Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.12.2009, Az. III ZR 49/08

[X.][X.]M NAMEN DES VOLKES URTE[X.]L [X.][X.][X.] ZR 49/08 Verkündet am: 17. Dezember 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.][X.][X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Dezember 2009 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 4. Dezember 2007 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil ([X.] 6) wiedergegebenen Klageanträge zu [X.] und [X.][X.] betrifft. [X.]m Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Be[X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärung vom 30. November 1999 eine Beteiligung an der [X.] (im Folgenden: Fonds [X.][X.]) in Höhe von 250.000 DM; das üblicherweise vorgesehene Agio von 5 % war nicht geschuldet. Der Beitritt soll-te - dem von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebe-nen Prospekt entsprechend - über die Beklagte, eine [X.] - 3 - sellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abge-druckten Vertragsmuster eines [X.] vorgenommen werden. Die Beklagte ist im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermark-tung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallver-sicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N.

[X.]nc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. [X.]nsgesamt er-hielt die Klägerin aus der Beteiligung Ausschüttungen von 32 %, das sind [X.] •. Erstinstanzlich hat die Klägerin die Treuhandkommanditistin und einen weiteren [X.], der die Anlage vermittelt hatte, Zug um Zug gegen Abtre-tung aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttung - noch 86.919,62 • nebst Zinsen in Anspruch genommen (Antrag zu [X.]). Darüber hinaus hat sie die Feststellung begehrt, dass die [X.] ihr den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihr durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe (Antrag zu [X.][X.]), und dass sie sie von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder [X.] gegen sie wegen ihrer Stellung als Kommanditistin richten könnten (Antrag zu [X.][X.][X.]). Sie hat - soweit jetzt noch von [X.]nteresse - unter anderem einen Pros-pektmangel und eine [X.] darin gesehen, dass sie nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die [X.]. - und T.

gesellschaft mbH (im Folgenden: [X.]T GmbH) unterrichtet worden sei. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. [X.]m [X.] hat die Klägerin nur noch die Treuhandkommanditistin in 2 - 4 - Anspruch genommen und sich - neben anderem - auch darauf gestützt, aus der für die Produktionskosten vorgesehenen Summe seien prospektwidrig die Prämien für die Erlösausfallversicherung gezahlt worden. Das Oberlandesge-richt hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat beschränkt auf die Anträge zu [X.] und [X.][X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren gegen die Beklagte weiter. Entscheidungsgründe Die Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des [X.] Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. 3 [X.]. Das Be[X.] verneint Schadensersatzansprüche der Klägerin aus dem Gesichtspunkt der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- und [X.]. Soweit es um die Provisionen an die [X.]T GmbH gehe, seien diese aufgrund einer Vereinbarung zwischen der Komplementärin und der [X.]T GmbH aus den der Komplementärin zustehenden "[X.]" bezahlt und nicht aus Mitteln bestritten worden, die für die Produktionskosten und den Erwerb von [X.] vorgesehen gewesen seien. Eine Täuschung der Anleger sei darin nicht zu sehen, weil es der Komplementärin frei gestanden habe, mit den ihr obliegenden Aufgaben, insbesondere der Werbung und Eigenkapitalbeschaf-fung, eine Drittfirma zu beauftragen. Die Aufteilung von "[X.]" auf die einzelnen Vertragspartner sei nur von sekundärer Bedeutung gewesen, da von 4 - 5 - vornherein festgestanden habe, dass sie für den eigentlichen Gesellschafts-zweck nicht zur Verfügung gestanden hätten. Die Verwendung des grundsätz-lich vorgesehenen [X.] von 5 % auf die [X.] könne für die [X.] schon deshalb nicht von Bedeutung gewesen sein, weil ein solches Agio hier nicht geschuldet gewesen sei. Die für die [X.] seien als Kosten für die Produktion und den Erwerb von [X.] anzusehen. Darüber hinaus seien mögliche Ansprüche der Klägerin verjährt. [X.][X.]. