Bundesgerichtshof, Urteil vom 25.01.2018, Az. VII ZR 219/14

Die Klägerin fordert die Zahlung restlichen [X.]. Die Beklagten schrieben im [X.] 2008 die Baumaßnahme "Hochwasserschutz zwischen S. und V." aus. Die Vergabeunterlagen nahmen auf die VOB/B (2006) Bezug und umfassten die "[X.]", die unter anderem folgende Bestimmungen enthielt:

Mit nachgereichtem Schreiben machten die Beklagten das ergänzte "Verzeichnis für [X.]" zum Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen.

Die Klägerin, die auf ihr Angebot vom 30. Oktober 2008 am 15. Dezember 2008 den Zuschlag erhielt, erbrachte im [X.] ihre Leistungen. Nach Abnahme im Oktober 2011 legte die Klägerin am 31. Dezember 2011 Schlussrechnung. Diese kürzten die Beklagten unter Berufung auf [X.], berechnet nach der [X.] in Höhe von insgesamt 208.267,11 € brutto.

Die Klägerin, die diese Abzüge für unberechtigt hält, begehrt - soweit für die Revision noch von Bedeutung - Restwerklohn in dieser Höhe nebst Zinsen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Stattgabe ihrer Klage im oben genannten Umfang.

Die Revision hat in ihrem zugelassenen Umfang Erfolg und führt zur Verurteilung der Beklagten.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beklagten hätten die Schlussrechnung der Klägerin zu Recht wegen [X.] nach der [X.] um 208.267,11 € gekürzt. Die [X.] sei als Preisnebenabrede einer Kontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] unterzogen. Die Klausel sei jedoch wirksam vereinbart worden.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Die Beklagten waren nicht berechtigt, die klägerische Schlussrechnung um "[X.]", berechnet nach der [X.] zu kürzen, die nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts eine von den Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung ist. Die [X.] ist, soweit sie den Abzug ersparter "[X.]" betrifft, wegen ihres überraschenden Charakters gemäß § 305c Abs. 1 [X.] nicht Vertragsbestandteil geworden, was der [X.] nach der Entscheidung des Berufungsgerichts für eine gleichlautende Klausel bereits entschieden hat ([X.], Urteil vom 1. Oktober 2014 - [X.], [X.]Z 202, 309). Daran hält der [X.] fest. Zur Begründung wird auf die dortigen Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten rechtfertigen die individuellen Begleitumstände des Streitfalls keine andere rechtliche Beurteilung. Ob eine Klausel überraschend im Sinne von § 305c [X.] ist, bestimmt sich nach einem generell-konkreten Maßstab. Die Klausel muss im Hinblick auf den typischen Inhalt des Vertrags aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise nach den [X.] objektiv ungewöhnlich sein. Daneben ist festzustellen, ob die Klausel so ungewöhnlich ist, dass der Kunde mit ihr nicht zu rechnen braucht. Auch der Überraschungseffekt ist anhand einer typisierenden Betrachtung des für derartige Verträge typischen Kundenkreises zu prüfen (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 12. Aufl., § 305c Rn. 12 f.; PWW/[X.], [X.], 12. Aufl., § 305 c Rn. 6).

Ob eine Klausel ungewöhnlich ist, beurteilt sich aus der Perspektive des vertragstypischen [X.] nach objektiven Kriterien. Zu beurteilen ist die Klausel, nicht deren Auswirkungen im Einzelfall. Dementsprechend kommt es nicht darauf an, ob die Beklagten für den 9. Oktober 2008 einen Wert vorgaben, der zum damaligen Zeitpunkt oder zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe mit dem aktuell ermittelten und damit realistischen Preis für Spundwandbohlen übereingestimmt hat. Selbst wenn der von den Beklagten vorgegebene "Marktpreis" - zufällig - den tatsächlichen Preisverhältnissen im Oktober 2008 entsprochen haben sollte, würde dies an der Ungewöhnlichkeit des [X.] nichts ändern.

Entgegen der Auffassung der Beklagten hindert eine branchenübliche Verwendung von [X.] nicht, die Klausel als überraschend anzusehen. Mögen [X.] bzw. [X.] branchenüblich verwandt werden, bedeutet dies nicht, dass dem Vertragspartner die Voraussetzungen und Auswirkungen der von der Beklagten vorgegebenen [X.] so vertraut sind, dass er ohne besonderen Hinweis des Verwenders die sich für ihn hieraus ergebenden Risiken erkennen und bei seiner Kalkulation berücksichtigen kann (vgl. [X.]/[X.], aaO, § 305c Rn. 52 "[X.]"). Gleiches gilt für den Einwand der [X.] in der mündlichen Verhandlung, dass mit einem nachgereichten Schreiben die Berechnungsfaktoren der Ausschreibung vervollständigt wurden.

2. Der Beschluss des Berufungsgerichts kann im angegriffenen Umfang danach keinen Bestand haben. Der [X.] kann in der Sache selbst entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu treffen sind und der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO.

a) Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zahlung des Restwerklohns in Höhe von 208.267,11 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 30. Mai 2012 gemäß § 631 Abs. 1, § 288 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 286 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 [X.] i. V. m. § 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 VOB/B.

b) Für die von der [X.] erfassten Leistungen verbleibt es bei den vertraglich vereinbarten und abgerechneten Preisen, denn die durch die fehlende Einbeziehung der [X.] betreffend die Herabsetzung der Vergütung wegen "[X.]" entstandene Regelungslücke kann nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung nach §§ 157, 133 [X.] gefüllt werden (Urteil vom 1. Oktober 2014 - [X.], [X.]Z 202, 309 Rn. 24 f.). Besonderheiten, die eine andere Bewertung rechtfertigen würden, weist der Fall nicht auf.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 4 Satz 1 ZPO.