preise den Grenzkosten entsprechen. [X.]ie Kartellbehörde kann nach § 59 das Versorgungsunternehmen auffordern, Kosten, deren Auf-schlüsselung und Kalkulationsgrundlagen darzulegen.
Mit der
[X.] hat der Gesetzgeber
mit Wirkung zum 30. Juni 2013 zudem für die Wasserwirtschaft unter Bezugnahme auf die Senatsent-scheidung "Wasserpreise [X.]"
die §§ 31 bis 31b in das Gesetz eingefügt und dabei in § 31 Abs. 4 Nr. 3 [X.] geregelt, dass ein Missbrauch u.a. dann vor-liegt, wenn ein Wasserversorgungsunternehmen [X.]ntgelte fordert, die die Kos-ten einer rationellen Betriebsführung in unangemessener Weise überschreiten
(s. Bericht des [X.], BT-[X.]rucks.
17/11053, S. 18 f.).
[X.]er danach -
auch für die Kostenkontrolle nach §
19
[X.] -
maßgebliche Begriff der
"ökonomischen
Theorien"
ist umfassend zu verstehen. [X.]azu können 23
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die Grundsätze der Strom-
und GasN[X.]V gehören, aber auch andere Kalkulati-onsweisen. [X.] hat den methodischen Spielraum der Be-hörde bei der Bestimmung des hypothetischen Marktpreises verkannt, indem es angenommen hat, die [X.] sei auf die Berechnungsweise nach der Strom-
und GasN[X.]V beschränkt, wenn sie diese Verordnungen überhaupt (auch nur teilweise) heranziehe. [X.]ie Verordnungen müssen in diesem Fall nicht
uneinge-schränkt
angewandt werden. Sie geben schon keinen festliegenden [X.]igenkapi-talzinssatz vor, sondern nur eine Methode seiner Berechnung. Im Übrigen be-treffen sie die Märkte für die [X.]urchleitung und Verteilung von Strom und Gas. [X.]eshalb muss gegebenenfalls geprüft werden, ob und in welchem Umfang sie auf den hier betroffenen Markt für die Lieferung von Trinkwasser anwendbar sind. So kann etwa zu beachten sein, dass nach
dem Vortrag der [X.] ex-ante-Preisindizes, anders als bei Strom-
und Gasnetzen, bei [X.] nicht oder nur eingeschränkt vorhanden
sind, was die Berechnung der [X.]igen-kapitalverzinsung beeinflussen kann. [X.]ie [X.] hat gegebenenfalls
die Mög-lichkeit, [X.]lemente aus den Verordnungen zu verwenden -
etwa den kalkulatori-schen [X.]igenkapitalzinssatz -, im Übrigen aber auf eine vollständige Übernahme und Anpassung im Hinblick auf
die Besonderheiten der Wasserwirtschaft zu verzichten.
Im vorliegenden Fall darf sich das Beschwerdegericht nicht
an die Strom-
und GasN[X.]V gebunden fühlen. [X.]s muss vielmehr
die
Tragfähigkeit auch der übrigen
von der Kartellbehörde angewandten oder möglicherweise naheliegen-der sonstiger Methoden der Kostenkontrolle überprüfen.
2. Auch hinsichtlich der vom Beschwerdegericht angenommenen [X.]arle-gungs-
und Beweislast macht die
Rechtsbeschwerde zu Recht Bedenken gel-tend.
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13
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a)
[X.] hat dazu ausgeführt: [X.]in Unternehmen müsse unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten überhaupt keine Kalkulation vorneh-men, sondern könne den Wasserpreis auch völlig blind greifen.
[X.]araus dürften ihm keine
Nachteile
entstehen. [X.]ntscheidend sei allein, ob es im [X.]rgebnis
den marktgerechten Preis treffe.
