Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 23.02.2012, Az. 2 B 143/11

[X.]ie Beschwerde der [X.] hat mit der Maßgabe Erfolg, dass die Sache gemäß § 133 Abs. 6 VwGO, § 69 [X.] unter Aufhebung des Berufungsurteils an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist. [X.]as Berufungsurteil beruht auf dem gerügten Verfahrensmangel der unzureichenden Sachaufklärung (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, § 69 [X.] i.V.m. § 58 Abs. 1 [X.], § 86 Abs. 1 VwGO). [X.]agegen liegt die von der [X.] gerügte [X.]ivergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht vor.

[X.]as Oberverwaltungsgericht hat die Beklagte, eine bei der [X.] am Fahrkartenschalter eingesetzte Bundesbahnobersekretärin, aus dem Beamtenverhältnis entfernt, nachdem sie das Verwaltungsgericht erstinstanzlich in das Amt einer Bundesbahnsekretärin zurückgestuft hatte. [X.]em liegt die Feststellung zugrunde, dass die Beklagte von einem Kunden, der mehrere Fahrkarten gekauft hatte, einen überhöhten Gesamtpreis unter Einbeziehung einer nicht gekauften Fahrkarte zum Preis von 182 € vereinnahmt, später diesen Fahrkartenkauf storniert und den überzahlten Betrag für private Zwecke verwendet hatte. [X.]as Oberverwaltungsgericht hat die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als angemessene [X.]isziplinarmaßnahme angesehen, weil das Fehlverhalten der [X.] einer Unterschlagung amtlich anvertrauten Geldes (sog. [X.]) gleichstehe und weder ein anerkannter [X.] noch sonstige mildernde Umstände von erheblichem Gewicht vorlägen.

Mit der Nichtzulassungsbeschwerde macht die Beklagte geltend, die Gleichstellung des Fehlverhaltens mit einem [X.] stehe in Widerspruch zu dem Urteil vom 6. Februar 2001 - BVerwG 1 [X.] 67.99 - ([X.] 232 § 54 Satz 2 [X.] Nr. 24). [X.]ie [X.] des Oberverwaltungsgericht ließen sich nicht mit den Vorgaben des Urteils vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 [X.] 12.04 - BVerwGE 124, 252 = [X.] 235.1 § 13 [X.] Nr. 1) vereinbaren. Zudem habe das Oberverwaltungsgericht den bemessungsrelevanten Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt. Es habe trotz eindeutiger Anhaltspunkte für das Vorliegen einer seelischen Störung der [X.] versäumt zu prüfen, ob zum Tatzeitpunkt eine erhebliche Verminderung ihrer Schuldfähigkeit anzunehmen sei. Auch den damaligen wirtschaftlichen Verhältnissen der [X.] sei das Oberverwaltungsgericht nicht nachgegangen.

[X.]ie gerügte [X.]ivergenz zu den genannten Urteilen liegt nicht vor, weil das Berufungsurteil nicht auf einen Rechtssatz gestützt ist, der von einem Rechtssatz des [X.] im Sinne eines prinzipiellen Auffassungsunterschieds abweicht (vgl. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - [X.] 310 § 133 VwGO Nr. 26). [X.]ies gilt sowohl für die Einordnung des [X.]ienstvergehens der [X.] als [X.] als auch für die Bestimmung der [X.]isziplinarmaßnahme.

Nach der Rechtsprechung des [X.]isziplinarsenats des [X.] begeht ein Beamter ein [X.], wenn er auf Bargeld oder gleichgestellte Werte zugreift, die ihm dienstlich anvertraut oder zugänglich sind, und damit den wertmäßigen Bestand der Kasse unmittelbar vermindert. [X.]agegen liegt bei einem buchungsmäßigen Ausgleich von Soll und Haben keine Verminderung des Bestands der dienstlichen Kasse und damit kein [X.] vor. Ein derartiger Ausgleich setzt voraus, dass der Beamte offenlegt, etwa durch die Einlage eines Auszahlungsscheins in die Kasse, dass er Geld entnommen hat (stRspr; vgl. Urteile vom 21. Juli 1998 - BVerwG 1 [X.] 51.97 - juris Rn. 18 und vom 6. Februar 2001 a.a.[X.]). [X.]araus folgt, dass ein Ausgleich des [X.] nicht schon dann vorliegt, wenn der Beamte die von ihm geführte Kasse aufgrund von Manipulationen scheinbar "buchungstechnisch stimmig" abschließt.

