Bundesgerichtshof: KZR 63/18 vom 10.02.2021

Kartellsenat

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Gegenstand

Schienenkartell VI


Leitsatz

Schienenkartell VI

1. Eine Klausel, nach der der Auftragnehmer, wenn er "aus Anlass der Vergabe nachweislich eine Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung […] darstellt", einen pauschalierten Schadensersatz in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Abrechnungssumme zu zahlen hat, erfasst Submissionsabsprachen und ähnliche (horizontale) wettbewerbsbeschränkende Absprachen wie Preis-, Quoten-, Kundenschutz- oder Gebietsabsprachen, die darauf gerichtet und dazu geeignet sind, den im Rahmen der wettbewerblichen Auftragsvergabe vorausgesetzten Preisbildungsmechanismus zu stören. Ihr Anwendungsbereich ist nicht auf Abreden beschränkt, die sich unmittelbar auf die konkrete Auftragsvergabe beziehen, sondern umfasst auch generelle Absprachen zwischen Wettbewerbern, die aus Anlass zukünftiger Auftragsvergaben getroffen werden und darauf gerichtet sind, für diese Auftragsvergaben den wettbewerblichen Preisbildungsmechanismus ganz oder teilweise außer Kraft zu setzen.

2. Eine solche Klausel stellt keine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners dar, sofern sie den zu erwartenden Schaden in einer Höhe pauschaliert, die nach dem typischerweise zu erwartenden hypothetischen Marktpreis, der sich ohne die Kartellabsprache eingestellt hätte, eine Unter- und eine Überkompensation des Schadens gleichermaßen wahrscheinlich erscheinen lässt, und dem Schädiger die Möglichkeit verbleibt, einen geringeren oder fehlenden Schaden nachzuweisen. Zur Bestimmung des typischen Schadens kann auf zum Zeitpunkt der Vereinbarung zur Verfügung stehende allgemeine Erkenntnisse der empirischen Ökonomie zu kartellbedingten Preisaufschlägen zurückgegriffen werden. Des Nachweises eines branchentypischen Durchschnittsschadens bedarf es jedenfalls dann nicht, wenn empirische Erkenntnisse hierzu fehlen.

3. An den dem Schädiger obliegenden Nachweis eines ihm günstigeren, weil zu einem geringeren oder keinem Schaden führenden hypothetischen Marktpreises dürfen bei Vereinbarung einer Schadenspauschalierungsklausel keine anderen oder höheren Anforderungen gestellt werden als solche, die umgekehrt für die Darlegung und den Beweis des hypothetischen Marktpreises durch den Geschädigten gelten, wenn keine Schadenspauschalierung vereinbart ist oder der Geschädigte einen die Pauschale überschreitenden Schaden behauptet; auch insofern ist eine Gesamtwürdigung sämtlicher, von beiden Parteien vorgebrachter Indizien am Maßstab des § 287 ZPO vorzunehmen. Gelingt dem Schädiger danach die Darlegung und der Nachweis eines geringeren oder eines fehlenden Schadens nicht, muss er sich an dem pauschalierten Betrag festhalten lassen.

Tenor

Auf die Revision wird das Urteil des Kartellsenats des Kammergerichts vom 28. Juni 2018 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin, die den öffentlichen Nahverkehr in Berlin betreibt, nimmt die Beklagten auf Ersatz kartellbedingten Schadens in Anspruch.

2

Die Beklagte zu 1 befasst sich mit der Herstellung, dem Handel und dem Vertrieb von Weichen, Kreuzungen und sonstigen Teilen des Oberbaus von Schienenbahnen. Sie ist Gesamtrechtsnachfolgerin der Anfang des Jahres 2011 auf sie verschmolzenen SHW-Weichenbau GmbH, an der sie zuvor beteiligt war. Die Beklagte zu 2 ist in Deutschland unter anderem im Bereich Schienentechnik tätig. Im Jahr 2010 übertrug die Beklagte zu 1 im Wege der Umwandlung durch Abspaltung ihren Geschäftsbereich "Gleisbau" auf die Beklagte zu 2 (nachfolgend gemeinsam: die Beklagte).

3

Die Klägerin erwarb in den Jahren 2002 und 2003 von der Beklagten zu 1 in sieben Fällen Gleisoberbaumaterialien (Weichen und Weichenteile). In zwei Fällen ging der Beschaffung eine beschränkte Ausschreibung voraus. In weiteren zwei Fällen erfolgte eine freihändige Vergabe, und in den übrigen vier Fällen erteilte die Klägerin den Auftrag unmittelbar oder nach Einholung eines Angebots bei der Beklagten. Den in Rede stehenden Verträgen lagen "Zusätzliche Vertragsbedingungen (ZVB)" der Klägerin zugrunde, die in Nr. 14 folgende Klausel enthielten:

"Wenn der Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe nachweislich eine Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung oder eine unlautere Verhaltensweise darstellt, hat er 5 v. H. der Abrechnungssumme als pauschalierten Schadensersatz an den Auftraggeber zu zahlen, es sei denn, dass ein Schaden in anderer Höhe nachgewiesen wird."

4

Mit Bescheid vom 18. Juli 2013 verhängte das Bundeskartellamt gegen die Beklagte ein Bußgeld wegen Beteiligung an dem Kartell der "Schienenfreunde". Nach den Feststellungen des rechtskräftigen Bußgeldbescheids verstieß die Beklagte gemeinschaftlich mit anderen Unternehmen jedenfalls zwischen 2001 und Mai 2011 gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen.

5

Die Klägerin macht geltend, sie habe aufgrund des Kartells überhöhte Preise zahlen müssen. Sie hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 31.227,61 € zuzüglich Zinsen zu zahlen (Klageantrag zu 1), sowie festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche über den geltend gemachten pauschalierten Schadensersatz hinausgehende Schäden nebst Zinsen zu erstatten, die ihr und ihrem Zuwendungsgeber aufgrund von Kartellabsprachen der Beklagten im Zusammenhang mit den der Beklagten in den Jahren 2002 und 2003 erteilten Aufträgen über Gleisoberbaumaterialien, insbesondere den streitbefangenen Aufträgen, entstanden sind und künftig noch entstehen werden (Klageantrag zu 2a). Für den Fall der Abweisung des Klageantrags zu 1 hat die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr und ihren Zuwendungsgebern aufgrund von Kartellabsprachen entstandene und in Zukunft entstehende Schäden zu ersetzen (Klageantrag zu 2b).

6

Das Landgericht hat der Klägerin unter Abweisung der Klage im Übrigen auf die Zahlungsklage einen Teilbetrag von 30.205,65 € zugesprochen und die Schadensersatzpflicht der Beklagten gemäß Klageantrag zu 2a festgestellt. Die beanspruchten Zinsen hat es jeweils nur in beschränktem Umfang zugesprochen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 26.039,35 € nebst Zinsen verurteilt sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht auf die über den Zahlungsbetrag hinausgehenden und der Klägerin im Zusammenhang mit den streitbefangenen Aufträgen bereits entstandenen kartellbedingten Schäden beschränkt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte - unterstützt von der Streithelferin zu 1 - ihr auf vollständige Klagabweisung gerichtetes Begehren weiter.

Entscheidungsgründe

7

A. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

8

Der Klägerin stehe gegen die Beklagte nach § 33 GWB in der seit dem 1. Januar 1999 geltenden Fassung (GWB 1999) ein Anspruch auf pauschalierten Schadensersatz in Höhe von 26.039,35 € zu. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamts im Bußgeldbescheid stehe fest, dass die Beklagte im hier maßgeblichen Zeitraum von 2002 bis 2003 gemeinschaftlich mit Vertretern zahlreicher weiterer in dem Markt der Schienen, Weichen und Schwellen führenden Unternehmen ein Kartell gebildet und gemeinschaftlich mit diesen vorsätzlich gegen das Verbot des § 1 GWB verstoßen habe.

9

Zugunsten der Klägerin streite ein Anscheinsbeweis sowohl dafür, dass die Beschaffungsvorgänge kartellbefangen gewesen seien, als auch dafür, dass der Klägerin ein Schaden entstanden sei. Diesen Anscheinsbeweis habe die Beklagte nicht zu erschüttern vermocht. Die Klägerin könne nach der wirksam einbezogenen Pauschalierungsklausel Nr. 14 ZVB als Schadensersatz für jeden der noch streitbefangenen Beschaffungsvorgänge 5 % der jeweiligen Nettoabrechnungssumme verlangen. Die Klausel erfasse sämtliche Formen der Auftragserteilung. Die Klausel halte der Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB stand. Die Höhe der Schadenspauschale von 5 % der Abrechnungssumme übersteige nicht den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden. Metastudien, die auf eine größere Zahl von Schätzungen kartellbedingter Preisüberhöhungen zurückgriffen, belegten, dass die Preisaufschläge im Mittelwert höher gewesen seien. Die Klausel verstoße auch nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der Schadensersatzanspruch sei weder wegen eines der Klägerin vorzuwerfenden Mitverschuldens zu kürzen, noch sei er verjährt.

B. Die zulässige Revision ist begründet. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht bejaht werden.

I. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass für die in Rede stehenden Aufträge aus den Beschaffungsvorgängen in den Jahren 2002 und 2003 als Anspruchsgrundlage § 33 Satz 1 GWB 1999 in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - KZR 24/17, BGHZ 224, 281 Rn. 18 - Schienenkartell II, mwN). Danach ist derjenige, der gegen eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verstößt, sofern die Vorschrift den Schutz eines anderen bezweckt, diesem zur Unterlassung verpflichtet; fällt ihm Vorsatz oder Fahrlässigkeit zur Last, ist er auch zum Ersatz des aus dem Verstoß entstandenen Schadens verpflichtet.