In diesen Fällen stoße die Amtsermittlung an ihre Grenzen, wenn viele Jahre nach einem Kontrolljahr im Nachhinein festgestellt werden solle, für welche Sparte (Strom, Gas, Wasser, Wärme) damals welche Mitarbeiter
welchen Leistungsaufwand durchschnittlich über jedes Jahr hinweg erbracht hätten. Sichere die [X.] nicht selbst Beweise etwa durch die [X.] und repräsentative [X.]rfassung einzelner Arbeitsplätze und des [X.], so könne von einer Arbeitsplatzbe-wertung des kontrollierten, aber nicht untersuchten Unternehmens nur dann abgewichen werden, wenn greifbare Fehlbewertungen aufgezeigt würden.
b)
[X.]iese Ausführungen sind nicht
frei von [X.].
Im [X.] Verwaltungsverfahren gilt
gemäß § 57 Abs. 1 [X.] -
ebenso wie im Beschwerdeverfahren nach § 70 Abs. 1 [X.] -
der Amtsermitt-lungsgrundsatz. [X.]anach muss
die Kartellbehörde die Voraussetzungen des §
19 Abs. 2
Nr. 2 [X.] feststellen. Gelingt
ihr das nicht, kann
sie keine Abstel-lungsverfügung nach § 32 Abs. 1 [X.] erlassen. [X.]em betroffenen Unterneh-men obliegt
hinsichtlich der Beschaffung der für die Überprüfung der Preisbil-dungsfaktoren erforderlichen [X.]aten eine Mitwirkungspflicht
nach § 26 Abs. 2 VwVfG, die durch die Auskunftspflicht nach § 59 Abs. 1 [X.] konkretisiert wird. [X.]as Unternehmen hat
der Kartellbehörde die [X.]aten aus seinem [X.]inwirkungsbe-reich zu übermitteln, die sich die [X.] nicht auf anderem zumutbarem
Wege beschaffen kann ([X.], Beschluss vom 15. Mai 2012 -
[X.] 51/11, [X.]/[X.] R 3632 Rn. 17 ff. -
Wasserpreise [X.]; Beschluss vom 22. Juli 1999
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[X.] 12/98, [X.]Z 142, 239, 248 f. -
Flugpreisspaltung).
Verweigert das Un-ternehmen eine derartige Mitwirkung, kann die Kartellbehörde daraus im Rah-men der freien Beweiswürdigung Schlüsse ziehen ([X.] in [X.]/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., [X.], § 57 Rn. 9; [X.]ngelsing in [X.],
2.
Aufl.,
[X.], § 57 Rn. 7;
Bracher in [X.] [X.], Stand Juli 2008, [X.] § 57 Rn. 23; zurückhaltend [X.] in [X.]
Kommentar zum Kartellrecht, [X.] § 57 Rn. 3). Im [X.]inzelfall kann sie dabei
zu dem [X.]rgebnis kommen, dass eine bestimmte Tatsache
wegen der verweigerten Mitwirkung des Unternehmens
als bewiesen anzusehen ist.
[X.]arin unterscheidet sich die Überprüfung der Preise nach der Vergleichs-marktmethode
von der hier angewandten Kostenkontrolle. Während das Gesetz für
jene [X.]rmittlungsmethode in § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 [X.] aF, § 31 Abs. 4 Nr. 2 [X.] nF eine teilweise Umkehr der Beweislast vorsieht ([X.], Beschluss vom 2. Februar 2010 -
[X.] 66/08, [X.]Z 184, 168 Rn. 41 ff. -
Wasserpreise Wetzlar), bleibt es im Rahmen der kostenbasierten [X.]rmittlung eines Preismiss-brauchs uneingeschränkt bei dem Grundsatz, dass die [X.] die (materielle) Beweislast für den Missbrauch trägt ([X.] in [X.]/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., [X.], § 57 Rn. 11 f.) und nur in diesem Rahmen die unzureichende Mitwirkung
des Unternehmens würdigen
kann.
[X.]abei
kann die Kartellbehörde keine
Kalkulationen herausverlangen, die das Unternehmen tatsächlich nicht erstellt hat. [X.]benso kann sie dem Unter-nehmen nicht die [X.]inholung eines Gutachtens aufgeben. Sie
kann aber [X.] verlangen, die erforderlich sind, um etwa beurteilen zu können, mit wel-chen [X.]anteilen die Mitarbeiter des Unternehmens -
bei mehreren Betäti-gungsfeldern -
für die Wassersparte tätig werden und welche Aufgaben sie dort erfüllen.