Einem [X.] steht gleich, wenn der Beamte einem Kunden überhöhte Gebühren in Rechnung stellt, um sich den [X.]ifferenzbetrag privat anzueignen. Hierin liegt ein Zugriff auf Geld des [X.]ienstherrn, weil der vom Kunden verlangte überhöhte Betrag mit der Übergabe des Geldes an den Beamten in dessen dienstlichen Gewahrsam gelangt. [X.]er vorangehende Betrug zum Nachteil des Kunden schließt die disziplinarrechtliche Einordnung als [X.] nicht aus (stRspr; vgl. Urteil vom 21. Juli 1998 a.a.[X.] Rn. 18).

Von diesen Rechtsgrundsätzen ist das Oberverwaltungsgericht nicht abgewichen; vielmehr hat es sie dem Berufungsurteil zugrunde gelegt. Es hat das Fehlverhalten der [X.] einem [X.] gleichgestellt, weil die Beklagte den Geldbetrag, der der Schalterkasse und damit der Bahn durch den Betrug an einem Kunden zugeflossen war, später der Kasse entzog und für eigene Zwecke verwandte. [X.]adurch hat sie eine wertmäßige Verminderung des [X.] herbeigeführt. Indem die Beklagte den Kaufpreis einer nicht gekauften Fahrkarte zum Schein verbuchte und später stornierte, führte sie keinen buchungsmäßigen Ausgleich der Schalterkasse herbei. Vielmehr versuchte sie die spätere Verminderung des [X.] zu verdecken.

Auch eine [X.]ivergenz zu dem Urteil des [X.]s vom 20. Oktober 2005 (a.a.[X.]) ist nicht gegeben. [X.]as Oberverwaltungsgericht hat den vom [X.] entwickelten Maßstäben für die disziplinarrechtliche Bemessungsentscheidung nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 [X.] nicht prinzipiell widersprochen, sondern sie im vorliegenden Fall rechtsfehlerhaft angewandt.

[X.]agegen hat die Aufklärungsrüge der [X.] Erfolg. [X.]ie Sachaufklärung des [X.] trägt den Anforderungen, die sich aus den gesetzlichen Bemessungsvorgaben nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 [X.] ergeben, nicht vollständig Rechnung.

Gemäß § 58 Abs. 1 [X.] erhebt das Gericht die erforderlichen Beweise. [X.]emnach hat es grundsätzlich selbst diejenigen Tatsachen festzustellen, die für den Nachweis des [X.]ienstvergehens und die Bemessung der [X.]isziplinarmaßnahme von Bedeutung sind (Beschlüsse vom 14. Juni 2005 - BVerwG 2 B 108.04 - [X.] 235.1 § 58 [X.] Nr. 1 S. 2 und vom 4. September 2008 - BVerwG 2 B 61.07 - [X.] 235.1 § 58 [X.] Nr. 4 S. 3 f.; vgl. auch BT[X.]rucks 14/4659, [X.]). Entsprechend § 86 Abs. 1 VwGO folgt daraus die Verpflichtung, diejenigen Maßnahmen der Sachaufklärung zu ergreifen, die sich nach Lage der [X.]inge aufdrängen. [X.]ies gilt gemäß § 65 Abs. 1 Satz 1 [X.] auch für die Berufungsinstanz. [X.]er Umfang der Aufklärungspflicht richtet sich nach den Vorgaben des materiellen Rechts. Eine weitere Sachverhaltsaufklärung drängt sich ohne ausdrücklichen Beweisantrag auf, wenn das Gericht nach seinem materiellrechtlichen Standpunkt Anlass zur weiteren Aufklärung sehen muss, weil die bisherigen Tatsachenfeststellungen eine Entscheidung noch nicht sicher tragen (Urteil vom 28. Juli 2011 - BVerwG 2 [X.] 28.10 - NVwZ-RR 2011, 986 Rn. 25 ).