II. Mit Recht hat das Berufungsgericht einen schuldhaften Verstoß der Beklagten gegen § 1 GWB und Art. 81 Abs. 1 EGV (jetzt: Art. 101 Abs. 1 AEUV) festgestellt und dabei angenommen, dass nach den gemäß § 33 Abs. 4 GWB in der ab dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung (GWB 2005) für den nachfolgenden Schadensersatzprozess bindenden Feststellungen des Bundeskartellamts im Bußgeldbescheid die Beklagte über einen längeren Zeitraum an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen beteiligt war. Dies wird von der Revision auch nicht beanstandet.

Danach praktizierten Hersteller und Händler von Schienen, Weichen und Schwellen spätestens seit 2001 bis zur Aufdeckung des Kartells im Mai 2011 auf dem Privatmarkt in Deutschland Preis-, Quoten- und Kundenschutzabsprachen. Die Unternehmensgruppen ThyssenKrupp und voestalpine waren in allen Re-gionen und über den gesamten Zeitraum beteiligt. Die Beklagte nahm in diesem Zeitraum im Bereich Schienen und Schwellen regional bei Ausschreibungen an Absprachen teil. Die genannten Absprachen beruhten maßgeblich darauf, dass den einzelnen Unternehmen bestimmte "Altkunden" oder "Stammkunden" zugeordnet waren und diese Zuordnung von den Kartellteilnehmern grundsätzlich respektiert wurde. Hierzu verzichteten die anderen Kartellteilnehmer auf die Abgabe von Angeboten oder reichten diese erst nach Ablauf der Angebotsfrist oder zu überhöhten Preisen ein, so dass der Auftrag dem vorbestimmten Unternehmen zufallen konnte. Die Absprachen wurden vorwiegend über telefonische Kontakte und persönliche Treffen sowie E-Mails umgesetzt. Aufgrund der über Jahre praktizierten Absprachen und gewachsenen Kundenbeziehungen war allen Beteiligten klar, wer jeweils den ausgeschriebenen Auftrag erhalten sollte. Dem betreffenden, als "Spielführer" bezeichneten Unternehmen kam eine organisatorische und koordinierende Funktion für den Auftrag zu. Diese beinhaltete unter anderem, den anderen Unternehmen, überwiegend in getarnter Form, die Preise der Schutzangebote oder den vom "Spielführer" angestrebten Zuschlagspreis mitzuteilen. Zum Ausgleich für die Abgabe von Schutzangeboten wurden die Kartellteilnehmer meist durch Unteraufträge oder sonstige Kompensationsgeschäfte entschädigt. Der Ausgleich erfolgte aber nicht nur projektbezogen, vielmehr basierte das System auf einem projektübergreifenden Verständnis und Vertrauensverhältnis der Kartellteilnehmer untereinander. Als Gegenleistung für die Abgabe eines Schutzangebots konnte der Schützende grundsätzlich davon ausgehen, dass er bei einem anderen Projekt von den Kartellteilnehmern geschützt würde. Der Ablauf war insgesamt so etabliert, dass es häufig keiner ausdrücklichen Absprache bezogen auf ein konkretes Projekt bedurfte. Im Bereich Weichen war die Beklagte an Absprachen beteiligt, die bis Ende 2008 vor allem bei Sitzungen des Arbeitskreises Marketing des Fachverbands Weichenbau beziehungsweise innerhalb des Verbands der Bahnindustrie getroffen wurden.

III. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis auch mit Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin zur Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs berechtigt ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Voraussetzung eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs nach § 33 Satz 1 GWB 1999, dass dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das - vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise - geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers unmittelbar oder mittelbar zu begründen (BGHZ 224, 281 Rn. 25 - Schienenkartell II; BGH, Urteil vom 19. Mai 2020 - KZR 8/18, WuW 2020, 597 Rn. 25 - Schienenkartell IV; Urteil vom 23. September 2020 - KZR 4/19, WuW 2021, 37 Rn. 16 - Schienenkartell V). Für die Feststellung dieser Voraussetzung gilt der Maßstab des § 286 ZPO. Auf die weitergehende Frage, ob sich die Kartellabsprache auf den in Rede stehenden Beschaffungsvorgang, auf den der Anspruchsteller sein Schadensersatzbegehren stützt, tatsächlich nachteilig ausgewirkt hat und das Geschäft damit in diesem Sinn "kartellbefangen" oder "kartellbetroffen" war, kommt es im Rahmen der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität hingegen nicht an. Angesichts der Besonderheiten des kartellrechtlichen Deliktstatbestands bedarf es auch nicht der Feststellung einer konkret-individuellen Betroffenheit (BGH, WuW 2021, 37 Rn. 17 - Schienenkartell V). Im Streitfall sind diese Voraussetzungen ohne Weiteres erfüllt, weil die Klägerin nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts von der am Kartell beteiligten Beklagten Waren erworben hat, welche Gegenstand der Kartellabsprache waren.

IV. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann jedoch nicht angenommen werden, dass der Klägerin aufgrund der Kartellabsprache zwischen den beteiligten Unternehmen ein Schaden in Höhe von 26.039,35 € entstanden ist. Zwar ist das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend von der Wirksamkeit der vertraglich vereinbarten Schadenspauschalierungsklausel ausgegangen (dazu nachfolgend zu 1). Als rechtsfehlerhaft erweist sich aber seine Annahme, der Beklagten sei der Nachweis, dass ihr ein geringerer Schaden als der Pauschalbetrag oder überhaupt kein Schaden entstanden ist, nicht gelungen (dazu nachfolgend zu 2).

1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die in Nr. 14 ZBV enthaltene Schadenspauschalierungsklausel wirksam ist. Bei der Regelung nach Nr. 14 ZVB handelt es sich, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, um eine von der Klägerin vorformulierte Pauschalierungsklausel, auf die die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB Anwendung finden (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 286/94, BGHZ 131, 356, 359; Urteil vom 11. Dezember 2018 - KZR 26/17, NZKart 2019, 101 Rn. 42 - Schienenkartell I).

a) Die klauselrechtliche Prüfung kann auf die nach Nr. 14 ZVB vorgesehene Pauschalierung von Schäden beschränkt werden, die aus "unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen" resultieren; es kann offen bleiben, ob die in der Klausel ebenfalls vorgesehene Pauschalierung von Schäden, die aus unlauteren Verhaltensweisen folgen, wirksam ist.

aa) Inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen können nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein, wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen Regelungen stehen. Nur dann, wenn der als wirksam anzusehende Rest im Gesamtgefüge des Vertrags nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 - III ZR 325/12, NJW 2014, 141 Rn. 14; Urteil vom 14. Januar 2015 - XII ZR 176/13, NZM 2015, 209 Rn. 23).

bb) So liegt der Fall hier jedoch nicht. Die in Rede stehende Klausel enthält zwei voneinander sachlich zu trennende Regelungsbereiche, weil sie Schäden einer Pauschalierung unterwirft, die einerseits aus Verstößen gegen die lauterkeitsrechtlichen Verbotstatbestände des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, andererseits aus Verstößen gegen Verbotstatbestände des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und des Unionsrechts entstehen, soweit diese eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellen. Diese Regelungsbereiche sind inhaltlich unabhängig und können losgelöst voneinander bestehen.

b) Die danach der gesonderten Überprüfung unterworfene Regelung nach Nr. 14 ZVB verstößt, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, nicht gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Nach dieser Vorschrift sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung liegt vor, wenn der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragsgegners durchzusetzen versucht, ohne dessen Interessen ausreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 7. September 2016 - IV ZR 172/15, VersR 2016, 1420 Rn. 27, mwN). Nach diesem Maßstab werden die Vertragspartner der Klägerin durch die Regelung der Nr. 14 ZVB nicht unangemessen benachteiligt.

aa) Der Anwendungsbereich von Nr. 14 ZVB erstreckt sich auf vom Vertragspartner aus Anlass der Vergabe getroffene Abreden, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellen. Sie erfasst nach der gebotenen Auslegung, die der Senat selbst vornehmen kann (BGH, Urteil vom 19. Januar 2016 - XI ZR 388/14, NJW 2016, 1382 Rn. 21), Submissionsabsprachen und ähnliche (horizontale) wettbewerbsbeschränkende Absprachen wie Preis-, Quoten-, Kundenschutz- oder Gebietsabsprachen, die darauf gerichtet und dazu geeignet sind, den im Rahmen der wettbewerblichen Auftragsvergabe vorausgesetzten Preisbildungsmechanismus zu stören. Sie ist dabei nicht auf Abreden beschränkt, die sich unmittelbar auf die konkrete Auftragsvergabe beziehen, sondern erfasst vielmehr auch generelle Absprachen, die aus Anlass zukünftiger Auftragsvergaben getroffen werden und darauf gerichtet sind, für diese Auftragsvergaben den wettbewerblichen Preisbildungsmechanismus ganz oder teilweise außer Kraft zu setzen.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Ausgangspunkt für die bei einer Formularklausel gebotene objektive, nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist in erster Linie ihr Wortlaut. Ist der Wortlaut der Klausel nicht eindeutig, kommt es entscheidend darauf an, wie die Klausel aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 10. Juni 2020 - VIII ZR 289/19, WM 2020, 1840 Rn. 26, 29, mwN). Dabei sind die Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Werden Verträge typischerweise mit einem bestimmten Personenkreis geschlossen, so sind die Verständnismöglichkeiten und Interessen der Mitglieder dieses Personenkreises maßgebend. Handelt es sich bei den Vertragspartnern - wie hier - im Regelfall um Kaufleute, so ist zu berücksichtigen, dass dieser Personenkreis geschäftserfahren, mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen vertraut und typischerweise mit besonderem Wissen ausgestattet ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2011 - IV ZR 117/09, NJW-RR 2011, 1595 Rn. 22). Außer Betracht zu bleiben haben solche Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und daher nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 10. Juni 2020 - VIII ZR 289/19, ZNER 2020, 419 Rn. 27, mwN).