[X.]iese Feststellung und die Bewertung, ob derselbe [X.]insatz auch ge-31
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leistet würde, wenn die Betroffene im Wettbewerb stünde, ist dann Sache der Kartellbehörde bzw. des [X.].
Wie die Rechtsbeschwerde zu Recht geltend macht, kann
bei der [X.]rmitt-lung der relevanten Personalkosten auch zu berücksichtigen
sein, dass die Be-troffene zum Zwecke der Zuordnung der Personalkosten eine Mitarbeiterbefra-gung durchgeführt, die Angaben der Mitarbeiter aber nicht vorgelegt hat, so dass die [X.] eine eigene Mitarbeiterbefragung durchführen musste.
Vor diesem Hintergrund stellt das Beschwerdegericht jedenfalls zu hohe [X.] auf, wenn es meint, von der Arbeitsplatzbewertung der Betroffenen sei nur dann abzuweichen, wenn "greifbare Fehlbewertungen"
aufgezeigt würden.
[X.]ie Rechtsbeschwerdeerwiderung der Betroffenen weist zwar zutreffend darauf hin, dass sich nicht die Art der Preisfindung als solche, sondern nur deren [X.]r-gebnis als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellen kann, so dass es nicht vorrangig auf die Methode ankommt, mit der das Unternehmen seine Preise kalkuliert. [X.]ennoch kann aber der Ansatz insbesondere einer Mehrheit von Preisbildungsfaktoren, von denen anzunehmen ist, dass auf ihrer Grundlage kalkulierte Preise bei wirksamem Wettbewerb auf dem Markt nicht durchgesetzt werden könnten, ein Indiz für einen missbräuchlich überhöhten Preis sein
([X.], Beschluss vom 15. Mai 2012 -
[X.] 51/11, [X.]/[X.] 3632 Rn. 15 -
Wasserpreise [X.]).
3. [X.]ie Ausführungen des [X.] zu den sonstigen betriebli-chen Aufwendungen sind ebenfalls nicht tragfähig.
a) [X.] hat die Kürzung der in dem Posten "sonstige betriebliche Aufwendungen"
enthaltenen Kosten für Werbung
und Insertionen gebilligt
-
obwohl ein fiktiv im Wettbewerb stehendes Unternehmen möglicher-33
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-

weise Kosten für Werbung aufwenden würde. Nicht gebilligt hat das Beschwer-degericht
die übrigen Kürzungen
dieses Postens durch die [X.], weil es -
anders als die [X.] -
den zur Aufteilung der sonstigen betriebli-chen Aufwendungen
verwendeten Schlüssel
unverändert gelassen hat.
[X.]azu hat es ausgeführt: [X.]ie Schlüsselung sei hinsichtlich der übrigen Positionen in einem solchen Maße von Wertungen und Unwägbarkeiten geprägt, dass die vom [X.] angesprochenen [X.] zum Tragen kämen, oder vorliegend andersherum, dass es im Übrigen bei der nicht minder plausiblen Zuordnung der Betroffenen verbleiben könne.
b) Hierbei ist
das Beschwerdegericht von einem
falschen Prüfungsmaß-stab ausgegangen.
[X.]ie vom Beschwerdegericht angestellten [X.]rwägungen könnten allenfalls dann von Bedeutung sein, wenn der Schlüssel, den die Betroffene zur Vertei-lung der Aufwendungen auf die einzelnen Sparten herangezogen hat
und den das Beschwerdegericht nicht beanstandet hat, grundsätzlich als geeigneter Ver-teilungsmaßstab angesehen werden könnte. Nach den Ausführungen im [X.] Beschluss
ist diese Voraussetzung indes nicht gegeben.
[X.]er von der
[X.] gebildete Verteilungsschlüssel für die sonstigen betrieblichen Aufwendungen ist grundsätzlich schon deshalb nicht mehr zutreffend, weil bei den Aufwandspositionen, die zur Bildung dieses Schlüssels herangezogen worden
sind, der Werbungs-
und Insertionsaufwand den weitaus größten Anteil gebildet hat
[X.] er weg, muss der
Schlüssel neu berechnet werden.