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand. 5 1. Zu Recht zieht das Be[X.] allerdings in Betracht, dass die [X.] als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen konnte, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu überneh-mende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. [X.], 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - [X.][X.][X.] ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - [X.][X.][X.] ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - [X.][X.][X.] ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in ei-nen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen [X.] und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines [X.] zwischen der [X.] und dem 6 - 6 - Treugeber und der Annahme des [X.] durch die Komplemen-tärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des [X.]), war also ohne Mitwirkung der [X.] nicht möglich. 2. Der Senat teilt auch die Auffassung des Be[X.]s, dass der [X.]n-halt des Prospekts einen aufmerksamen Anleger nicht im Unklaren darüber ließ, dass die Versicherungsprämien für die Erlösausfallversicherungen nicht Bestandteil der im Prospekt im Einzelnen beschriebenen Startkosten waren, sondern von dem Teil der Anlagegelder bestritten werden mussten, die für die Produktionskosten und den Erwerb von [X.] vorgesehen waren. [X.]nso-weit nimmt der Senat zur näheren Begründung auf das denselben Fonds betref-fende Teilurteil vom 12. Februar 2009 ([X.][X.][X.] ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 28-30; vgl. zum Fonds [X.][X.][X.] auch Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] f Rn. 29-31) Bezug. 7 3. Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das Be[X.] zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver-triebsprovisionen in Höhe von 20 % an die [X.]T GmbH könnten eine Haftung der [X.] nicht begründen. 8 a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den Fonds [X.][X.] (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 119/08 aaO Rn. 8-25) und den Fonds [X.][X.][X.] (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. No-vember 2008 - [X.][X.][X.] ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 614 ff Rn. 9-26) entschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste [X.]T GmbH hierfür eine Provision von 20 % 9 - 7 - beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der [X.] enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen [X.]nvestiti-onsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des [X.] fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den [X.] zur [X.] der [X.]nvestition, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des [X.] verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten soll-te (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 614 Rn. 11; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 119/08 aaO Rn. 10). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in ver-schiedener Weise belegt, dass an die [X.]T GmbH für die Vermittlung des [X.] % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 615 f. Rn. 16-18; Teilurteil vom 12. Fe-bruar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 119/08 aaO Rn. 15-17). Die Komplementärin sei an die Be-achtung des [X.]nvestitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 614 f Rn. 12; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 119/08 aaO Rn. 11). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die [X.] der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die [X.] zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 615 Rn. 13 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 119/08 aaO Rn. 12 f). b) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Fe-bruar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in diesem Verfahren auszugehen. Denn die Klägerin hat auch in diesem [X.] behauptet, die [X.]T GmbH habe vom Fonds [X.] an durchgängig für die Vermitt-lung von Eigenkapital eine Provision von 20 % erhalten, was der [X.] [X.] - 8 - kannt gewesen sei. Sie hat sich insoweit auf ein Schreiben des [X.]der Komplementärin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter der Komplementärin und der [X.]T GmbH O.