[X.]er [X.] hat die Bemessungsregelungen des § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 [X.] dahingehend ausgelegt, dass die Schwere des [X.]ienstvergehens, die nach Satz 2 des § 13 Abs. 1 [X.] Richtschnur für die Maßnahmebemessung ist, bei sog. [X.] und diesen gleichstehenden Verfehlungen die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis regelmäßig rechtfertigt, wenn die veruntreuten Beträge oder Werte die Schwelle der Geringfügigkeit deutlich übersteigen. [X.]avon muss aber abgesehen werden, wenn ein anerkannter [X.] oder stattdessen mildernde (entlastende) Umstände gegeben sind, deren Gewicht in ihrer Gesamtheit dem Gewicht eines [X.]es vergleichbar ist (Urteile vom 20. Oktober 2005 a.a.[X.] S. 260 f. bzw. Rn. 27 f. und vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 [X.] 9.06 - [X.] 235.1 § 13 [X.] Nr. 3 Rn. 20 f.).

[X.]ie auch bei [X.] gebotene prognostische Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Umstände folgt aus dem Zweck der [X.]isziplinarbefugnis als einem Mittel der Funktionssicherung des öffentlichen [X.]ienstes. [X.]anach ist Gegenstand der disziplinarrechtlichen Betrachtung und Wertung die Frage, welche [X.]isziplinarmaßnahme in Ansehung der gesamten Persönlichkeit des Beamten (§ 13 Abs. 1 Satz 3 [X.]) geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen [X.]ienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums möglichst ungeschmälert aufrechtzuerhalten (Urteil vom 3. Mai 2007 a.a.[X.] Rn. 16).

Nach dieser Rechtsprechung kann die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis auch dann unangemessen sein, wenn sich der Beamte nicht auf einen anerkannten [X.], sondern auf sonstige mildernde Umstände berufen kann. Solche Umstände dürfen nicht allein deshalb außer Betracht bleiben, weil sie zur Erfüllung eines anerkannten [X.]es nicht ausreichen. So sind beispielsweise ein Handeln in einer wirtschaftlichen Notlage oder die [X.] des Fehlverhaltens nicht schon deshalb unbeachtlich, weil die Voraussetzungen des jeweiligen [X.]es nicht erfüllt sind ("unverschuldete existenzielle wirtschaftliche Notlage"; "[X.] ohne Furcht vor Entdeckung"). Vielmehr muss das [X.] weiter entscheiden, ob die bemessungsrelevanten mildernden Umstände in ihrer Gesamtheit das Fehlen eines [X.]es kompensieren können. [X.]as Gewicht derartiger Umstände muss umso größer sein, je schwerer das [X.] aufgrund der Höhe des Schadens, der Anzahl und Häufigkeit der Zugriffshandlungen und der Begehung von "[X.]" und anderer belastender Gesichtspunkte im Einzelfall wiegt (Urteile vom 3. Mai 2007 a.a.[X.] Rn. 23 und vom 24. Mai 2007 - BVerwG 2 [X.] 25.06 - [X.] 235.1 § 13 [X.] Nr. 4 Rn. 22). [X.]anach kommt jedenfalls bei einem einmaligen Fehlverhalten mit einem Schaden von weniger als 200 € ernsthaft in Betracht, von der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis abzusehen.