[X.]as hat entgegen der Auffassung des [X.] nichts mit der Plausibilität des Schlüssels im Übrigen zu tun.
Angesichts dessen hätte das 36
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Beschwerdegericht sich vorrangig
mit der Frage befassen müssen, ob der von der [X.] neu gebildete
Schlüssel einen geeigneten Vertei-lungsmaßstab darstellt.
4. Nicht zu beanstanden
ist, dass das Beschwerdegericht Sicherheitszu-schläge schon bei einzelnen Preisbildungsfaktoren, nämlich etwa dem [X.], vorgenommen hat.
[X.]s darf dann
zwar
bei der abschließenden Bewertung
nicht nochmals ei-nen
Sicherheitszuschlag berechnen, weil sonst die Unsicherheiten bei der [X.] der relevanten Faktoren doppelt berücksichtigt würden. So sind seine Ausführungen auf Seite 57 f. des Beschlussabdrucks ([X.] B. 9)
aber entgegen der Auffassung des [X.] nicht zu verstehen. Auch wenn das Be-schwerdegericht dort teilweise von "Sicherheitszuschlag"
spricht, ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang, dass ausschließlich ein [X.]rheblichkeitszuschlag gemeint ist.
[X.]ieser soll das mit § 19 [X.] verbundene [X.] ([X.], Beschluss vom 15. Mai 2012 -
[X.] 51/11, [X.]/[X.] 3632 Rn.
26

Wasserpreise [X.]), während die [X.] den im [X.]inzel-fall auftretenden Unsicherheiten bei der Feststellung der relevanten Preisbil-dungsfaktoren Rechnung tragen ([X.], aaO Rn. 15).
5. Zutreffend wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des [X.], der Wert des
Grundstücks
[X.] sei mit dem Boden-richtwert des Jahres 2005 zu bemessen.
a)
Auf dem
Grundstück
[X.] betreibt
die Betroffene
ein Wasserwerk. [X.]as Grundstück hat
ursprünglich im [X.]igentum der [X.] [X.] gestanden. [X.]s ist von dort
nicht auf den [X.]igenbetrieb [X.]werke [X.]
-
buchmäßig -
übertragen 39
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worden, sondern im Jahr 2005
sogleich auf die [X.]werke [X.] GmbH
und von dort zum 1. Januar 2007 auf die Betroffene. [X.]ementsprechend ist das Grundstück im Rechenwerk des [X.]igenbetriebs [X.]werke [X.] nicht [X.] gewesen und bei der Berechnung der ursprünglichen Wasserpreise -
so der Vortrag der Betroffenen -
auch nicht berücksichtigt
worden.

[X.] hat das Grundstück nicht mit den ursprünglichen Anschaffungskosten der Jahre 1963/1973
n-dung hat es ausgeführt, nur dies werde -
Restwertbetrachtungen außer [X.] gelassen -
dem Vorgang betriebswirtschaftlich/kalkulatorisch gerecht.
b)
[X.]iese
Auffassung des [X.] ist zu beanstanden.
[X.]ie Kostenkontrolle nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 [X.] zielt darauf ab, Preisbil-dungsfaktoren auszuschließen, von denen anzunehmen ist, dass auf ihrer Grundlage kalkulierte Preise bei wirksamem Wettbewerb auf dem Markt nicht durchgesetzt werden könnten
([X.], Beschluss vom 15. Mai 2012 -
[X.] 51/11, [X.]/[X.] 3632 Rn. 15
-
Wasserpreise [X.]).
[X.]aran gemessen, ist die [X.]nt-scheidung
des [X.] zu der
Bewertung des Grundstücks [X.] rechtsfehlerhaft.
Zwar hat (erst) im Jahr 2005 formal eine Veräuße-rung des Grundstücks stattgefunden. [X.] hat aber ver-kannt, dass es sich dabei um einen atypischen Vorgang handelt,
der auf den wettbewerbsanalogen Wasserpreis keinen [X.]influss hat.
