Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.10.2014, Az. VII ZR 344/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 344/13
Verkündet am:

1. Oktober 2014

Anderer,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.] § 305c Abs. 1
Eine [X.] des öffentlichen Auftraggebers von Bauleistungen ist über-raschend und wird nicht Vertragsbestandteil, wenn sie ohne ausreichenden Hinweis den Auftragnehmer zur Vermeidung erheblicher Nachteile bei [X.]senkungen dazu anhält, bereits bei seiner Kalkulation von üblichen Grundsätzen abzuweichen.

[X.], Urteil vom 1. Oktober 2014 -
VII ZR 344/13 -
O[X.]

[X.]

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-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. August 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
[X.] und die Richter Dr. [X.], [X.],
[X.] und Prof. Dr. Jurgeleit
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10.
Zivilsenats
des [X.] vom 13.
Dezember
2013 [X.].
Die
Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des [X.] vom 28. Januar 2013 wird [X.].
Die Kosten des Berufungs-
und des Revisionsverfahrens trägt der Beklagte.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt vom Beklagten aus abgetretenem Recht die [X.] restlichen [X.]. Der Beklagte meint, diesen aufgrund einer in dem zu Grunde liegenden Bauvertrag enthaltenen [X.] nicht zu schul-den.

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Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, eine aus der
B.B.I.-GmbH und der Klägerin bestehende [X.] (im Folgenden: [X.]), erhielt im [X.] 2009 im Zuge einer europaweiten öffentlichen Ausschreibung von dem [X.] den Zuschlag für Brücken-
und Straßenbauleistungen.
Gegenstand der Verdingungsunterlagen war die "[X.]
B-StB-[X.] (03/06)", die unter anderem folgende Bestimmungen ent-hält:
"Geltung

(1)

f--
oder [X.] werden nach den folgenden Regelungen abgerechnet.

Allgemeines

(2)
Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber über die
Verwendung der Stoffe nach Nr.
(1) prüfbare Aufzeichnungen vorzulegen, wenn Mehr-
oder [X.] abzurechnen sind. Aus den Auf-zeichnungen müssen die Menge des Stoffes und der Zeitpunkt des Einbaus bzw. der Verwendung hervorgehen.

(3)
Der Ermittlung der Mehr-
oder [X.] werden nur die Baustoffmengen zugrunde gelegt, für deren Verwendung nach dem Vertrag eine Vergütung

Vermeidbare Mehraufwendungen werden nicht erstattet; vermeid-bar sind insbesondere Mehraufwendungen, die dadurch entstan-den sind, dass der Auftragnehmer

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Vertragsfristen überschritten oder
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die Bauausführung nicht angemessen gefördert
hat.

(4)
An den ermittelten Aufwendungen wird der Auftragnehmer betei-ligt, seine Selbstbeteiligung beträgt 10 v.[X.], mindestens aber 0,5 v.H. der [X.] (Vergü-tung für die insgesamt erbrachte Leistung oder für den vereinbar-ten Abschnitt). Für die Berechnung der Selbstbeteiligung zu [X.] zu legen sind der Mehrbetrag ohne Umsatzsteuer sowie die [X.] ohne die aufgrund von [X.] zu erstat-tenden Beträge ohne Umsatzsteuer.
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Ein Mehr-
oder Minderbetrag kann erst geltend gemacht werden, wenn der Selbstbeteiligungsbetrag überschritten ist; bis zur Fest-stellung der [X.] wird 0,5 v.H. der Auftragssumme für die insgesamt zu erbringende Leistung bzw. für den vereinbar-ten Abschnitt zugrunde gelegt.

(5)
Bei [X.]senkungen ist der Auftragnehmer verpflichtet, die [X.] (= Minder-) Aufwendungen von seinem [X.] abzusetzen. Er ist berechtigt, 10 v.H. der ersparten Auf-wendungen, mindestens aber 0,5 v.H. der [X.] (vgl. Nr. (4)) einzubehalten.

(6)
Sind sowohl Mehraufwendungen als auch [X.] zu erstatten, so werden diese getrennt ermittelt und gegeneinan-der aufgerechnet; auf die sich ergebende Differenz wird Nr. (4) bzw. (5) angewendet.

Abrechnung

(7)
Der Auftraggebt-

zum dort angegebenen Zeitpunkt (Monat/Jahr) als Nettopreis der der Abrechnung zugrun-

(8)
Der Preis zum Zeitpunkt des Einbaus bzw. der Verwendung wird

(vgl. Nr. (7)) multipli-ziert mit dem Quotienten der Preisindizes (Monat/Jahr) der [X.] gewerblicher Produkte ([X.]) des [X.] vom Monat des Einbaus bzw. der Verwendung und dem vom Auftraggeber unter Nr. (7) genannten Zeitpunkt. Die [X.] werden veröffentlicht in der Fachserie 17, Reihe 2, bzw. auf der Homepage des [X.] unter [X.]-Nummer.