(2) Nach diesem Maßstab ist für die verständigen, im Umgang mit öffentlichen und privaten Beschaffungsvorgängen vertrauten - und redlichen - Vertragspartner der Klägerin erkennbar, dass mit der Definition einer der Pauschalierungsklausel unterfallenden Absprache als einer "aus Anlass der Vergabe nachweislich […] getroffen[en]" Abrede, "die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung […] darstellt", nach ihrem Sinn und Zweck solche - und nur solche - Wettbewerbsbeschränkungen erfasst werden sollen, die darauf gerichtet sind, die Funktionsbedingungen der Auftragsvergabe zu beeinträchtigen.

Ziel eines jeden Vergabeverfahrens ist die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Dieses ist für den Auftraggeber regelmäßig nur dann erkennbar, wenn funktionsfähiger Wettbewerb besteht, der insbesondere einen ungestörten Preiswettbewerb erlaubt, bei dem der effizienteste Anbieter die beste Chance hat, sich mit seinem Angebot durchzusetzen. Dem entspricht es, dass Vergabemärkte vor allem durch Preiswettbewerb bestimmt werden (vgl. Hertwig, Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe, 6. Aufl., Rn. 465 ff.; Welzenbach, NZKart 2016, 356, 361). Aber auch dann, wenn der Auftraggeber andere oder weitere Vergabekriterien als den Preis anlegt, zielt die Vergabe auf die Ermittlung des für den Auftraggeber günstigsten Preis-Leistungs-Verhältnisses. Vor diesem Hintergrund sind von der Klausel nach dem Verständnis der betroffenen Verkehrskreise Absprachen wie Preis-, Quoten- oder Kundenschutzkartelle sowie Gebietsabsprachen erfasst, die als bezweckte Beschränkungen des Wettbewerbs (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 11. September 2014 - C-67/13, EuZW 2014, 901 Rn. 48 ff. - Groupement des cartes bancaire; s.a. § 33 Abs. 2 GWB) darauf gerichtet sind, den wettbewerblichen Preisbildungsmechanismus ganz oder teilweise außer Kraft zu setzen und damit den Auftraggeber daran zu hindern, das bei funktionierendem Wettbewerb günstigste erzielbare Angebot zu erkennen.

(a) Dabei handelt es sich zunächst um Submissionsabsprachen (vgl. BGHZ 131, 356, 359), die "aus Anlass der Vergabe" getroffen wurden und darauf gerichtet sind, den konkreten Auftrag einem bestimmten Anbieter zuzuweisen oder den Preis oder sonstige Bedingungen der Leistungserbringung zum Nachteil des Auftraggebers abzusprechen.

(b) Nach den genannten Auslegungsgrundsätzen setzt die Klausel aus der Sicht eines vernünftigen und redlichen Vertragspartners aber nicht das Bestehen einer gesonderten Absprache voraus, die sich unmittelbar auf den in Rede stehenden Beschaffungsvorgang richtet (s.a. OLG Karlsruhe, Urteil vom 31. Juli 2017 - 6 U 51/12 (Kart), juris Rn. 75). Ein vernünftiger und vor allem redlicher Vertragspartner wird annehmen, dass ein unabhängig von einer einzelnen Auftragsvergabe, aber in Erwartung zukünftiger Auftragsvergaben verabredetes Preis-, Quoten-, Kundenschutz- oder Gebietskartell, das mit einer umfassenderen und weitreichenderen Koordinierung des Marktverhaltens der Kartellbeteiligten als bei einer Einzelabsprache verbunden und zudem geeignet ist, auch ohne eine gesonderte Absprache im Einzelfall ähnliche, möglicherweise sogar stärkere Auswirkungen auf die "aus Anlass der Vergabe" zu erwartenden Angebotspreise hervorzurufen, vom Anwendungsbereich der Klausel ebenso und erst recht erfasst werden soll.

(3) Darüber hinaus erfasst der Begriff "Vergabe" nach dem maßgeblichen Verständnis der beteiligten Verkehrskreise, wie aus § 3 Nr. 1 VOB/A in der ab dem 1. Februar 2001 geltenden Fassung sowie aus § 101 GWB in der ab dem 1. Januar 1999 geltenden Fassung deutlich wird und wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, sämtliche Formen der Vergabe und ist nicht auf Ausschreibungen beschränkt.

(4) Soweit der Auftragnehmer nach Nr. 14 ZVB "nachweislich" eine wettbewerbswidrige Abrede getroffen haben muss, begründet dies keine zusätzlichen Anforderungen an den Nachweis der Abrede. Es sind die allgemeinen Anforderungen an die Tatsachenfeststellung zu beachten, wie sie der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu entnehmen sind (BGHZ 224, 281 Rn. 34 ff. - Schienenkartell II).

bb) Die in diesem Sinn zu verstehende Klausel lässt nicht erkennen, dass die Klägerin mit ihrer Verwendung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Auftragnehmers durchzusetzen versucht, ohne dessen Interessen ausreichend zu berücksichtigen und ohne ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen.

(1) Eine Klausel, auf deren Grundlage ihr Verwender für sich beansprucht, einen ihm entstandenen Schaden pauschal abzurechnen, ist außerhalb des unternehmerischen Geschäftsverkehrs an den Maßgaben der Vorschrift des § 309 Nr. 5 BGB zu messen. Danach ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz unwirksam, wenn die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden übersteigt (Buchstabe a) oder dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale (Buchstabe b). Dabei darf die Pauschale der Höhe nach den normalerweise eintretenden branchentypischen Durchschnittsschaden nicht übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 1984 - II ZR 100/83, NJW 1984, 2093, 2094; BGHZ 131, 356, 359). Der danach maßgebliche Durchschnittsschaden ist objektiv und unabhängig von den konkreten Umständen des Einzelfalls zu ermitteln; die Darlegungs- und Beweislast für den branchentypischen Durchschnittsschaden trägt der Verwender (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1976 - VIII ZR 115/75, BGHZ 67, 312, 316 f.; Urteil vom 18. Februar 2015 - XII ZR 199/13, NJW-RR 2015, 690 Rn. 22, mwN).

(2) Im - hier maßgeblichen - unternehmerischen Geschäftsverkehr sind die genannten Wertungen bei der nach §§ 307, 310 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Inhaltskontrolle grundsätzlich ebenso zu berücksichtigen, wobei dem Vertragspartner des Verwenders der Nachweis eines wesentlich niedrigeren Schadens jedoch nicht ausdrücklich gestattet zu werden braucht; der Nachweis darf lediglich nicht ausgeschlossen sein (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2015 - VII ZR 58/14, NZBau 2016, 213 Rn. 28 f.). Im Rahmen der nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB gebotenen umfassenden Interessenabwägung (vgl. etwa BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 48; Urteil vom 1. Juni 2005 - IV ZR 100/02, NJW-RR 2005, 1161, 1162) ist im vorliegenden Zusammenhang darüber hinaus den Besonderheiten kartellzivilrechtlicher Schadensersatzansprüche Rechnung zu tragen.

(a) Die Bezifferung eines Schadens, der aus einem Verstoß gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen resultiert, ist regelmäßig mit erheblichen tatsächlichen Schwierigkeiten und zudem oftmals mit großem sachlichen und finanziellen Aufwand verbunden. In besonderem Maße gilt dies für den praktisch bedeutsamsten Fall des durch Kartellabsprachen verursachten Preishöhenschadens, weil dieser Schaden aus einem Vergleich des vertraglich vereinbarten Preises mit dem hypothetischen Preis zu ermitteln ist, der sich ohne Kartellabsprache ergeben hätte (vgl. BGHZ 131, 356, 359 f., zu Submissionsabsprachen). Dieser hypothetische Wettbewerbspreis lässt sich im Rahmen des kontrafaktischen Szenarios typischerweise nur aufgrund von Indizien ermitteln (vgl. BGHZ 224, 281 Rn. 34 - Schienenkartell II) und kann auf Grundlage der Umstände des Einzelfalls ohnehin nur näherungsweise bestimmt werden. Insofern kommt dem mit der Verwendung von Pauschalierungsklauseln verfolgten und in § 309 Nr. 5 BGB grundsätzlich anerkannten Zweck, die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen durch Verringerung von Zeitaufwand und Kosten zu rationalisieren (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 1982 - VIII ZR 89/81, NJW 1982, 2316, 2317; BT-Drucks. 7/3919, S. 29; Franck, ZHR 181 (2017), 955, 965), eine besondere Bedeutung zu (vgl. BGHZ 131, 356, 359 f.).