6. [X.]ie
Berechnung der Konzessionsabgaben
ist nicht zu beanstanden.
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-

a) [X.] hat dazu ausgeführt: [X.]ie Berechnung der [X.] durch die Betroffene stimme
mit den
Höchstpreisen
der An-ordnung über die Zulässigkeit von Konzessionsabgaben der Unternehmen und Betriebe zur Versorgung mit [X.]lektrizität, Gas und Wasser an Gemeinden und Gemeindeverbände (KA[X.]) vom 4. März 1943 ([X.] 1941, Nr. 57, 120) überein. [X.]er Satz für Versorgungsleistungen, die an Verbraucher zu allgemeinen Tarif-preisen abgegeben würden, dürfe nach § 2 Abs. 1b KA[X.] 10 % der Roheinnah-men betragen, der Satz für die Versorgungsleistungen an [X.] 1,5
%. In die Roheinnahmen seien
-
wie es die Betroffene getan habe -
die Konzessionsabgaben schon einzurechnen, auch wenn man dadurch auf [X.] in Höhe von insgesamt 11,11 % bzw. 1,52 % der Rohein-nahmen
komme.
[X.]er Wortlaut der Norm gebe unzweifelhaft vor, dass die Konzessionsab-gabe 10 % der Roheinnahmen
ausmache. [X.]er Wortlaut enthalte dagegen kei-nen Anhaltspunkt dafür, dass die Roheinnahmen und die Abgabe zusammen nur 110 % ausmachen dürften. Wenn der Gesetzgeber das gewollt hätte, wäre zu erwarten gewesen, dass er das ausdrücklich geregelt
hätte.
b) [X.]ie Auffassung des [X.] trifft zu.
[X.]ie Berechnung der Konzessionsabgaben
richtet sich nach der KA[X.], die für den Bereich der Wasserversorgung durch die am 1. September 1992 in [X.] getretene Verordnung über die Konzessionsabgaben für Strom
und Gas ([X.]) nicht außer [X.] gesetzt worden ist, sondern als [X.] Recht insoweit weitergilt, als sie dem Grundgesetz nicht widerspricht ([X.], 47
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[X.]StR 2012, 855 Rn. 14). Nach § 2 KA[X.] sind die Konzessionsabgaben auf fol-gende Höchstwerte beschränkt:

[X.] nicht nach allgemeinen Bedingungen und allgemeinen Tarifprei-sen abgegeben werden,
10 % der [X.]ntgelte bei Gemeinden mit -
wie hier -
25.000 oder weniger [X.]in-rsorgungsleistungen, die an letzte Verbraucher zu den allgemeinen Bedingungen und allgemeinen Tarifpreisen abgegeben wer-den.
Zur
Berechnungsweise heißt es in § 4 Abs. 1 KA[X.]:
Soweit Konzessionsabgaben nach dem 31. März 1941 [X.] wer-den dürfen, sind sie nach Hundertsätzen der [X.]ntgelte aus [X.] an den letzten Verbraucher zu bemessen.
[X.]er Wortlaut dieser
Regelung widerspricht jedenfalls nicht der Annahme, der vorkonstitutionelle Verordnungsgeber sei davon ausgegangen, dass die Konzessionsabgaben
in die [X.]ntgelte für die entsprechenden Leistungen einge-rechnet werden sollten. [X.]afür spricht
im Gegenteil § 4 Abs. 1 KA[X.]. [X.]enn nach § 2 KA[X.] beziehen sich die Prozentsätze auf die Roheinnahmen bzw. [X.]ntgelte. Hätte der Verordnungsgeber nichts Weiteres geregelt, wären die Konzessions-abgaben -
wie es die Rechtsbeschwerde der [X.] vertritt -
als Prozentsätze von den [X.]innahmen zu berechnen gewesen. Indem er aber in § 4 Abs. 1 ausdrücklich geregelt hat, dass die Abgaben nach "Hundertsätzen der [X.]ntgelte"
und nicht nach "Hundertsätzen von den [X.]ntgelten"
zu berechnen sind, hat er jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die Konzessionsabgaben
in die [X.]ntgelte und Roheinnahmen einzurechnen sind.