(9)
Mehr-
oder [X.] werden errechnet für jede [X.] im i-

r-gegebenen Zeitpunkt (vgl. Nr. (7)).

(10)
Die nach Nr. (9) errechneten Mehr-
oder [X.] e-benen [X.] und der nachgewiesenen Menge (vgl. Nr. (2)) unter Be-rücksichtigung der Selbstbeteiligung gemäß Nr. (4) und (5) zusätz-lich zum Angebotspreis vergütet bzw. von diesem abgezogen."
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Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen war zudem das "Verzeichnis für [X.]". Den hierin
vorgegebenen absoluten "Marktpreis" für "Betonstahl" von 785

setzte der Beklagte mit dem Erzeugerpreisindex des [X.]
von 241
% (bezogen auf das Basisjahr 2005 = 100) für den Monat Juni 2008
gleich. Dieser Preisindex vom Juni 2008 war bei [X.] des Angebotes der [X.] im Oktober 2008 nicht mehr aktuell, da die Preise inzwischen deutlich gefallen waren (Betonstahl: 138,1 % [X.] 2008).
Die [X.]
kalkulierte daher nach den
Behauptungen der Klägerin mit einem Preis für Betonstahl

, den sie aufgrund einer Preisbindung ihres Lieferanten auch tatsächlich bezahlt habe.
Da der gemäß Nr. (8) der [X.] nach den maßgeblichen Preisindizes errechnete Quotient kleiner als eins war, errechnete der Beklagte Preise "zum Zeitpunkt des Einbaus bzw. der Verwendung", die deutlich unter den von der Klägerin behaupteten Einkaufspreisen lagen. Er hat deshalb "[X.]"
nach Nr. (9) der Klausel geltend gemacht und Kürzungen Die rechnerische Richtigkeit der Berechnung dieses Betrages ist zwischen den [X.] nicht im Streit.
Die Klägerin macht mit ihrer
Klage diesen, ihr von der [X.] abgetrete-nen restlichen Vergütungsanspruch geltend. Das [X.] hat den [X.] antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Auf die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen [X.], mit der sie die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstrebt.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
Sie führt zur Wiederherstellung des erstinstanzli-chen Urteils.

I.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Beklagte habe die Schluss-rechnung aufgrund der vereinbarten [X.] zu Recht um den Be-sich nach den unangefochtenen Feststellungen des [X.]s um Allgemei-ne Geschäftsbedingungen, die von dem Beklagten gestellt worden seien. Die Bestimmungen der [X.] zum Abzug ersparter "[X.]" hielten einer Überprüfung anhand der §§ 305 ff. [X.] stand und seien daher wirksam in den Vertrag einbezogen worden.
Die [X.] sei hinreichend transparent, da sich ihr ein ein-deutiger Sinn beilegen lasse, den die [X.]
als Zusammenschluss zweier gro-ßer am Markt tätiger Bauunternehmen bei typisierender Betrachtungsweise zumindest hätte erkennen können. Aus Nr. (9) der [X.] ergebe sich
zweifelsfrei, dass "Mehr-
oder [X.]" dann anzunehmen seien, wenn der Preis der von der [X.] erfassten Stoffe im "Zeitpunkt des Einbaus bzw. der Verwendung"
von dem vorgegebenen "[X.]" nach oben oder nach unten abweiche.
Die [X.] benachteilige den
Vertragspartner auch nicht unangemessen. Anhand des in der Ausschreibung vom Auftraggeber vorgege-benen "Marktpreises"
in Verbindung mit den [X.] für gewerbli-che Produkte ließen sich für jeden Anbieter im Zeitpunkt der Angebotsabgabe 7
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diejenigen Zu-
oder Abschläge auf die der [X.] unterliegenden Positionen des Leistungsverzeichnisses ermitteln, mit denen er infolge einer inzwischen eingetretenen Preissteigerung oder eines Preisverfalls zu rechnen habe. Zugleich müsse er bei der
Kalkulation seines Angebotes auch die weitere -
ungewisse
-
Entwicklung
des Marktes berücksichtigen. Es stelle keine unan-gemessene Benachteiligung des Auftragnehmers dar, wenn ihm durch die [X.] das unternehmerische Risiko einer Kalkulation auskömm-licher Preise nicht abgenommen werde.

