Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.07.2009, Az. III ZR 2/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 2/08 Verkündet am: 23. Juli 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Juli 2009 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.], [X.] und Schilling für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 12. Dezember 2007 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als es den Klageantrag zu I abzüglich am 16. Februar 2007 gezahlter 3.000 • und den [X.] betrifft. Im Übrigen (Klageantrag zu III) wird die Revision zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärung vom 20. Dezember 1999 eine Beteiligung an der [X.]

. Dritte [X.] (im Folgenden: [X.]) in Höhe von 100.000 DM zuzüg-lich 5 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Komplementärin der [X.] - 3 - gungsgesellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die [X.], eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach ei-nem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte, die im Pros-pekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des [X.] erworben, der seinerseits [X.]er und Geschäftsführer der Komplementärin ist. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den er-wünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die [X.]E. [X.] [X.]

Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt die Klägerin aus der Beteiligung [X.] • und eine Teilrückerstattung des [X.] von 1.022.58 •. [X.] hat die Klägerin die Treuhandkommanditistin und zwei weitere Beklagte Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der [X.] auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der genannten Zahlungen - noch 39.216,09 • nebst Zinsen in Anspruch ge-nommen. Insoweit hat sie mit dem in Anspruch genommenen Vermittler einen Vergleich über die Zahlung von 3.000 • geschlossen. Darüber hinaus hat sie die Feststellung begehrt, dass die [X.] ihr den Steuerschaden zu [X.] hätten, der ihr durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlust-zuweisungen entstehe, und dass sie sie von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Dritte gegen sie wegen ihrer Stellung als Kommanditistin richten könnten. Sie hat - soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Prospektmangel und eine [X.] - 4 - pflichtverletzung darin gesehen, dass sie nicht über Provisionszahlungen in [X.] von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die

[X.] unterrichtet worden sei. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Im [X.] hat die Klä-gerin nur noch die Treuhandkommanditistin in Anspruch genommen und sich - neben anderem - nach Schluss der mündlichen Verhandlung darauf gestützt, aus der für die Produktionskosten vorgesehenen Summe seien prospektwidrig die Prämien für die Erlösausfallversicherung gezahlt worden. Das Berufungsge-richt hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revi-sion verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge unter Berücksichtigung des ver-gleichsweise erhaltenen Betrags gegen die Beklagte weiter. Entscheidungsgründe Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht, soweit es die Anträge auf Zahlung und Feststellung betrifft; hinsichtlich des [X.] ist die Revision unbegründet. 3 [X.] Das Berufungsgericht zieht zwar in Betracht, dass die Beklagte als Treu-handkommanditistin die Pflicht traf, die künftigen Treugeber über alle wesentli-chen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind. Soweit die Klägerin der [X.] vorwerfe, sie habe [X.] in Kenntnis einer von der [X.] beabsichtigten nicht [X.] - 5 - mungsgemäßen Verwendung freigegeben, könne dies allerdings nicht zu dem von der Klägerin verfolgten Anspruch führen, so gestellt werden zu wollen, als hätte sie sich nicht an der [X.] beteiligt. Dass bereits vor [X.] des [X.] eine unberechtigte Freigabe von Mitteln [X.] gewesen wäre, sei nicht konkret genug vorgetragen worden. Die Be-zeichnung der Mittelverwendungen im Investitionsplan stehe erkennbar mit den Beschreibungen im Prospekt zum [X.] und zum Eigenkapital-vermittlungsvertrag in Zusammenhang. Diese Erläuterungen ließen nicht den Schluss zu, dass es sich insoweit um Mittel handele, die für Produktionen vor-gesehen seien. Es fehle auch jeder [X.]alt, dass im Zusammenhang mit dem [X.] eine Werbung für bestimmte Filme gemeint sei. Auch wenn die Aufspaltung dieser offenbaren "[X.]" erkennbar der Schönung ge-dient haben dürfte, könne von "verdeckten Innenprovisionen" nicht gesprochen werden. I[X.] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem maßgeben-den Punkt nicht stand. 5 1. Zu Recht zieht das Berufungsgericht allerdings in Betracht, dass die [X.] als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen konnte, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu überneh-mende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. [X.], 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - [X.]/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - [X.]