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[X.]iese [X.]inrechnung
ist systemgerecht. Bei anderer Berechnung gäbe es neben den [X.]ntgelten und Roheinahmen noch die Konzessionsabgaben. Vom Verbraucher wird aber nur ein -
einheitliches -
[X.]ntgelt gefordert, in dem alle [X.]ntgeltbestandteile, also auch die Konzessionsabgaben, enthalten sind. Soweit in § 2 KA[X.] der Begriff "Roheinnahmen"
verwendet wird, gilt nichts anderes. [X.]enn nach Nr. 9 der [X.]urchführungsbestimmungen vom 27. Februar 1943 zur [X.] ([X.]/KA[X.]) sind darunter die [X.], bei Unternehmen mit kaufmännischer Buchführung die [X.]rträge des jeweiligen Rechnungsjahres zu verstehen. Auch dabei wird nicht differenziert zwischen Roheinnahmen und davon zu trennenden Konzessionsabgaben. Vielmehr um-fassen die "[X.]"
auch die Konzessionsabgaben.
[X.]ass diese Berechnungsweise zu einer [X.]rhöhung der Sätze führt, die bei anderer Berechnungsmethode gelten würden, steht nicht entgegen. Zwar hat der Verordnungsgeber die Konzessionsabgaben abschmelzen wollen. [X.]afür war aber vorgesehen, die Höchstsätze zu verringern, wie sich daraus ergibt, dass die Absicht des Verordnungsgebers in § 2 Abs. 2 Satz 2 KA[X.] zum Aus-druck gebracht worden ist, also im systematischen Zusammenhang mit den Höchstsätzen.
7. Nicht zu beanstanden sind auch die Anforderungen, die das Beschwer-degericht an die [X.]arlegungs-
und Beweislast der [X.] stellt, soweit sie dem betroffenen Unternehmen Ineffizienzen vorwirft, weil es Kostensenkungspoten-ziale in Gestalt von Verhandlungsspielräumen hinsichtlich der Höhe der [X.] nicht ausgeschöpft habe.
a)
In dem bestehenden Konzessionsvertrag ist vorgesehen, dass das [X.] Wasserversorgungsunternehmen verpflichtet ist, unentgeltlich Wasser für 53
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Feuerlösch-
und Feuerlöschübungszwecke sowie Anlagen für die Löschwas-serversorgung und den Feuerschutz zur Verfügung zu stellen, ohne dass dafür eine Senkung der Konzessionsabgaben vorgesehen ist. [X.]as [X.] ist der Auffassung, die [X.] habe nicht substanziiert [X.], dass die Betroffene die Möglichkeit
gehabt hätte, bei den [X.] über die Konzessionsabgabe im Hinblick auf diese Pflichten eine Senkung der Konzessionsabgabe zu verlangen, wie es auch andere [X.] vereinbart
hätten. [X.]as gelte auch
für die Betroffene, die
keinen Konzessions-vertrag mit der [X.] [X.] ausgehandelt, sondern in den bestehenden Vertrag zwischen der [X.] und der [X.]werke [X.] GmbH eingetreten sei.
b) [X.]agegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern.
[X.]ie Feststellungslast der Kartellbehörde erstreckt sich bei einer Kontrolle der Preisbildungsfaktoren auf alle die behördliche Verfügung stützenden Um-stände und damit auch auf die etwaigen Ineffizienzen des Unternehmens. [X.]as ist nur anders bei der [X.] nach § 31 Abs. 4 Nr. 2 [X.] nF (§ 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 [X.] aF), bei
der das Gesetz eine teilweise Umkehr der [X.]arlegungs-
und Beweislast anordnet. Hinsichtlich dieser Methode hat der Senat offen gelassen, ob die an die [X.] oder die Gemeinde zu entrichtende Konzessionsabgabe als ein unbeeinflussbarer und deswegen grundsätzlich re-levanter Kostenfaktor zu gelten hat und welche Bedeutung es in diesem Zu-sammenhang hat, dass die [X.] an dem Wasserversorgungsunternehmen be-teiligt ist ([X.], Beschluss vom 2.