und auf dessen Angaben bei der [X.] des Finanzamts München [X.] vom 4. Juli 2002 bezogen. Soweit es die Beklagte selbst betrifft, hat sie auf eine handschriftliche Unterlage zum Fonds [X.] hingewiesen, die nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Klägerin von einem früheren Mitarbeiter der [X.] herrühren und belegen soll, in welcher Weise die Zahlung einer Provision von 20 % ermöglicht werden könne. Ferner hat sie sich auf die Mittelfreigabeabrechnungen der [X.] vom 14. Dezember 1999 zum Fonds [X.][X.][X.] sowie vom 9. März 1999 und 17. Januar 2000 zum Fonds [X.][X.] bezogen, in denen für die [X.]T GmbH Provisionen in einer Hö-he von 20 % berechnet werden. Die Klägerin hat damit im [X.] beanstandet, dass Provisionszahlungen für die Eigenkapitalvermittlung in einer vom [X.]nvestiti-onsplan des Gesellschaftsvertrags nicht gedeckten Höhe gezahlt worden sind, und auf Umstände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende Darle-gung eines [X.] oder einer der [X.] bekannten Abweichung vom [X.] gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit im Einzelnen auf das Teilurteil vom 12. Februar 2009 ([X.][X.][X.] ZR 119/08 aaO Rn. 15-19; vgl. zum Fonds [X.][X.][X.] auch Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 615 f Rn. 16-20) Bezug genommen. Gemessen an diesem [X.] der Klägerin durfte das Be[X.] die Klage nicht als unschlüssig ansehen, sondern musste sich mit den ihm vorgelegten Urkunden und [X.] näher befassen. Da die Zahlung von Provisionen in Höhe von 20 % an die [X.]T GmbH als solche unstreitig gewesen ist, war im Wesentlichen die [X.] zu klären, welche Folgerungen sich hieraus für die Pflichtenstellung der [X.]n ergeben. Dass die Klägerin bei ihrem Beitritt zu erreichen vermochte, das - für den Vertrieb vorgesehene - Agio von 5 % der [X.] nicht zahlen zu müssen, lässt sich schwerlich dafür anführen - wie der Senat das Be-- 9 - [X.] versteht -, dass die Höhe der [X.] für die Klägerin ohne oder nur von sekundärer Bedeutung gewesen sei. c) Ansprüche aus einer solchen [X.], an die das Be[X.] seine rechtlichen Ausführungen nicht unmittelbar angeknüpft hat, wären auch nicht verjährt, weil die Klägerin von den entsprechenden [X.] nach ihrem Vortrag erst im [X.] während der Anhängigkeit dieses Verfahrens Kenntnis erlangt hat. [X.]nsoweit kann sich die Beklagte auch nicht auf die Regelung in § 13 Abs. 2 Satz 1 des [X.] stützen, nach der Schadensersatzansprüche gegen die Treuhandkommanditistin - gleich aus wel-chem Rechtsgrund, etwa auch aus der Verletzung von Pflichten bei Vertrags-verhandlungen - fünf Jahre nach ihrer Entstehung verjähren, soweit nicht kraft Gesetzes eine kürzere Verjährung gilt. Wie der Senat für eine gleichlautende Bestimmung im Treuhandvertrag für den Fonds [X.][X.][X.] entschieden hat, ist die [X.] nach § 11 Nr. 7 [X.] unwirksam, weil sie nach [X.] eine Haftung generell ausschließt, ohne hiervon ausdrücklich Fälle eines gro-ben Verschuldens auszunehmen (vgl. Urteile vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1133 f Rn. 29-35; vom 6. November 2008 aaO [X.] 331 f Rn. 17). 11 d) Die Beklagte hat der Annahme einer möglichen Pflichtverletzung ent-gegengehalten, die Komplementärin, die [X.]nhaberin eines eigenen gewerblichen Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungs-gesellschaft [X.] geschlossen, die mit ihrem wesentlichen [X.]nhalt und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt gemacht worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die Komplementärin als Dritte im Rahmen der [X.] in anderer Funkti-on und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als [X.] - 10 - schäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die [X.] uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung des Senats (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 614 f Rn. 11 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 119/08 aaO Rn. 10 f), die Komplementärin sei bei der Verwendung ihrer aufgrund der [X.] erworbenen Mittel an den in § 6 des Ge-sellschaftsvertrags enthaltenen [X.]nvestitionsplan gebunden, gebe es keine recht-liche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als Dritte, wozu der Abschluss und die Ausführung der genannten [X.] zählten, gelte nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der Beteiligungsgesellschaft. Diese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 ([X.][X.][X.] ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; [X.][X.][X.] ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724 Rn. 14 f; [X.][X.][X.] ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober 2009 ([X.][X.][X.] ZR 207/07 - juris und BeckRS 2009, 86779 Rn. 11 ff; [X.][X.][X.] ZR 259/07 - juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; [X.][X.][X.] ZR 241/08 - juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 11 ff) näher begründet hat. Dem Senat ist in den bisherigen Entscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene [X.] mit der Beteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen eingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die Komplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem Gesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist auch für die Frage, ob der [X.] eine [X.] vorzu-werfen ist, nicht vorgreiflich. 13 - 11 - Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die [X.]nitiatoren hätten die wahre [X.] für die Einwerbung des [X.] in den maßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an [X.] bringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes Verhalten der [X.]nitiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch [X.], dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der Beteiligungsgesellschaft [X.] abschließt, die diese Verschleierung absichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der [X.] von diesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der Annahme einer Pflichtverletzung der [X.] nach den Grundsätzen der cul-pa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit [X.] betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen. 14 4. