Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.02.2006, Az. II ZR 331/04

[X.] vom 13. Februar 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] [X.] hat am 13. Februar 2006 durch [X.] und [X.], Prof. Dr. Gehrlein, [X.] und [X.] gemäß § 544 Abs. 7 ZPO beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] wird das Urteil des 10. Zivilsenats des [X.] vom 2. November 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gründe: Die statthafte und auch im Übrigen zulässige [X.] ist begründet, denn das Berufungsgericht hat entscheidungserheblichen Sachvortrag des [X.] übergangen und damit dessen Anspruch auf [X.] Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1 Zwar ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger die Hingabe eines Darlehens in Höhe von 78.000,00 DM an den [X.] beweisen muss und ihm dieser Beweis nicht gelungen ist. Der Kläger hat sich jedoch, was das Berufungsgericht übergangen hat, den Vortrag des [X.] - 3 - klagten, der Betrag von 78.000,00 DM beruhe auf Ausgaben, die er unter [X.] der firmeneigenen Kreditkarte getätigt habe, hilfsweise zu eigen ge-macht und seinen Anspruch gegen den Beklagten deshalb auch ausdrücklich auf Herausgabe des zur Ausführung eines Auftrags [X.] gestützt. Steht aber fest, dass es sich bei dem eingeklagten Betrag um Aufwendungen aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin handelt, hat der Beklagte als Beauftrag-ter darzulegen und zu beweisen, dass er das Erlangte bei Erledigung eines [X.] für Rechnung der Gesellschaft verbraucht ([X.].Urt. v. 4. Februar 1991 - [X.], [X.], 582 f. m.w.Nachw.) und nicht, wie der Kläger behaup-tet, die Kreditkarte für private Zwecke verwendet hat. Das Berufungsgericht wird in dem wiedereröffneten Berufungsverfahren - nach ggf. ergänzendem Vortrag der Parteien - die erforderlichen Feststellun-gen nachzuholen haben. 3 Goette [X.] Gehrlein Strohn

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 18.03.2004 - 13 O 45/03 - [X.], Entscheidung vom 02.11.2004 - 10 U 101/04 -