Februar 2010 -
[X.] 66/08, [X.]Z 184, 168 Rn. 41 ff. -
Wasserpreise Wetzlar).
Auch im vorliegenden Fall braucht diese Frage nicht abschließend ent-schieden zu werden. [X.]a der Gesetzgeber in § 21a Abs. 4 Satz 2 [X.]nWG die 57
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-

Konzessionsabgaben
bei der
regulierungsrechtlichen Festsetzung von Netznut-zungsentgelten zu den nicht beeinflussbaren Kostenanteilen zählt, bedarf es
jedenfalls konkreter
Anhaltspunkte dafür, dass sich die [X.] oder Gemeinde im Rahmen der Verhandlungen über den Abschluss eines Konzessionsvertrages
auf geringere als die nach der KA[X.] höchstzulässigen Konzessionsabgaben eingelassen hätte. [X.]as gilt insbesondere im vorliegenden Fall, in dem die [X.] schon wirksam vereinbart
waren und nur noch im
Rahmen von Nachverhandlungen
hätte versucht werden
können, die [X.] [X.] zu einer Verminderung der Abgaben
im
Hinblick auf die kostenlos erbrachten [X.] zu bewegen
(generell gegen die Annahme einer [X.] über die Konzessionsabgaben [X.], [X.], 734, 740; [X.]/[X.], NJW 2009, 3273, 3277; Reif in [X.], 2.
Aufl., [X.], § 31 Rn. 285
f.; aA
[X.]aiber, [X.] 2000, 352,
359; [X.]/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des [X.] und [X.] Wettbewerbsrechts, 2011, [X.] ff.; wohl auch Klaue in [X.]/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., [X.] § 31 Rn. 72 f.).
[X.] hat solche Anhaltspunkte nicht festgestellt. [X.]amit kann
nicht ausgeschlossen werden, dass diese Kosten auch anfallen würden, wenn die Betroffene
einem Wettbewerbsdruck ausgesetzt wäre. [X.]ass sich an-dere Städte und Gemeinden auf solche Minderungen eingelassen haben
([X.], NVwZ 2009, 1249, 1250; [X.]/[X.]/Pielen/Geyler/Lauten-schläger, Kernaussagen des Gutachtens "Trinkwasserpreise in [X.]eutschland

Welche Faktoren begründen regionale Unterschiede?", 2008, S. 7), reicht noch nicht aus, um erfolgversprechende Verhandlungen auch im vorliegenden Fall unterstellen
zu können. [X.]ass das Beschwerdegericht insoweit gebotene Aufklärungsmaßnahmen unterlassen hätte, macht die Rechtsbeschwerde nicht geltend und ist auch sonst nicht ersichtlich.
60
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-

8. Schließlich hat
das Beschwerdegericht zu Recht einen [X.]rheblichkeits-zuschlag berücksichtigt. Lediglich die Höhe dieses Zuschlags bedarf noch einer vertieften Betrachtung.
a)
[X.] hat einen [X.]rheblichkeitszuschlag anerkannt, ihn aber auf 7,5 % veranschlagt gegenüber nur 3 %, wie von der [X.] geltend gemacht. Zur Begründung hat es darauf hingewiesen, dass ein Zuschlag von 3 % im Regelfall nahezu nicht spürbar sei.
b)
Wie der Senat in der [X.]ntscheidung "Wasserpreise [X.]"
ausgeführt hat, ist ein [X.]rheblichkeitszuschlag geboten, weil der Missbrauch einer [X.] Stellung ein [X.] enthält und es dafür eines erheblichen Abstands zwischen dem von der Betroffenen geforderten Preis und dem niedri-geren wettbewerbsanalogen Preis bedarf ([X.], Beschluss vom 15. Mai 2012

[X.] 51/11, [X.]/[X.] 3632 Rn. 25 ff.; ebenso Beschluss vom 16. [X.]e-zember 1976 -
[X.] 2/76, [X.]Z 68, 23, 36 f. -
Valium; Beschluss vom 28. Juni 2005 -
[X.] 17/04, [X.]Z 163, 282, 295 f. -
[X.]werke [X.]; Urteil vom 7.