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als das Be[X.] den Feststellungsantrag der Klägerin auf Ersatz von [X.] aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von [X.] abgewiesen hat. 15 Wie die Klägerin in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausge-führt hat, verfolgt sie mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen-ständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in dem Fall, dass ihr mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zahlungs-antrag unbegründet wäre. Vielmehr will sie, wenn ihr [X.] Erfolg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der [X.] sowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag 16 - 12 - sicherstellen, dass sie über die notwendige Versteuerung der Ersatzleistung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert. Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit - ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtver-letzung der [X.] folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das Feststellungsinteresse der Klägerin nicht zu verneinen. Das Be[X.] wird daher, soweit sich der [X.] als begründet erweist, in der Sache näher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten [X.] zu berücksichtigen. Die Parteien haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu [X.]. 17 [X.][X.][X.]. Die Sache ist an das Be[X.] zurückzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können. 18 [X.]m Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhand-lung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Fe-bruar 2009 für die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat für das weitere Verfahren noch folgende Hinweise. 19 Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, die Klägerin als künftige Treugeberin bei Annahme des Vertragsangebots über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der 20 - 13 - Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast der Klägerin. Dabei setzt eine Pflicht der [X.]n allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an die [X.]T GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen sollen. [X.]hre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der von der Klägerin behaupteten Verschleierung von [X.] in [X.] mit den [X.]nitia-toren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der [X.], im [X.]nteresse der [X.] tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätestens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufgaben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen [X.] von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergü-tungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten [X.] vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1132 Rn. 23). Weder der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis dar-auf, dass Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] 616 f Rn. 20, 26; [X.] vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 119/08 aaO Rn. 19, 25). Die von der Klä-gerin vorgelegten Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den Fonds [X.][X.] vom 9. März 1999 und 17. Januar 2000, von denen die erste dem [X.] der Klägerin vorausging, sprechen dafür, dass der [X.] von ihr selbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die [X.]T GmbH bekannt waren (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - [X.][X.][X.] ZR 207/07 aaO Rn. 17). Unter die-sen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der [X.] verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der [X.], sich dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte - 14 - sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie die Klägerin nicht darüber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so we-der aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das Be[X.] wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob auf der Grundlage der von der Klägerin vorgelegten Urkunden oder zu erhe-benden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der [X.] festzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Klärung und [X.]nformation hierüber hat fehlen lassen, sei es - wenn die von der Klägerin angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie der Klägerin nicht offen gelegt hat, dass [X.]en von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt wer-den. Kommt das Be[X.] zu einer Pflichtverletzung der [X.], ist zu prüfen, wie sich die Klägerin bei pflichtgemäßem Vorgehen der [X.] verhalten hätte. [X.]n diesem Rahmen kommt der Klägerin eine gewisse Kausali-tätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO [X.] Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - [X.][X.][X.] ZR 306/07 aaO Rn. 17). 21 Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wä-re, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich er-geben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der [X.]T GmbH zu vergüten gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009 - [X.][X.][X.] ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast der [X.]. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des [X.] keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um 22 - 15 - Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der [X.]n liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 ([X.][X.][X.] ZR 90/08 aaO [X.] Rn. 28; vgl. auch Teilurteil vom 12. Februar 2009 - [X.][X.][X.] ZR 119/08 aaO Rn. 27) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse sich die hierfür notwendigen [X.]nformationen im Wege eines Auskunftsanspruchs von der Komplementärin oder der [X.]T GmbH verschaffen, hält der Senat daran nicht fest. [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: LG München [X.], Entscheidung vom 10.05.2007 - 26 O 16512/05 - [X.], Entscheidung vom 04.12.2007 - 5 U 3479/07 -