[X.]ie rechtsfehlerfreie Anwendung dieser [X.] setzt voraus, dass die bemessungsrelevanten Gesichtspunkte erschöpfend aufgeklärt werden. [X.]as [X.] muss klären, ob tatsächliche Umstände, die als bemessungsrelevant in Betracht kommen, vorliegen, wenn der Sachverhalt hinreichenden Anlass bietet. Lässt sich nach erschöpfender Sachaufklärung das Vorliegen eines mildernden Umstands nicht ohne vernünftigen Zweifel ausschließen, ist dieser Umstand nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" in die Gesamtwürdigung einzustellen. Er tritt zu einem anerkannten [X.] hinzu oder verstärkt das Gewicht der Umstände, die das Fehlen eines derartigen Grundes kompensieren können (Urteile vom 3. Mai 2007 a.a.[X.] Rn. 17 und vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 [X.] 59.07 - [X.] 235.1 § 70 [X.] Nr. 3 Rn. 27).

[X.]iese [X.] hat das Oberverwaltungsgericht auf den vorliegenden Fall angewandt. Seine Würdigung, nach den tatsächlichen Feststellungen läge kein anerkannter [X.] vor, hat die Beklagte nicht angegriffen. Sie rügt jedoch zu Recht, dass das Oberverwaltungsgericht bemessungsrelevante mildernde Umstände nicht aufgeklärt und von vornherein als unbeachtlich eingestuft hat, obwohl hierzu Anlass bestanden hat:

[X.]ies gilt zum einen für den Vortrag der [X.], sie sei durch einen finanziellen Engpass zur Tat veranlasst worden. [X.]iesem Umstand ist das Oberverwaltungsgericht nicht weiter nachgegangen, weil es ihm mit der Begründung, es liege jedenfalls keine unverschuldete existenzielle Notlage vor, von vornherein die bemessungsrelevante Bedeutung abgesprochen hat. Es gilt zum anderen für die von der [X.] geschilderte schwierige private Lebenssituation. [X.]iese hat das Oberverwaltungsgericht nicht für bemessungsrelevant gehalten, weil es keinen inhaltlichen Zusammenhang zu der Tat gesehen hat.

[X.]iese Verkürzung der Sachaufklärung lässt sich nicht damit vereinbaren, dass nach § 13 Abs. 1 Satz 3 [X.] entsprechend dem Zweck der [X.]isziplinarbefugnis die Berücksichtigung der gesamten Persönlichkeit der [X.] geboten ist. [X.]ie nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 [X.] erforderliche prognostische Gesamtwürdigung muss auf der Grundlage der gesamten Persönlichkeitsstruktur der [X.] getroffen werden. [X.]aher muss ein finanzieller Engpass auch dann berücksichtigt werden, wenn die Voraussetzungen des [X.]es der existenziellen wirtschaftlichen Notlage nicht erfüllt sind. Auch entspricht es der ständigen Rechtsprechung des [X.], dass mildernd zu berücksichtigen ist, wenn das [X.]ienstvergehen Folge einer negativen Lebensphase ist, die der Beamte inzwischen überwunden hat (Urteile vom 18. April 1979 - BVerwG 1 [X.] 39.78 - BVerwGE 63, 219; vom 10. November 1987 - BVerwG 1 [X.] 24.87 - juris; vom 23. August 1988 - BVerwG 1 [X.] 136.87 - NJW 1989, 851 und vom 23. November 1999 - BVerwG 1 [X.] 5.99 -; Beschluss vom 14. Juni 2005 - BVerwG 2 B 108.04 - NVwZ 2005, 1199 <1200>, insoweit nicht in [X.] 235.1 § 58 [X.] Nr. 1 abgedruckt).

[X.]agegen teilt der [X.] nicht die Auffassung der [X.], das Oberverwaltungsgericht habe Anlass gehabt, an der Schuldfähigkeit der [X.] zum Tatzeitpunkt zu zweifeln. [X.]er [X.] vermag nicht zu erkennen, dass nach der maßgebenden Sachlage im Berufungsverfahren konkrete Anhaltspunkte für eine Störung der [X.] im Sinne von §§ 20, 21 StGB vorgelegen haben (vgl. Urteil vom 3. Mai 2007 a.a.[X.] Rn. 31 f.). Von einer weiteren Begründung sieht der [X.] ab (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).