(b) Hinzu kommt, dass die Höhe des Schadens, der durch eine wettbewerbswidrige Absprache verursacht wird, von einer Vielzahl von Faktoren - unter anderem vom Grad der Marktabdeckung, der Dauer des Kartells und der Kartelldisziplin - abhängt, welche dem Klauselverwender als potentiell Geschädigtem einer Kartellabsprache bei Vertragsschluss typischerweise unbekannt sind und regelmäßig erst nach Aufdeckung einer solchen Absprache zu Tage treten. Daher stehen dem Verwender einer Pauschalierungsklausel im für die Bemessung der Schadenspauschale maßgeblichen Zeitpunkt typischerweise keine ausreichenden Daten zur Verfügung, um einen etwaigen eigenen zukünftigen Schaden auf Grundlage eines hypothetischen Wettbewerbspreises mit hinreichender Sicherheit zu ermitteln. Da zu erwarten ist, dass die im Zeitablauf wiederholte Aufdeckung unterschiedlicher Kartellabsprachen innerhalb einer bestimmten Branche - erst recht in einem bestimmten geographischen Markt - eher die Ausnahme bleibt, wird eine zuverlässige Ermittlung eines branchenüblichen Durchschnittsschadens typischerweise nicht gelingen können (vgl. Thoma/Bleier, KsZW 2015, 261, 263; Franck in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl., § 33a GWB Rn. 120; Welzenbach, NZKart 2016, 356, 361 f.). Das Informationsdefizit des redlichen Klauselverwenders, der für den Fall einer Kartellabsprache auf dem relevanten Beschaffungsmarkt mit Hilfe der Pauschalierungsklausel eine effiziente Kompensation des aus dem vom unredlichen Vertragspartner begangenen Delikt resultierenden Vermögensschadens anstrebt, unterscheidet die in Rede stehenden Fälle von solchen, in denen mit der Pauschalierungsklausel ein Schaden abgegolten werden soll, welcher aus der Verletzung einer vertragstypischen Pflicht resultiert und bei welchem sich der Klauselverwender zur Bemessung eines branchentypischen Durchschnittsschadens auf entsprechende Branchenerfahrungen und eigene Erfahrungswerte stützen kann.

(c) Bei der Bestimmung der Grenzen der nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zulässigen, auf kartellzivilrechtliche Schadensersatzansprüche bezogenen Pauschalierungsklauseln ist zudem das unionsrechtliche Gebot der effizienten Durchsetzung der Wettbewerbsregeln zu berücksichtigen, das sich unmittelbar aus Art. 101, 102 AEUV ergibt und das neben dem allgemeinen unionsrechtlichen Äquivalenz- und Effektivitätsgebot steht (vgl. dazu W.-H. Roth in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 92. Lieferung [November 2018], vor §§ 33 ff. Rn. 9). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union dienen kartellzivilrechtliche Schadensersatzansprüche dazu, die Durch-setzungskraft der Wettbewerbsregeln der Union zu erhöhen; sie sind zudem geeignet, die Marktteilnehmer von - oft verschleierten - Vereinbarungen oder Verhaltensweisen abzuhalten, die den Wettbewerb beschränken oder verfälschen können. Aus diesem Grund können Schadensersatzklagen vor den nationalen Gerichten wesentlich zur Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs in der Union beitragen (grundlegend: EuGH, Urteil vom 20. September 2001 - C-453/99, EuZW 2001, 715 Rn. 27 - Courage). Daraus folgt, dass kartellzivilrechtliche Schadensersatzansprüche nicht nur im privaten Kompensationsinteresse (dazu EuGH, Urteil vom 13. Juli 2006 - C-295/04, EuZW 2006, 529 Rn. 62 - Manfredi), sondern auch im öffentlichen Interesse am Schutz der wettbewerblichen Marktordnung mit einem Grad an Wirksamkeit durchsetzbar sein müssen, der sicherstellt, dass Unternehmen sie als regelmäßige und erwartbare Folge einer wettbewerbsbeschränkenden Handlung - ebenso wie bei anderen schwerwiegenden Delikten - in Rechnung stellen. Dem entspricht es, dass bereits der Gesetzgeber der 7. GWB-Novelle im Licht der Rechtsprechung des Unionsgerichtshofs mit der Neufassung des § 33 GWB aF ein "effektives zivilrechtliches Sanktionensystem" schaffen wollte, "von dem eine zusätzliche spürbare Abschreckungswirkung ausgeht" (vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 15/3649, S. 35). Pauschalierungsklauseln der in Rede stehenden Art sind angesichts der genannten Schwierigkeiten der Schadensberechnung in besonderer Weise geeignet, die Durchsetzungskraft kartellzivilrechtlicher Schadensersatzansprüche zu erhöhen. Dem Interesse des Verwenders einer solchen Pauschalierungsklausel kommt vor diesem Hintergrund und insbesondere im Hinblick auf die Schwierigkeiten, denen er bei der Schadensberechnung ausgesetzt ist, besonderes Gewicht zu (vgl. Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., § 307 BGB Rn. 136 ff.; Schweitzer/Woeste, ssrn paper 3695965, S. 27 ff. [abrufbar unter ssrn.com]; Thomas/Bleier, KsZW 2015, 261, 266; kritisch Franck, ZHR 181 (2017) 955, 980).

(d) Diese Besonderheiten verbieten einerseits den Schluss, Schäden infolge wettbewerbswidriger Absprachen seien grundsätzlich einer Pauschalierung nicht zugänglich (so aber BeckOK BGB/Becker, 56. Ed., § 309 Nr. 5 Rn. 39). Sie gestatten es andererseits aber auch nicht umgekehrt, bei der Inhaltskontrolle von Pauschalierungsklauseln generell auf eine Überprüfung zu verzichten, ob sich die Schadenspauschale an dem nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden orientiert (so aber OLG Thüringen, NZKart 2017, 540 Rn. 66 [aufgehoben durch BGHZ 224, 281 - Schienenkartell II]). Vielmehr folgt aus der typischen Interessenlage von Anspruchsteller und Anspruchsgegner des pauschalierten kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs, dass im Rahmen der klauselrechtlichen Überprüfung an die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorzunehmende (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 2014 - VIII ZR 344/13, BGHZ 201, 363 Rn. 31) Bemessung der Schadenspauschale ein den Eigenarten der Bemessung und Abschätzung eines Kartellschadens angepasster Maßstab anzulegen ist.

Daher bedarf es jedenfalls dann, wenn es an hinreichenden empirischen Erkenntnissen für eine branchentypische Schadenshöhe fehlt, keiner Darlegung eines branchentypischen Durchschnittsschadens (Franck, ZHR 181 (2017), 955, 997; ders. in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl., § 33a GWB Rn. 120; MünchKomm.BGB/Wurmnest, 8. Aufl., § 309 Nr. 5 Rn. 21). Eine Bezugnahme auf ökonomisch fundierte allgemeine Analysen kartellbedingter Preisaufschläge muss im Grundsatz genügen. Dabei kann unterstellt werden, dass jegliche empirische Untersuchung aufgrund der Komplexität des Preisbildungsmechanismus, der Vielfalt der Kartellabsprachen, der erheblichen Streubreite der zu beobachtenden Preisaufschläge und der begrenzten Verfügbarkeit hinreichend vergleichbarer Datensätze und in Abhängigkeit von der gewählten Betrachtungsweise allenfalls Näherungswerte abbilden und im Detail methodischen Zweifeln ausgesetzt sein kann (ausführlich dazu Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2. Aufl., S. 90 ff.; Coppik/Heimeshoff, WuW 2020, 584 ff.). Unsicherheiten dieser Art sind jedoch bei der Ermittlung hypothetischer Marktpreise unvermeidlich und hindern nicht, unter kritischer und umfassender Würdigung der verfügbaren ökonomischen Erkenntnisse für die Zwecke der Bestimmung des nach dem Lauf der Dinge zu erwartenden kartellbedingten Schadens jedenfalls Aussagen darüber zu treffen, welche Differenz zwischen Angebotspreis und hypothetischem Marktpreis nach den verfügbaren Erkenntnissen der empirischen Ökonomie typischerweise wahrscheinlicher ist als eine größere oder kleinere andere Differenz.

(e) Es liegt dabei in der Natur der Sache, dass jede pauschalierte Abschätzung dieser Differenz zwischen Angebotspreis und hypothetischem Marktpreis sowohl mit der Gefahr einer Über- wie mit der Gefahr einer Unterkompensation des tatsächlich eingetretenen Schadens verbunden ist. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Klauselverwender gehalten wäre, schon bei der Pauschalierung selbst eine mögliche Überkompensation schlechthin oder zumindest weitgehend auszuschließen. Dergleichen gebietet auch nicht das allgemeine schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot nach §§ 249 ff. BGB, das im Grundsatz unionsrechtlich auch in Art. 3 Abs. 3 Richtlinie 2014/104/EU verankert ist. Diesem Gebot wird im vorliegenden Zusammenhang vielmehr dadurch in hinreichendem Maße Rechnung getragen, dass eine Pauschalierungsklausel dem an einer Kartellabsprache beteiligten Vertragspartner den Nachweis vorbehält, dass dem Verwender ein geringerer Schaden entstanden ist.