II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1.
Der Beklagte war nicht berechtigt, die Schlussrechnung um die "[X.] [X.]" zu kürzen.
Die [X.] B-StB-[X.] (03/06)
ist, soweit sie den
Abzug
von "ersparten [X.]" betrifft, wegen ihres überraschenden Charakters gemäß §
305c Abs. 1 [X.] nicht Ver-tragsbestandteil geworden.
a) Es kann dahinstehen, ob es sich bei der [X.] um eine Preishauptabrede
oder um eine Preisnebenabrede handelt, da Klauseln, mit denen Vereinbarungen über die Hauptleistungspflichten getroffen werden, dem Anwendungsbereich des § 305c Abs. 1 [X.] unterfallen ([X.],
Urteil vom 10.
November
1989 -
V
ZR
201/88, [X.]Z 109, 197, 200; MünchKomm[X.]/
[X.], 6.
Aufl., § 305c Rn. 1).
b) [X.]) Nach dieser Vorschrift, die auch gegenüber Unternehmern [X.] findet, § 310 Abs. 1 [X.], werden Bestimmungen in Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äuße-11
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-
ren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertrags-partner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbe-standteil. [X.] hat eine Bestimmung in Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen dann, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und
dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Generell kommt es dabei nicht auf den Kenntnisstand des einzelnen Vertragspartners, sondern auf die Erkenntnismöglichkeiten des für derartige Verträge in Betracht kommenden Personenkreises an ([X.], Urteil vom 26. Juli 2012 -
VII ZR 262/11, [X.], 1647 Rn. 10 m.w.N.).
bb) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben. Die Re-gelungen der [X.] zur Herabsetzung der Vergütung wegen "[X.]" sind derart ungewöhnlich, dass der typische Kunden-kreis (Bauunternehmen) mit ihnen nicht rechnen muss.

(1) Durch Preisgleitklauseln sollen
im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht überschaubare Marktrisiken auf beide Vertragspartner in objektiv
angemessener Weise verteilt
und das unternehmerische Risiko reduziert wer-den. Dies führt unmittelbar auch zu [X.] auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers, da der Bieter keine -
oder jedenfalls geringere
-
Risikozuschläge für ungewisse Kostensteigerungen in die Angebotspreise einkalkuliert (Gabriel/
[X.], [X.] 2007, 448; [X.], [X.], 1513, 1517). Schließt der Auftrag-nehmer einen Bauvertrag, der eine [X.] beinhaltet, darf
er [X.] davon ausgehen, dass
er einerseits von
Marktrisiken, die darin bestehen, dass [X.] steigen, entlastet wird. Andererseits muss er damit [X.], dass Vorteile, die aus Preissenkungen resultieren, an den Auftraggeber weitergegeben werden.

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Der Auftragnehmer
muss jedoch ohne einen ausreichenden Hinweis nicht damit rechnen, dass er zur Vermeidung erheblicher Nachteile bei [X.] unter dem Mantel einer [X.] angehalten wird, von üblichen Kalkulationsgrundsätzen abzuweichen und seiner Kalkulation ei-nen Preis
zugrunde zu legen, der nicht mit dem Preis übereinstimmt, den er aufgrund der aktuellen
Marktpreise
redlicher Weise seinem Angebot zugrunde legen kann.
(2) Eine solche Klausel wird von dem
Beklagten verwendet. Nach Nr. (9) und Nr. (10) der [X.] ist bei der Berechnung der Vergütung für die der [X.] unterfallenden Stoffe -
ungeachtet der vom Auftragnehmer kalkulierten und tatsächlich aufgewendeten Kosten
-
die Differenz zwischen dem vom Auftraggeber festgesetzten "Marktpreis"
und dem "Preis zum Zeit-punkt des Einbaus bzw. der Verwendung"
zu berücksichtigen. Der "Preis zum Zeitpunkt des Einbaus bzw. der Verwendung"
ist das Produkt aus dem vorge-gebenen "Marktpreis"
und dem "Quotienten der Preisindizes (Monat/Jahr) der Erzeugnisse gewerblicher Produkte ([X.]) des [X.] vom Monat des Einbaus bzw. der Verwendung". Dieser Regelung liegt die Intention des Auftraggebers zugrunde, Spekulationen des Auftragnehmers zu verhindern und die Abrechnung der Leistungen zu vereinfachen. Sie
führt indes dazu, dass der Auftragnehmer bei der Bildung seiner Angebotspreise
nicht auf die [X.] zum Zeitpunkt seiner
Angebotsabgabe abstellen kann, sondern von dem vom Beklagten festgesetzten Marktpreis auszugehen hat. Bei fallenden [X.] läuft er andernfalls Gefahr, eine geringere Vergütung als den von ihm aufgewendeten Einkaufspreis zu erhalten. Dies
kann sogar
dazu führen, dass er für die von ihm erbrachte Leistung keine Gegenleistung
erlangt, was das nachfolgende vereinfachte
Rechenbeispiel
(ohne Berücksichtigung der Selbstbeteiligungen)
veranschaulicht.
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Setzt der Auftraggeber einen
(realistischen)
Marktpreis und fällt dieser Preis
bis zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe auf 500