/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - [X.]/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 6 - 6 - 2009 - [X.]/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in ei-nen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen [X.] und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines [X.] zwischen der [X.] und dem Treugeber und der Annahme des [X.] durch die Komplemen-tärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des [X.]svertrags, Präambel des [X.]), war also ohne Mitwirkung der [X.] nicht möglich. Richtig ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, dass nur Kenntnisse der [X.] über eine mögliche prospektwidrige Verwendung von Anlegergeldern vor Abschluss des [X.] einen Anspruch der Klägerin begründen können, so gestellt zu werden, als wäre sie der [X.] nicht (mittel-bar) beigetreten. Im Übrigen ist - soweit ersichtlich - nicht in Streit, dass die [X.] die mit der Gründung der [X.] zusammenhängenden Gebühren nach § 4 Abs. 3 des [X.] ohne eine nähere Prüfung freizugeben hatte und der Zahlungsfluss dem entsprochen hat (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1132 Rn. 23). 2. Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das Berufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver-triebsprovisionen in Höhe von 20 % an die [X.] könnten eine Haftung der [X.] nicht begründen. 7 Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den [X.] (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. [X.] - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - [X.]/08 - aaO [X.] 614 ff Rn. 9-26) und den [X.] (Teilurteil vom 8 - 7 - 12. Februar 2009 - [X.]/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) ent-schieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisions-rechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste [X.] hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der [X.]svertrag enthalte für die vorgesehene [X.]verwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des [X.] % des [X.] fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den [X.], dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des [X.] verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.]/08 - aaO [X.] 614 Rn. 11). [X.] habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die [X.] für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.]/08 - aaO [X.] 615 f Rn 16-18). Die Komplementärin sei an die Beachtung des [X.] gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.]/08 - aaO [X.] 614 f Rn 12). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu bean-spruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.]/08 - aaO [X.] 615 Rn 13 f). Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Fe-bruar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in diesem Verfahren auszugehen. Denn die Klägerin hat auch in diesem Rechts-streit auf Umstände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende [X.] - 8 - gung eines [X.] oder einer der [X.] bekannten Abweichung vom [X.] gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit - auch zur Frage der Darlegungs- und Beweislast sowie zu Beweiser-leichterungen für die Anleger - im Einzelnen auf das Senatsurteil vom 12. Fe-bruar 2009 ([X.]/08 aaO) Bezug genommen. Gemessen an diesem [X.] der Klägerin war das Berufungsgericht, das selbst von einer "erkennba-ren Schönung" der [X.] spricht, verpflichtet, sich mit den ihm vorgeleg-ten Urkunden und [X.] näher zu befassen. Die Revisionserwiderung hält dem entgegen, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen Unternehmens sei, das Handelsgeschäf-te auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als [X.]erin, sondern als Dritte - in den "Verträge(n) zur Durchführung der Investition" mit der jeweiligen [X.] Entgelte für ihre Leistungen vereinbart, noch bevor ein einziger [X.] unter Verwendung des Prospekts geworben und dem Fonds [X.] sei. Die Komplementärin sei weder der [X.] noch den An-legern Rechenschaft über die Verwendung der ihr als vereinbarte Vergütungen zugeflossenen Mittel schuldig. Die im Investitionsplan genannten Budgets [X.] mit diesen Vergütungen, die der Komplementärin aufgrund der vorher bereits abgeschlossenen Drittgeschäfte unentziehbar versprochen [X.] seien. Es sei daher kein Raum, die sachliche und betragsmäßige Einhal-tung dieser [X.] im praktischen Vollzug zu kontrollieren. Deshalb sei auch die Annahme, die Komplementärin habe die für die Vergütung des [X.] vorgesehenen Mittel nicht nach ihrem Belieben aufstocken und aus Budgets finanzieren dürfen, die für andere Aufgaben vorgesehen seien, völlig verfehlt und weder gesellschafts- noch schuldrechtlich haltbar. 10 - 9 - Eine abschließende Stellungnahme ist hierzu schon deshalb nicht veran-lasst, weil bislang in keinem der Verfahren, mit denen sich der Senat befasst hat, die Verträge vorgelegt worden sind, die Grundlage für die Tätigkeit der Komplementärin zur Durchführung der Investition gewesen sind, geschweige denn solche zwischen ihr und der [X.]