Müsste schon die Bestimmung der Höhe des pauschalierten Schadensersatzes eine mögliche Überkompensation des Schadens ausschließen, liefe dies in Widerspruch zu den legitimen Zwecken, die der Verwender mit der Pauschalierungsklausel verfolgt, darauf hinaus, die Schwierigkeiten und Unsicherheiten bei der Ermittlung des hypothetischen Marktpreises einseitig zu Lasten des Klauselverwenders zu berücksichtigen. Eine Klausel, die dieses Risiko dem Vertragspartner überbürdet, steht jedenfalls dann mit den sich aus § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ergebenden Anforderungen in Einklang, wenn die pauschalierte Schadenshöhe nach den bei Vertragsschluss zur Verfügung stehenden Erkenntnissen gleichermaßen mit der Gefahr einer Über- wie einer Unterkompensation des Schadens verbunden ist und es beiden Vertragsparteien überlassen bleibt, jeweils einen ihr günstigeren hypothetischen Marktpreis und damit einen fehlenden oder geringeren oder aber einen höheren Schaden nachzuweisen.

Auch wenn damit dem Klauselgegner die Nachweisschwierigkeiten aufgebürdet werden, die mit der Feststellung eines hypothetischen Wettbewerbspreises verbunden sind, rechtfertigt sich diese vertraglich angeordnete Erschwernis damit, dass die Kartellabsprache, die die Ursache des Schadens bildet, in den Risikobereich des Klauselgegners fällt: Dieser ist für den Eingriff in die Freiheit des Wettbewerbsprozesses und für die sich daraus ergebende Störung des Preisbildungsbildungsmechanismus - der zentralen marktwirtschaftlichen Koordinierungsfunktion, auf deren Funktionsfähigkeit redliche Vertragspartner bauen - ebenso verantwortlich wie für die daraus resultierende Schwierigkeit, den hypothetischen Marktpreis zu ermitteln, der sich ohne die Absprache eingestellt hätte. Zudem stehen dem Klauselgegner Informationen, die Rückschlüsse von den Auswirkungen der Kartellabsprache auf die Marktpreise zulassen, naturgemäß eher zur Verfügung als dem Klauselverwender (diese Informationsasymmetrie erkennt § 33g GWB an).

(3) Nach diesen Maßstäben ist die Annahme des Berufungsgerichts, die in Nr. 14 ZVB vorgesehene Pauschale von fünf Prozent der Abrechnungssumme übersteige nicht den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden, nicht zu beanstanden.

(a) Der Bundesgerichtshof hat in der Vergangenheit eine im Wortlaut nahezu identische Pauschalierungsklausel, die im Zusammenhang mit der Beauftragung von Bauleistungen verwendet worden ist und eine Schadenspauschale von drei Prozent der Auftragssumme vorsah, als im Einklang mit § 9 AGBG stehend erkannt (BGHZ 131, 356, 360), weil das Bundeskartellamt den durchschnittlichen Preisaufschlag bei Submissionsabsprachen im Baugewerbe auf 13 Prozent geschätzt hatte. Das Berufungsgericht hat sich auf Metastudien zu den Preiseffekten von Kartellabsprachen bezogen, die auf eine größere Anzahl von Schätzungen zurückgriffen und aus denen sich im Mittelwert deutlich höhere Preisaufschläge ergäben. Es hat damit ersichtlich insbesondere auf die von der Klägerin eingeführte, von der Europäischen Kommission in Auftrag gegebene Studie Bezug genommen, nach der sich die durch eine Kartellabsprache verursachte Preiserhöhung im Mittelwert auf 20 Prozent und im Median auf 18 Prozent, bezogen auf den tatsächlich gezahlten Kaufpreis, belaufe, wobei der Mittelwert für Bieterkartelle mit 18 Prozent angegeben wird (Oxera Consulting Limited, Quantifying antitrust damages, Dezember 2009, S. 90, 92; vgl. auch Inderst/Thomas, aaO S. 89 ff.). Diese Untersuchungen rechtfertigen den Schluss, dass die Schadenspauschale in Höhe von fünf Prozent der Abrechnungssumme nach den zur Verfügung stehenden Erkenntnissen der empirischen Ökonomie den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eintretenden Schaden nicht übersteigt. Die Revision zeigt weder Vortrag dazu auf, dass der Klägerin im hier maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses bessere Erkenntnisse zur Ermittlung eines solchen Schadens zur Verfügung standen, noch lässt sie erkennen, dass die Beklagten oder ihre Streithelferinnen den Ergebnissen der Oxera-Studie mit Substanz entgegengetreten wären. Die von der Revision geltend gemachten "ökonomischen Einwände" im Hinblick auf Modell- und Schätzfehler, einen etwaigen "Publikationsbias" und Zweifel im Hinblick auf die Übertragbarkeit auf Kartelle in Deutschland stehen in Ermangelung besserer Erkenntnisse - nicht nur im Zeitpunkt des Vertragsschlusses - einer Berücksichtigung dieser Studien nicht entgegen (Rn. 38).

Die Annahme des Berufungsgerichts steht im Übrigen - und ohne dass es im vorliegenden Fall entscheidend darauf ankäme - auch in Einklang mit weiteren Erkenntnissen der empirischen Ökonomie. Sie kann sich auf - im rechts-ökonomischen Schrifttum rezipierte (Inderst/Thomas, aaO S. 87 ff.; Coppik/Heimeshoff, WuW 2020, 584 ff.; Franck, ZHR 181 (2017) 955, 994) - weitere Meta-Studien stützen, insbesondere auf solche, die mögliche Verzerrungen und Fehlinterpretationen aus dem verfügbaren Datenbestand der "Connor-Datenbank" (Connor, Price-Fixing Overcharges, 3rd Ed. (Februar 2014), ssrn paper 2400780 [abrufbar unter www.ssrn.com]), welche die Grundlage für zahlreiche der einschlägigen empirischen Studien bildet, durch verschiedene Gewichtungen im Rahmen einer Regressionsanalyse zu verringern suchen (insbes. Boyer/Kotchonie, How Much Do Cartel Overcharge?, Review of Industrial Organisation 47 (2015) 119 ff.). Danach wird der durchschnittliche Kartellaufschlag niedriger als in früheren Studien veranschlagt (vgl. dazu die Übersicht bei Coppik/Heimeshoff, WuW 2020, 584, 586; Inderst/Thomas, aaO S. 92 f.) und beläuft sich weltweit im Mittelwert auf 15 Prozent, im Median auf 16 Prozent, für Kartelle in der Europäischen Union im Mittelwert auf 13,5 Prozent, im Median auf 14,08 Prozent, wobei allerdings der Mittelwert für Kartelle in der Union nach dem Jahr 1974 14,15 Prozent und der Median 15,86 Prozent beträgt (Boyer/Kotchonie, aaO S. 144).

(b) Vor diesem Hintergrund bezeichnet die in Rede stehende Schadenspauschale von fünf Prozent und ebenso eine solche mit einem Wert von maximal 15 Prozent - in Ermangelung besserer Erkenntnisse - einen vertretbaren und angemessenen Wert für eine Abschätzung der Abweichung des Angebotspreises vom hypothetischen Wettbewerbspreis, der einen angemessenen Ausgleich zwischen den aufgezeigten gegenläufigen Interessen der Vertragsparteien findet und von dem nicht angenommen werden kann, dass mit ihm die eigenen Interessen der Klägerin missbräuchlich auf Kosten des - im Anwendungsbereich der Klausel unredlichen - Vertragspartners ohne ausreichende Rücksicht auf dessen Interessen durchgesetzt werden.

(c) Eine unangemessene Benachteiligung ergibt sich - anders als die Revision meint - auch nicht aus dem Umstand, dass Nr. 14 ZVB unterschiedliche Schadensereignisse erfasst. Zwar hat der Bundesgerichtshof in der Vergangenheit gelegentlich ausgesprochen, dass sich eine Pauschalierungsklausel, die unterschiedliche Arten von Verstößen erfasst, am geringsten denkbaren Verstoß zu orientieren hat (BGH, Urteil vom 21. März 1990 - VIII ZR 196/89, NJW-RR 1990, 1076, 1077). Die Klausel, die dieser Entscheidung zugrunde lag, ist in der Weite ihres Anwendungsbereichs aber mit der im Streitfall zu beurteilenden Klausel ebenso wenig vergleichbar wie im Hinblick auf die nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB maßgeblichen Interessenlagen. Zum einen erfasst die im Streitfall maßgebliche Klausel nach dem Ergebnis der gebotenen Auslegung nur Submissionsabsprachen und in ihrer Wirkung auf den Preisbildungsmechanismus vergleichbare Wettbewerbsverstöße, wodurch eine hinreichende Eingrenzung auf besonders gravierende Verhaltensweisen gegeben ist. Zum anderen sind im Streitfall die Besonderheiten zu berücksichtigen, die mit dem Nachweis kartellbedingter Vermögensschäden verbunden sind. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass einer ins Detail gehenden Differenzierung zwischen unterschiedlichen Arten von Wettbewerbsverstößen innerhalb einer Pauschalierungsklausel Grenzen gesetzt sind. Dies folgt einerseits aus der Vielfalt möglicher Wettbewerbsbeschränkungen, zum anderen aus den nur sehr beschränkten Erkenntnismöglichkeiten über die aus derart unterschiedlichen Verstößen resultierenden, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schäden. Diese Umstände rechtfertigen es, dem Klauselverwender zu gestatten, eine gewisse Bandbreite von im Kern gleichgerichteten Verstößen zum Gegenstand der Pauschalierung zu machen und dem Klauselgegner das Risiko des Nachweises eines geringeren Schadens zuzuweisen.