[X.]ezember 2010 -
KZR 5/10, [X.]/[X.] 3145 Rn. 32 -
[X.]ntega [X.]; [X.], [X.], 7. Aufl., § 19 Rn. 55; [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 12.
Aufl., [X.] § 19 Rn. 121 ff.). [X.]ie dagegen von der
Betroffenen und vom [X.] vorgebrachten [X.]inwände geben dem Senat keinen Anlass, von seiner Meinung abzuweichen. Im Gegenteil ergibt sich die Notwendigkeit eines [X.]rheblichkeitszuschlags auch aus
§ 29
Satz 1 Nr. 2 [X.]. [X.]anach liegt ein Preishöhenmissbrauch dann vor, wenn das Unternehmen [X.]ntgelte fordert, die die Kosten "in unangemessener Weise"
überschreiten. [X.]ie gleiche Formu-lierung hat der Gesetzgeber in
§ 31 Abs. 4 Nr. 3 [X.] in der Fassung der 8.
[X.]-Novelle
verwendet. [X.]araus ergibt sich, dass nicht schon jede geringfü-gige Überschreitung des [X.] das [X.] der §§ 19, 29, 61
62
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25
-

31 Abs. 3, 4 [X.] rechtfertigt.
Andererseits kommt es bei der Bemessung des [X.]rheblichkeitszuschlags nicht darauf an, ob bei der [X.]rmittlung des wettbe-werbsanalogen Preises Unsicherheiten aufgetreten sind (so aber [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 12. Aufl., [X.] § 19 Rn. 123). [X.]enn diese [X.] müssen durch [X.] aufgefangen werden.
[X.]ie Bemessung des [X.]rheblichkeitszuschlags obliegt dem Tatrichter, der dabei die Umstände des konkreten Falles zu bewerten hat. [X.]abei kann, wenn der sachliche Markt von einer [X.] geprägt ist, unter Umständen ein Missbrauch schon bei einem geringeren Zuschlag anzunehmen sein als unter normalen Marktgegebenheiten ([X.], Beschluss vom 15. Mai 2012
-
[X.] 51/11, [X.]/[X.] 3632 Rn. 27
-
Wasserpreise [X.]; Beschluss vom 28. Juni 2005 -
[X.] 17/04, [X.]Z 163, 282, 296 -
[X.]werke [X.]; Urteil vom 7. [X.]ezember 2010 -
KZR 5/10, [X.]/[X.] 3145 Rn. 32
-
[X.]ntega [X.]).
[X.]as Ar-gument des [X.], eine [X.]rhöhung um nur 3 % sei in der Regel nicht spürbar, ist unzutreffend. Für die Bemessung entscheidend ist
nicht die tatsächliche Spürbarkeit, sondern die rechtliche [X.]rheblichkeit der Preisüber-schreitung. Insoweit kann durchaus auch ein Zuschlag in Höhe von 3 % oder weniger ausreichen.
[X.]ntgegen der Auffassung des [X.] sind bei der Berechnung des [X.]rheblichkeitszuschlags dagegen nicht
nur die vom Unter-nehmen beeinflussbaren Kosten zugrunde zu legen. [X.]twa erforderliche [X.]iffe-renzierungen können sich in der Höhe des Zuschlags abbilden.
9. Im Rahmen der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung hat das Be-schwerdegericht Gelegenheit, sich mit den übrigen
Verfahrensrügen der Rechtsbeschwerde der [X.] auseinanderzusetzen.
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-

IV.
[X.]ie Rechtsbeschwerde der Betroffenen, die sich nur auf die Kosten-entscheidung des [X.] bezieht, ist infolge der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses gegenstandslos geworden.
Raum
Strohn
Kirchhoff

Bacher
[X.]eichfuß
Vorinstanz:
[X.], [X.]ntscheidung vom 05.09.2013 -
201 Kart 1/12 -

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