r-hält der Auftragnehmer -
unterstellt der "[X.]"
bleibt bis zum Einbau gleich
-
bezogen auf diesen Stoff
keine Vergütung, wenn er -
wie üblich
-
mit dem bei Angebotsabgabe aktuellen "Preis"
kalkuliert.
Von seiner so kalkulierten Vergütung
ist nämlich nach der vorgegebenen Berechnungsmethode die [X.] zwischen dem von dem Auftraggeber festgesetzten Marktpreis
in Höhe Abzug zu bringen, so dass
sich in den betroffenen
Leistungspositionen die
zu zahlende Vergütung
um den vollständigen kalkulatorischen Ansatz für den Stoff verringert.

(3) An der Beurteilung der Klausel als überraschend ändert auch nichts, dass
der Hauptverband der [X.] Informationen über die Tragweite und die Konsequenzen der [X.] B-StB-[X.] veröf-fentlicht
hat. Durch diese Mitteilungen ist nicht gewährleistet, dass europaweit sämtliche -
auch mittelständischen und kleinen
-
Bieter
hinreichend gewarnt sind.
2. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Der [X.] kann in der Sache selbst entscheiden, da nach den vom Berufungsgericht ge-troffenen Feststellungen
die Sache zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO.
Die Berufung ist zurückzuweisen, da die Klägerin gegen den Beklagten zuzüglich 2.18Abs. 1, §§ 398,
286 Abs. 1, § 288 Abs. 1, 2
[X.] hat.

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Hinsichtlich der von der
[X.] erfassten Leistungen (Be-tonstahl) verbleibt es bei den zwischen der [X.] und dem Beklagten
mit Ver-tragsschluss ursprünglich vereinbarten Preisen.
Die durch die fehlende Einbeziehung der [X.] betreffend die
Herabsetzung der Vergütung wegen "[X.]" entstandene Regelungslücke kann nicht
im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 [X.] gefüllt werden. Zwar ist grundsätzlich eine ergänzen-de Vertragsauslegung vorzunehmen, wenn sich eine durch Unwirksamkeit einer Klausel entstandene Lücke nicht durch [X.] Gesetzesrecht füllen lässt und dies
zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einsei-tig zu Gunsten des Vertragspartners des Verwenders verschiebt ([X.], Urteil vom 15. Januar 2014 -
VIII ZR 80/13, NJW 2014, 1877 Rn. 20).
Das gilt auch, wenn eine Klausel wie hier nicht Vertragsbestandteil geworden ist
(vgl. [X.], Urteil vom 28. April 2009 -
XI [X.], [X.], 1180 Rn. 27).
Ob diese Vo-raussetzungen vorliegen, kann indes dahinstehen.
Die ergänzende Vertrags-auslegung setzt nämlich voraus, dass sich Anhaltspunkte dafür finden lassen, wie die Vertragsparteien den Vertrag gestaltet hätten, wenn ihnen die nicht be-dachte Unwirksamkeit der Klausel bewusst gewesen wäre. Kommen dagegen unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht, ohne dass erkennbar ist, welche die Vertragsparteien gewählt hätten, sind die Gerichte zu einer er-gänzenden Vertragsauslegung weder in der Lage noch befugt ([X.], Urteil vom 26. Oktober 2005 -
VIII ZR 48/05, [X.]Z 165, 12,
28 m.w.N.; [X.], Urteil vom 9.
Dezember 2004 -
VII ZR 265/03, [X.], 539, 542 = NZBau 2005, 219).
So liegt
der Fall hier. Es ist zwar davon auszugehen, dass die Vertrags-parteien gewollt haben, dass der Beklagte an Kosteneinsparungen aufgrund gesunkener Betonstahlpreise teilhaben sollte. Jedoch lässt sich nicht feststel-23
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len, unter welchen Voraussetzungen (tatsächliche Einsparungen, fahrlässig nicht genutzte Einsparungsmöglichkeiten oder die objektiv bestehende Mög-lichkeit von Einsparungen) und in welcher Höhe (nach den tatsächlichen [X.] berechnet oder indexbasiert abstrakt berechnet) die Vergütung her-abzusetzen sein sollte.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1
ZPO.

[X.]

Ri[X.] [X.] ist urlaubsbedingt

[X.]

gehindert zu unterschreiben

Kartzke

[X.]

Jurgeleit
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.01.2013 -
10 O 1005/11 -

O[X.], Entscheidung vom 13.12.2013 -
10 U 355/13 -

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