(d) Soweit die Revision rügt, dass die auf die gesamte Abrechnungssumme aller Leistungen bezogene Pauschalierung in Fällen, in denen der Gesamtauftrag eine Vielzahl unterschiedlicher Leistungen umfasst, in denen aber nur ein Teil der gelieferten Produkte oder der erbrachten Dienstleistungen von einer Kartellabsprache betroffen ist, zu einer überhöhten Schadenssumme führe, ergibt sich aus den genannten Gründen ebenfalls keine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners. Angesichts des strukturellen Informationsgefälles zwischen den Vertragspartnern im Hinblick auf Art und Umfang einer möglichen Kartellabsprache ist es dem redlichen Verwender nicht zumutbar, in der Pauschalierungsklausel Vorbehalte für den Fall vorzusehen, dass nur bestimmte Leistungen von der Kartellabsprache erfasst sind. Denn auch in einem solchen Fall lässt sich nicht ohne weiteres ausschließen, dass die Kartellabsprache auch die Preise beeinflusst hat, die der Vertragspartner für den nicht von der Absprache erfassten Teil seines Angebots geboten hat, etwa weil er sich aufgrund der Kartellabsprache des Auftrags sicher sein konnte. Für einen angemessenen Interessenausgleich genügt es vielmehr, wenn dem Vertragspartner der Nachweis eines geringeren Schadens offensteht, indem ihm die Möglichkeit verbleibt, darzulegen und zu beweisen, dass ein Preishöhenschaden nur in Bezug auf einen bestimmten Teil der vertraglich geschuldeten Leistungen entstanden ist.

(e) Die Schadenspauschale verfehlt schließlich nicht deshalb den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden, weil sie - wie die Revision meint - nicht berücksichtige, dass der Einwand der Abwälzung kartellbedingt überhöhter Preise ("pass-on") den Schaden verringere. Die Weiterwälzung eines durch Eingehung des Vertrages bereits entstandenen Schadens ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen, für deren Voraussetzungen der Schädiger die Darlegungs- und Beweislast trägt (BGH, Urteil vom 19. Mai 2020 - KZR 8/18, WuW 2020, 597 Rn. 50 - Schienenkartell IV). Ungeachtet des Umstandes, dass eine Berücksichtigung des Einwands der Vorteilsausgleichung nicht regelhaft erfolgt (BGH, WuW 2021, 37 Rn. 48 - Schienenkartell V) und daher bei Verwendung einer Pauschalierungsklausel nicht als typischer Minderungsposten zu berücksichtigen ist, kommt der Einwand jedenfalls nur dann in Betracht, wenn sich der Schädiger auf die Weiterwälzung des Schadens beruft. Vor diesem Hintergrund werden verständige und redliche Vertragspartner unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise (oben Rn. 24) die Klausel nicht dahin verstehen, dass der als Prozentsatz der Abrechnungssumme berechnete Pauschalbetrag bereits berücksichtigt, dass eine Schadensweiterwälzung stattgefunden hat (a.A. Franck, ZHR 181 (2017), 955, 966). Nach dem maßgeblichen Verständnis der vernünftigen und redlichen Vertragspartner findet dieser schadensmindernde Einwand im Rahmen der Regelung nach Nr. 14 ZVB seine systematisch zutreffende Berücksichtigung vielmehr darin, dass dem Schädiger auch insoweit der Nachweis eines geringeren Schadens vorbehalten bleibt.

c) Die Pauschalierungsklausel verstößt nicht gegen das Transparenzgebot im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach dieser Vorschrift kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders insbesondere daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben verpflichtet, die Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Er muss einerseits die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für ihn keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner soll andererseits ohne fremde Hilfe möglichst klar und einfach seine Rechte und Pflichten feststellen können, damit er die rechtliche Tragweite der Vertragsbedingungen bei Vertragsschluss hinreichend erfassen kann und nicht von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird. Die Klausel muss nicht nur in ihrer Formulierung verständlich sein, sondern auch die mit ihr verbundenen wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen soweit wie möglich verdeutlichen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 1. Oktober 2019 - VI ZR 156/18, NJW-RR 2020, 112 Rn. 23, mwN). Diese Grundsätze sind bei der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr gleichfalls zu beachten (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2017 - XII ZR 1/17, NJW-RR 2018, 198 Rn. 13).

bb) Nach diesen Maßstäben stellt sich die in Nr. 14 ZVB getroffene Pauschalierungsabrede nicht als intransparent dar.

(1) Die Regelung ist insbesondere nicht deshalb intransparent, weil die Klausel zur Berechnung der Schadenspauschale auf den Begriff der "Abrechnungssumme" Bezug nimmt und damit offenbleibt, ob als Basis der Schadensberechnung der Brutto- oder der Nettorechnungsbetrag zugrunde zu legen ist. Die Abrechnungssumme ist ein im Auftragswesen vielfach verwendeter Begriff (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 1987 - VII ZR 155/86, BGHZ 101, 357, 361; Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 73/98, NJW 1999, 1108). Die Auslegung der Klausel am Maßstab der oben benannten Grundsätze ergibt, dass sie im hier maßgeblichen unternehmerischen Verkehr ohne Weiteres dahin zu verstehen ist, dass Berechnungsgrundlage für die Schadenspauschale die Abrechnungssumme ohne Einschluss der Umsatzsteuer ist, weil im unternehmerischen Verkehr die Vertragspartner typischerweise zum Vorsteuerabzug berechtigt sind.

(2) Intransparent ist die Regelung gemäß Nr. 14 ZVB zudem nicht deshalb, weil sich die Klausel, wie die Revision meint, nicht dazu verhält, ob von der für die Schadensberechnung maßgeblichen Abrechnungssumme von dem Auftragnehmer gewährte Skonti in Abzug zu bringen sind. Die Abrechnungssumme meint, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, den in der Rechnung ausgewiesenen Betrag vor Skontoabzug.

2. Soweit das Berufungsgericht danach im Ergebnis mit Recht die in Nr. 14 ZVB enthaltene Schadenspauschalierungsklausel angewandt hat, erweist sich allerdings die nachfolgende Prüfung der Frage, ob die Beklagten einen geringeren Schaden als einen vertraglich vereinbarten Pauschalbetrag oder einen gänzlich fehlenden Schaden ausreichend dargelegt und bewiesen haben, als rechtsfehlerhaft.

a) Das Berufungsgericht ist zunächst zu Unrecht davon ausgegangen, dass die von ihm angewandte Schadenspauschalierungsklausel nur dann Bedeutung erlangt, wenn es der Klägerin zuvor gelungen ist, zur Überzeugung des Gerichts darzulegen und nachzuweisen, dass ihr (überhaupt) ein Schaden entstanden ist.

Ist ein Schadensersatzanspruch - wie hier - dem Grunde nach entstanden und eine wirksame Pauschalierungsklausel vereinbart, trägt der Schädiger die Darlegungs- und Beweislast nicht nur für eine geringere Höhe des Schadens, sondern auch dafür, dass kein Schaden entstanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2010 - VIII ZR 123/09, BGHZ 185, 178 Rn. 20 f.; Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 161/10, NJW 2011, 3030 Rn. 13; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB, Neubearbeitung 2019, § 309 Nr. 5 Rn. 19; Roloff/Looschelders in Erman, BGB, 16. Aufl., § 309 Rn. 49). Insoweit kann eine einheitliche Prüfung vorgenommen werden, weil sich die Frage nach der Höhe des Schadens - jedenfalls für die Zwecke des Ausspruchs über den bezifferten Leistungsantrag - nicht von der Frage trennen lässt, ob überhaupt ein Schaden entstanden ist (vgl. BGHZ 224, 281 Rn. 54 - Schienenkartell II).

Die Notwendigkeit einer gesonderten Feststellung, dass dem Geschädigten - hier der Klägerin - überhaupt ein Schaden in irgendeiner Höhe entstanden ist, ergibt sich nur für die hier nicht vorliegende besondere Situation des Erlasses eines Zwischenurteils über den Grund des Anspruchs nach § 304 ZPO (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 9. Juni 1994 - IX ZR 125/93, BGHZ 126, 217, 219 mwN). Da dem Schädiger bei Vereinbarung einer Pauschalierungsklausel der Nachweis offensteht, dass kein Schaden entstanden ist, reicht zur Erfüllung dieser - prozessualen - Voraussetzung für ein Grundurteil ein bloßer Verweis auf die Schadenspauschalierungsklausel nicht aus (zu dieser Fallgestaltung BGHZ 224, 281 Rn. 52 f. - Schienenkartell II; BGH, Urteil vom 10. Februar 2021 - KZR 94/18, z. Veröffent. best.).

b) Das Berufungsgericht hat zudem die Maßstäbe verkannt, die für seine Überzeugungsbildung hinsichtlich der Frage gelten, ob der Schädiger einen geringeren Schaden als den Pauschalbetrag oder einen gänzlich fehlenden Schaden ausreichend dargelegt und bewiesen hat.

aa) Das Berufungsgericht ist bei seiner Prüfung, ob der Klägerin überhaupt ein Schaden entstanden ist, zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Beweis des ersten Anscheins zugunsten der Klägerin dafür streite, dass die von der Klägerin gezahlten Preise höher gewesen seien als sie gewesen wären, wenn die Beklagte sich nicht am vorliegenden Kartell beteiligt hätte. Diese Annahme steht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht im Einklang, weil es - wie der Bundesgerichtshof allerdings erst nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat - bei einem Quoten- und Kundenschutzkartell, wie es hier in Rede steht, an der dafür erforderlichen Typizität des Geschehensablaufs fehlt (BGH, NZKart 2019, 101 Rn. 57 - Schienenkartell I).

bb) Vor diesem Hintergrund kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich das Berufungsgericht auch bei der Prüfung der Frage, ob den Beklagten der Nachweis eines geringeren oder gänzlich fehlenden Schadens gelungen ist, von einem unzutreffenden Maßstab hat leiten lassen.

