Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.10.2006, Az. 3 StR 388/06

[X.] vom 24. Oktober 2006 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am [X.] gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 19. Juni 2006 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit deren Besitz schuldig ist, b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. Jedoch [X.] auch insoweit die Feststellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des Landge-richts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verwor-fen. - 3 - Gründe: 1. Der [X.] hat in seiner Antragsschrift vom 27. Sep-tember 2006 zutreffend dargelegt, dass sich der Angeklagte nur der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit deren Besitz schuldig gemacht hat, und hierzu ausgeführt: 1 "Gemessen an den auch bei Betäubungsmitteln geltenden allgemeinen Grundsätzen für die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme (vgl. [X.] - Großer [X.] für Strafsachen - NJW 2005, 3790, 3795) tragen die [X.] nicht die Verurteilung wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte im Fall 1 das im Eigentum des gesondert Verfolgten [X.]stehende Kokain in seiner Wohnung gelagert und auf dessen Anweisung mit einem Liefe-ranten Modalitäten der Rückgabe bzw. des Umtausches des Kokains verabre-det. Im Fall 2 trafen sich der Angeklagte und [X.]mit einem Kurier, von dem der Angeklagte eine weitere Kokainlieferung entgegennahm, um sie im Pkw des [X.]zu deponieren und anschließend gegen das in seiner Wohnung gelagerte Kokain auszutauschen. 2 Die im Fall 1 erfolgte Verwahrung des [X.] in der Wohnung des Angeklagten und die lediglich auf Anweisung des gesondert verfolgten [X.]

erfolgten Telefonate mit Lieferanten gehen ebenso wie die bloße Teilnahme des Angeklagten an der zweiten Kokainübergabe im Fall 2 nicht über bloße [X.] hinaus. Dem Angeklagten kam in beiden Fällen ledig-lich eine untergeordnete Position zu, er war von den Weisungen des [X.]ab-hängig und hatte keinen Einfluss auf die Verwendung des [X.]. Die Tatsache, dass der Angeklagte im Fall 1 eine Belohnung von 500,00 Euro er-hielt, reicht zur Begründung von Täterschaft nicht aus, da eine solche [X.] - 4 - nung regelmäßig auch einem Gehilfen gewährt oder in Aussicht gestellt wird. Der Angeklagte hat sich deshalb der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen schuldig gemacht (vgl. zur neueren Rechtsprechung in solchen Fällen [X.], NStZ 2005, 315; [X.]., [X.], [X.])." Dem schließt sich der [X.] - mit Ausnahme der konkurrenzrechtlichen Beurteilung - an und bemerkt ergänzend, dass bereits die angesichts der erheb-lichen [X.] von über 800 g [X.] bei der ersten Lieferung und knapp 500 g [X.] bei der Ersatzlieferung sehr geringe Entloh-nung des Angeklagten von 500 • gegen eine Beteiligung als Mittäter spricht und seine deutlich untergeordnete Rolle als Gehilfe belegt. Soweit das [X.] auf die Verfügungsgewalt des Angeklagten bei der Verwahrung abgestellt hat, handelte es sich nach den getroffenen Feststellungen um [X.] für den gesondert verfolgten [X.] und nicht um die Inanspruchnahme eigener Verfü-gungsgewalt [X.], BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 840). Dieser [X.] erfüllt jedoch den zugleich verwirklichten Tatbestand des Besitzes von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge. 4 2. Darüber hinaus hält die Annahme von zwei selbständigen Taten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Wird eine zum Weiterverkauf erworbene Rauschgiftmenge in eine andere Menge umgetauscht, weil etwa - wie hier - die zunächst gelieferte Qualität nicht den Erwartungen entspricht, so sind auch die Bemühungen um die Rückgabe der mangelhaften und die Nachlieferung einer mangelfreien Ware auf die Abwicklung ein und desselben Rauschgiftgeschäftes gerichtet ([X.] NStZ 2005, 232 und 1994, 135 [X.]; vgl. auch [X.]St 43, 252, 259). Daher war bereits beim Haupttäter [X.]nur eine Tat im Rechtssinne gegeben, zu der der Angeklagte Beihilfe geleistet hat. Dass er mehrere Unter-stützungsleistungen erbracht hat, ändert daran nichts, da mehrfache [X.] - 5 - handlungen zu einer Haupttat wegen des Grundsatzes der Akzessorietät nur eine ([X.] darstellen (vgl. [X.] NStZ 1999, 451). 3. Der [X.] hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da ausgeschlossen werden kann, dass sich der voll geständige Angeklagte an[X.] als geschehen hätte verteidigen können. 6 4. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Obgleich die [X.] bei der Strafzumessung strafmil-dernd berücksichtigt hat, dass der vermeintlich zweite Betäubungsmittelhandel lediglich im Umtausch des zunächst gelieferten Kokains bestand, vermag der [X.] nicht völlig auszuschließen, dass die bei zutreffender rechtlicher Bewer-tung des Gesamtgeschehens zu verhängende Einzelstrafe niedriger als die bis-lang verhängte Gesamtfreiheitsstrafe ausgefallen wäre. 7 [X.] [X.] [X.]

Pfister Becker