. Im Übrigen geht es in diesem Rechtsstreit auch nicht um deren Vergütungsansprüche, die Schadensersatz-ansprüche gegen sie ohnehin nicht ausschließen könnten, sondern um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten die wahre [X.] für die Einwerbung des [X.] verschleiert, um die [X.] an [X.] bringen zu können. Insoweit bleibt der Senat bei seiner Be-urteilung, dass das auch in diesem Verfahren vorgelegte Schreiben des Ge-schäftsführers der Komplementärin K. an den Mitgesellschafter O. , zugleich [X.]er der [X.], vom 19. Januar 1998 einen unüberseh-baren Hinweis darauf bot, die Höhe der an die [X.] für ihre Vertriebsbe-mühungen zu zahlenden Provisionen zu verheimlichen (vgl. Urteil vom 19. Fe-bruar 2009 - [X.]/08 - aaO [X.] 615 Rn. 16 f). Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der [X.] von diesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der Annahme einer Pflichtverletzung der [X.] nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufgaben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen. 11 3. Demgegenüber hatte das Berufungsgericht nach § 296a ZPO keinen Anlass, sich mit der erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung erho-benen Rüge der Klägerin zu beschäftigen, aus dem Prospekt ergebe sich nur unzulänglich, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherung nicht in der Posi-tion "Produktabsicherung" und nicht in den sonstigen "[X.]" enthalten, sondern zu Lasten der Produktionskosten gegangen seien. Diese Rüge ist im 12 - 10 - Übrigen auch in der Sache unbegründet, wie der Senat im Urteil vom 12. Fe-bruar 2009 ([X.]/08 aaO [X.] 617 f Rn. 29-31) im Einzelnen näher dargelegt hat. 4. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als das Berufungsgericht - ohne dies im Einzelnen zu begründen - den [X.] der Klägerin auf Ersatz von [X.] aufgrund einer nach-träglichen Aberkennung von [X.] abgewiesen hat. 13 Wie die Klägerin in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausge-führt hat, verfolgt sie mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen-ständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in dem Fall, dass ihr mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zahlungs-antrag unbegründet wäre. Vielmehr will sie, wenn ihr [X.] Erfolg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der [X.] sowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag sicherstellen, dass sie über die notwendige Versteuerung der Ersatzleistung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert. 14 Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit - ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtver-letzung der [X.] folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das Feststellungsinteresse der Klägerin nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht wird daher, soweit sich der [X.] als begründet erweist, in der Sache näher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten [X.] zu berücksichtigen. Die Parteien 15 - 11 - haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu [X.]. II[X.] Demgegenüber ist der Antrag der Klägerin auf Feststellung, dass die [X.] sie von Ansprüchen der Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubigern oder von [X.] freizustellen habe, die sich aus ihrer Rechtsstellung als Kommandi-tistin ergäben, im Ergebnis unbegründet. Auch wenn man mit der Klägerin als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirt-schafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu [X.], kommt ihre Inanspruchnahme nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da die Klägerin selbst nicht Kommanditistin ist, sondern nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der [X.] beteiligt ist, ist nicht sie, sondern die Beklagte Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestütz-ten Anspruchs (vgl. [X.], 127, 130 f; [X.], in: [X.]/Boujong/[X.]/ [X.], HGB, 2. Aufl. 2008, § 177a [X.]. B Rn. 100; [X.] aaO § 171 Rn. 120). Auch Gläubiger der [X.] können sie insoweit nicht in Anspruch nehmen (vgl. [X.], 271, 276 ff Rn. 19-24 zur Inanspruchnahme nach §§ 128, 130 HGB), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflich-tung fehlt. Der Antrag kann auch nicht in dem Sinne verstanden werden, dass als "Dritter" die Beklagte in Betracht komme; denn insoweit ginge es nicht um eine Freistellung. Im Verhältnis zur [X.] könnte allenfalls die Frage ge-prüft werden, ob dieser nach einer Inanspruchnahme nach den §§ 171, 172 HGB gegen die Klägerin Ansprüche nach §§ 675, 670 BGB zustehen. Einen auf dieses Rechtsverhältnis bezogenen Feststellungsantrag hat die Klägerin indes nicht gestellt. 16 - 12 - IV. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können. 17 [X.] [X.] RiBGH [X.] hat Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. [X.] RiBGH Schilling hat Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.], Entscheidung vom 12.12.2007 - 3 U 2475/07 -