(1) An den dem Schädiger obliegenden Nachweis eines ihm günstigeren, weil zu einem geringeren oder keinem Schaden führenden hypothetischen Marktpreises dürfen bei Vereinbarung einer Schadenspauschalierungsklausel keine anderen oder höheren Anforderungen gestellt werden als diejenigen, die umgekehrt für die Darlegung und den Beweis des hypothetischen Marktpreises durch den Geschädigten gelten, wenn keine Schadenspauschalierung vereinbart ist oder der Geschädigte einen die Pauschale überschreitenden Schaden behauptet. Für diese Prüfung kommt es darauf an, ob sich der Tatrichter auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung sämtlicher, von beiden Parteien vorgebrachten Indizien eine am Maßstab des § 287 ZPO zu messende Überzeugung zu einem hypothetischen Marktpreis bilden kann, auf dessen Grundlage die Kartellabsprache nur einen geringeren als den pauschalierten oder überhaupt keinen Schaden verursacht hat. Für diese Gesamtwürdigung gelten auch im Rahmen des vom Schädiger bei einer wirksamen Schadenspauschalierung darzulegenden und nachzuweisenden fehlenden oder geringeren Schadens die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellten Maßstäbe (BGHZ 224, 281 Rn. 34 ff. - Schienenkartell II). Gelingt ihm danach die Darlegung und der Nachweis eines geringeren oder eines fehlenden Schadens nicht, muss sich der Schädiger an dem pauschalierten Betrag festhalten lassen.

(2) Dass das Berufungsgericht die danach gebotene Gesamtwürdigung sämtlicher vorgebrachter Indizien vorgenommen hat, lässt sich dem angegriffenen Urteil nicht entnehmen.

V. Fehlt es damit an verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen, die den Schluss tragen, dass der Klägerin ein Schaden in zuerkannter Höhe entstanden ist, hat auch der Feststellungsausspruch des Berufungsgerichts keinen Bestand.

C. Da sich das Urteil des Berufungsgerichts nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO), ist es insoweit aufzuheben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist (§ 562 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil er der vom Tatrichter vorzunehmenden Würdigung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls nicht vorgreifen kann. Die Sache ist daher zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dabei wird das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Klägerin an der Schadensentstehung erneut verneinen können (vgl. BGH, NZKart 2019, 101 Rn. 91 - Schienenkartell I; Urteil vom 19. Mai 2020 - KZR 70/17, WuW 2020, 595 Rn. 40 f. - Schienenkartell III). Ebenfalls wird es davon ausgehen können, dass die geltend gemachten Ansprüche nicht verjährt sind (vgl. Urteil vom 11. Dezember 2018 - KZR 26/17, juris Rn. 94 - Schienenkartell I).

Meier-Beck     

      

Kirchhoff     

      

Roloff

      

Tolkmitt     

      

Rombach     

      

Meta

KZR 63/18

10.02.2021

Bundesgerichtshof Kartellsenat

Urteil

vorgehend KG Berlin, 28. Juni 2018, Az: 2 U 13/14 Kart, Urteil

§ 33 GWB 1999, § 307 Abs 1 S 1 BGB, § 287 ZPO

Auf dem Handy öffnen Auf Mobilgerät offnen.

§ 33 GWB


(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

§ 1 GWB


Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

§ 307 BGB


(1) 1Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. 2Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) 1Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. 2Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

§ 286 ZPO


(1) 1Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. 2In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

§ 101 GWB


(1) Konzessionsgeber sind

1.
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Konzession vergeben,
2.
Sektorenauftraggeber gemäß § 100 Absatz 1 Nummer 1, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 Absatz 2 bis 6 ausüben und eine Konzession zum Zweck der Ausübung dieser Tätigkeit vergeben,
3.
Sektorenauftraggeber gemäß § 100 Absatz 1 Nummer 2, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 Absatz 2 bis 6 ausüben und eine Konzession zum Zweck der Ausübung dieser Tätigkeit vergeben.

(2) § 100 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

§ 309 BGB


Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam

1.
(Kurzfristige Preiserhöhungen)eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen; dies gilt nicht bei Waren oder Leistungen, die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen geliefert oder erbracht werden;
2.
(Leistungsverweigerungsrechte)eine Bestimmung, durch die
a)
das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird oder
b)
ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf demselben Vertragsverhältnis beruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt, insbesondere von der Anerkennung von Mängeln durch den Verwender abhängig gemacht wird;
3.
(Aufrechnungsverbot)eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen;
4.
(Mahnung, Fristsetzung)eine Bestimmung, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Frist für die Leistung oder Nacherfüllung zu setzen;
5.
(Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen)die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn
a)
die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt oder
b)
dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale;
6.
(Vertragsstrafe)eine Bestimmung, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird;
7.
(Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden)
a)
(Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
b)
(Grobes Verschulden)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
die Buchstaben a und b gelten nicht für Haftungsbeschränkungen in den nach Maßgabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften der Straßenbahnen, Obusse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr, soweit sie nicht zum Nachteil des Fahrgasts von der Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Straßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970 abweichen; Buchstabe b gilt nicht für Haftungsbeschränkungen für staatlich genehmigte Lotterie- oder Ausspielverträge;
8.
(Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung)
a)
(Ausschluss des Rechts, sich vom Vertrag zu lösen)eine Bestimmung, die bei einer vom Verwender zu vertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werkes bestehenden Pflichtverletzung das Recht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt oder einschränkt; dies gilt nicht für die in der Nummer 7 bezeichneten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften unter den dort genannten Voraussetzungen;
b)
(Mängel)eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen
aa)
(Ausschluss und Verweisung auf Dritte)die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels insgesamt oder bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen, auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden;
bb)
(Beschränkung auf Nacherfüllung)die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten;
cc)
(Aufwendungen bei Nacherfüllung)die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 und 3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen;
dd)
(Vorenthalten der Nacherfüllung)der Verwender die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollständigen Entgelts oder eines unter Berücksichtigung des Mangels unverhältnismäßig hohen Teils des Entgelts abhängig macht;
ee)
(Ausschlussfrist für Mängelanzeige)der Verwender dem anderen Vertragsteil für die Anzeige nicht offensichtlicher Mängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als die nach dem Doppelbuchstaben ff zulässige Frist;
ff)
(Erleichterung der Verjährung)die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 erleichtert oder in den sonstigen Fällen eine weniger als ein Jahr betragende Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erreicht wird;
9.
(Laufzeit bei Dauerschuldverhältnissen)bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Lieferung von Waren oder die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat,
a)
eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrags,
b)
eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses um jeweils mehr als ein Jahr oder
c)
zu Lasten des anderen Vertragsteils eine längere Kündigungsfrist als drei Monate vor Ablauf der zunächst vorgesehenen oder stillschweigend verlängerten Vertragsdauer;
dies gilt nicht für Verträge über die Lieferung als zusammengehörig verkaufter Sachen sowie für Versicherungsverträge;
10.
(Wechsel des Vertragspartners)eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Darlehens-, Dienst- oder Werkverträgen ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintritt oder eintreten kann, es sei denn, in der Bestimmung wird
a)
der Dritte namentlich bezeichnet oder
b)
dem anderen Vertragsteil das Recht eingeräumt, sich vom Vertrag zu lösen;
11.
(Haftung des Abschlussvertreters)eine Bestimmung, durch die der Verwender einem Vertreter, der den Vertrag für den anderen Vertragsteil abschließt,
a)
ohne hierauf gerichtete ausdrückliche und gesonderte Erklärung eine eigene Haftung oder Einstandspflicht oder
b)
im Falle vollmachtsloser Vertretung eine über § 179 hinausgehende Haftung
auferlegt;
12.
(Beweislast)eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er
a)
diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen, oder
b)
den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt;
Buchstabe b gilt nicht für Empfangsbekenntnisse, die gesondert unterschrieben oder mit einer gesonderten qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind;
13.
(Form von Anzeigen und Erklärungen)eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind, gebunden werden
a)
an eine strengere Form als die schriftliche Form in einem Vertrag, für den durch Gesetz notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist oder
b)
an eine strengere Form als die Textform in anderen als den in Buchstabe a genannten Verträgen oder
c)
an besondere Zugangserfordernisse;
14.
(Klageverzicht)eine Bestimmung, wonach der andere Vertragsteil seine Ansprüche gegen den Verwender gerichtlich nur geltend machen darf, nachdem er eine gütliche Einigung in einem Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung versucht hat;
15.
(Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistung)eine Bestimmung, nach der der Verwender bei einem Werkvertrag
a)
für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Vertragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die nach § 632a Absatz 1 und § 650m Absatz 1 zu leistenden Abschlagszahlungen, oder
b)
die Sicherheitsleistung nach § 650m Absatz 2 nicht oder nur in geringerer Höhe leisten muss.

§ 33a GWB


(1) Wer einen Verstoß nach § 33 Absatz 1 vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Es wird widerleglich vermutet, dass ein Kartell einen Schaden verursacht. Ein Kartell im Sinne dieses Abschnitts ist eine Absprache oder abgestimmte Verhaltensweise zwischen zwei oder mehr Wettbewerbern zwecks Abstimmung ihres Wettbewerbsverhaltens auf dem Markt oder Beeinflussung der relevanten Wettbewerbsparameter. Zu solchen Absprachen oder Verhaltensweisen gehören unter anderem

1.
die Festsetzung oder Koordinierung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen,
2.
die Aufteilung von Produktions- oder Absatzquoten,
3.
die Aufteilung von Märkten und Kunden einschließlich Angebotsabsprachen, Einfuhr- und Ausfuhrbeschränkungen oder
4.
gegen andere Wettbewerber gerichtete wettbewerbsschädigende Maßnahmen.
Es wird widerleglich vermutet, dass Rechtsgeschäfte über Waren oder Dienstleistungen mit kartellbeteiligten Unternehmen, die sachlich, zeitlich und räumlich in den Bereich eines Kartells fallen, von diesem Kartell erfasst waren.

(3) 1Für die Bemessung des Schadens gilt § 287 der Zivilprozessordnung. 2Dabei kann insbesondere der anteilige Gewinn, den der Rechtsverletzer durch den Verstoß gegen Absatz 1 erlangt hat, berücksichtigt werden.

(4) 1Geldschulden nach Absatz 1 hat der Schuldner ab Eintritt des Schadens zu verzinsen. 2Die §§ 288 und 289 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs finden entsprechende Anwendung.

§ 33g GWB


(1) Wer im Besitz von Beweismitteln ist, die für die Erhebung eines auf Schadensersatz gerichteten Anspruchs nach § 33a Absatz 1 erforderlich sind, ist verpflichtet, sie demjenigen herauszugeben, der glaubhaft macht, einen solchen Schadensersatzanspruch zu haben, wenn dieser die Beweismittel so genau bezeichnet, wie dies auf Grundlage der mit zumutbarem Aufwand zugänglichen Tatsachen möglich ist.

(2) 1Wer im Besitz von Beweismitteln ist, die für die Verteidigung gegen einen auf Schadensersatz gerichteten Anspruch nach § 33a Absatz 1 erforderlich sind, ist verpflichtet, sie demjenigen herauszugeben, gegen den ein Rechtsstreit über den Anspruch nach Absatz 1 oder den Anspruch auf Schadensersatz nach § 33a Absatz 1 rechtshängig ist, wenn dieser die Beweismittel so genau bezeichnet, wie dies auf Grundlage der mit zumutbarem Aufwand zugänglichen Tatsachen möglich ist. 2Der Anspruch nach Satz 1 besteht auch, wenn jemand Klage auf Feststellung erhoben hat, dass ein anderer keinen Anspruch nach § 33a Absatz 1 gegen ihn hat, und er den der Klage zugrunde liegenden Verstoß im Sinne des § 33a Absatz 1 nicht bestreitet.

(3) Die Herausgabe von Beweismitteln nach den Absätzen 1 und 2 ist ausgeschlossen, soweit sie unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Beteiligten unverhältnismäßig ist. Bei der Abwägung sind insbesondere zu berücksichtigen:

1.
in welchem Umfang der Antrag auf zugängliche Informationen und Beweismittel gestützt wird,
2.
der Umfang der Beweismittel und die Kosten der Herausgabe, insbesondere, wenn die Beweismittel von einem Dritten verlangt werden,
3.
der Ausschluss der Ausforschung von Tatsachen, die für den Anspruch nach § 33a Absatz 1 oder für die Verteidigung gegen diesen Anspruch nicht erheblich sind,
4.
die Bindungswirkung von Entscheidungen nach § 33b,
5.
die Wirksamkeit der öffentlichen Durchsetzung des Kartellrechts und
6.
der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen und sonstiger vertraulicher Informationen und welche Vorkehrungen zu deren Schutz bestehen.
Das Interesse desjenigen, gegen den der Anspruch nach § 33a Absatz 1 geltend gemacht wird, die Durchsetzung des Anspruchs zu vermeiden, ist nicht zu berücksichtigen.

(4) Ausgeschlossen ist die Herausgabe eines Dokuments oder einer Aufzeichnung, auch über den Inhalt einer Vernehmung im wettbewerbsbehördlichen Verfahren, wenn und soweit darin eine freiwillige Erklärung seitens oder im Namen eines Unternehmens oder einer natürlichen Person gegenüber einer Wettbewerbsbehörde enthalten ist,

1.
in der das Unternehmen oder die natürliche Person die Kenntnis von einem Kartell und seine beziehungsweise ihre Beteiligung daran darlegt und die eigens zu dem Zweck formuliert wurde, im Rahmen eines Kronzeugenprogramms bei der Wettbewerbsbehörde den Erlass oder die Ermäßigung der Geldbuße zu erwirken (Kronzeugenerklärung) oder
2.
die ein Anerkenntnis oder den Verzicht auf das Bestreiten seiner Beteiligung an einer Zuwiderhandlung gegen das Kartellrecht und seiner Verantwortung für diese Zuwiderhandlung enthält und die eigens für den Zweck formuliert wurde, der Wettbewerbsbehörde die Anwendung eines vereinfachten oder beschleunigten Verfahrens zu ermöglichen (Vergleichsausführungen).
Nicht von der Kronzeugenerklärung umfasst sind Beweismittel, die unabhängig von einem wettbewerbsbehördlichen Verfahren vorliegen, unabhängig davon, ob diese Informationen in den Akten einer Wettbewerbsbehörde enthalten sind oder nicht. Behauptet ein Verpflichteter, ein Beweismittel oder Teile davon seien nach Satz 1 von der Herausgabe ausgeschlossen, kann der Anspruchsteller insoweit die Herausgabe an das zuständige Gericht nach § 89b Absatz 8 allein zum Zweck der Prüfung verlangen.

(5) Bis zum vollständigen Abschluss des wettbewerbsbehördlichen Verfahrens gegen alle Beteiligten ist die Herausgabe von Beweismitteln ausgeschlossen, soweit sie Folgendes enthalten:

1.
Informationen, die von einer natürlichen oder juristischen Person oder Personenvereinigung eigens für das wettbewerbsbehördliche Verfahren erstellt wurden,
2.
Mitteilungen der Wettbewerbsbehörde an die Beteiligten in dem Verfahren oder
3.
Vergleichsausführungen, die zurückgezogen wurden.

(6) Die Herausgabe von Beweismitteln nach den Absätzen 1 und 2 kann verweigert werden, soweit der Besitzer in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach § 33a Absatz 1 dieses Gesetzes gemäß § 383 Absatz 1 Nummer 4 bis 6 oder gemäß § 384 Nummer 3 der Zivilprozessordnung zur Zeugnisverweigerung berechtigt wäre. In diesem Fall kann der Anspruchsteller die Herausgabe der Beweismittel an das zuständige Gericht zur Entscheidung nach § 89b Absatz 6 verlangen. Satz 2 ist nicht anzuwenden auf

1.
Personen im Sinne des § 383 Absatz 1 Nummer 4 und 5 der Zivilprozessordnung, soweit sie nach dieser Vorschrift zur Zeugnisverweigerung berechtigt wären, und
2.
Personen im Sinne des § 203 Absatz 1 Nummer 1 bis 5, Absatz 2 und 3 des Strafgesetzbuchs, soweit sie nach § 383 Absatz 1 Nummer 6 der Zivilprozessordnung zur Zeugnisverweigerung berechtigt wären.
Geistlichen stehen ihre berufsmäßig tätigen Gehilfen und die Personen gleich, die bei ihnen zur Vorbereitung auf den Beruf tätig sind.

(7) Macht der nach Absatz 1 oder Absatz 2 Verpflichtete zu der Herausgabe der Beweismittel Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, kann er von dem anderen Teil den Ersatz dieser Aufwendungen verlangen.

(8) Erteilt der Verpflichtete nach Absatz 1 oder 2 die Auskunft vorsätzlich oder grob fahrlässig falsch, unvollständig oder gar nicht oder gibt er Beweismittel vorsätzlich oder grob fahrlässig fehlerhaft, unvollständig oder gar nicht heraus, ist er dem Anspruchsteller zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(9) 1Die von dem Verpflichteten nach den Absätzen 1 und 2 erteilten Auskünfte oder herausgegebenen Beweismittel dürfen in einem Strafverfahren oder in einem Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten wegen einer vor der Erteilung der Auskunft oder der Herausgabe eines Beweismittels begangenen Tat gegen den Verpflichteten oder gegen einen in § 52 Absatz 1 der Strafprozessordnung bezeichneten Angehörigen nur mit Zustimmung des Verpflichteten verwertet werden. 2Dies gilt auch, wenn die Auskunft im Rahmen einer Zeugen- oder Parteivernehmung erteilt oder wiederholt wird. 3Die Sätze 1 und 2 finden keine Anwendung in Verfahren gegen Unternehmen.

(10) Die Absätze 1 bis 9 sowie die §§ 89b bis 89d über die Herausgabe von Beweismitteln gelten für die Erteilung von Auskünften entsprechend.

§ 304 ZPO


(1) Ist ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig, so kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden.

(2) Das Urteil ist in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen; das Gericht kann jedoch, wenn der Anspruch für begründet erklärt ist, auf Antrag anordnen, dass über den Betrag zu verhandeln sei.

§ 287 ZPO


(1) 1Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. 2Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. 3Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

§ 561 ZPO


Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

§ 562 ZPO


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

§ 563 ZPO


(1) 1Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 2Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

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