Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.08.2009, Az. 3 StR 224/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 [X.] vom 13. August 2009 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 13. August 2009, an der teilgenommen haben: Vorsitzender [X.] am [X.] [X.], der [X.] am [X.] von [X.], die [X.]in am [X.] Sost-Scheible, die [X.] am [X.] Dr. [X.], [X.]als beisitzende [X.], Oberstaatsanwalt beim [X.] in der Verhandlung, Staatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger, [X.]als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 7. Januar 2009, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) im Schuldspruch im [X.] 3 der Urteilsgründe wegen bewaff-neten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge; b) im gesamten Strafausspruch und im [X.]. 2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorgenannte Urteil, soweit es den Angeklagten [X.]betrifft, mit den zuge-hörigen Feststellungen aufgehoben a) im Schuldspruch im [X.] 3 der Urteilsgründe wegen bewaff-neten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge; b) im gesamten Rechtsfolgenausspruch. 3. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zur neuen Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel und die dem Angeklagten durch die Revision der Staatsanwalt-schaft entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. - 4 - 4. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen bewaffneten Sichverschaf-fens von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ([X.] 3 der Urteilsgründe) und we-gen "gewerbsmäßigen" Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 30 Fällen ([X.] 1 und 2 der Urteilsgründe) zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. 1 Hiergegen wendet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge. In [X.] beanstandet sie den Schuldspruch wegen bewaffneten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln. 2 Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich gegen den Schuldspruch zu [X.] 3 und - nach dem ausdrücklich formulierten Revisionsantrag - den [X.] insgesamt. Sie ist der Auffassung, dass der Angeklagte im [X.] 3 we-gen täterschaftlichen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu verurteilen gewesen wäre, beanstandet die dem Ange-klagten zugebilligte Strafmilderung nach § 31 BtMG und rügt, dass das [X.] nicht den [X.] eines Teils der Freiheitsstrafe vor der Maßregel 3 - 5 - angeordnet sowie von der Anordnung des Verfalls von Wertersatz abgesehen hat. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat in vollem Umfang Erfolg; die Revision des Angeklagten ist nur teilweise begründet. 4 [X.] Revision des Angeklagten 5 1. Der Schuldspruch im [X.] 3 der Urteilsgründe hält rechtlicher Prüfung nicht stand. 6 a) Nach den Feststellungen konsumierte der drogenabhängige Ange-klagte u. a. etwa 5 Gramm Kokain wöchentlich. Zur Finanzierung seines [X.] und zur Begleichung seiner Schulden bei den Lieferanten verkaufte er daneben Kokain in [X.] von einer Konsumeinheit. Am 1. Mai 2008 übergaben ihm die zwei Händler, von denen er die Drogen bezog, 1.651,84 Gramm eines in mehrere Plastiktüten verpackten und zum Weiterverkauf be-stimmten [X.]s mit einem Wirkstoffgehalt von 38,2 %. Dieses sollte er kurzfristig auf seinem Gartengrundstück "bunkern"; nach 24 Stunden wollten es die Überbringer wieder abholen. Als Gegenleistung sollte der Angeklagte 25 Gramm des Gemischs erhalten. Noch vor der Abholung der Betäubungsmittel traf am Folgetag die Polizei auf dem Grundstück ein. Der Angeklagte beschäf-tigte sich zu diesem Zeitpunkt mit den auf der Terrasse liegenden Plastiktüten. In der Jackentasche trug er ein einhändig bedienbares Klappmesser mit ca. 8 Zentimeter Klingenlänge bei sich; in der Küche der Gartenlaube verwahrte er auf einem Schrank in einer Plastikschachtel einen mit 5 Kartuschen geladenen Schreckschussrevolver nebst weiterer Munition. 7 - 6 - b) Diese Feststellungen tragen nicht den Schuldspruch wegen [X.] Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG). 8 Das Sichverschaffen setzt wie der Erwerb voraus, dass der Täter die tat-sächliche Verfügungsgewalt mit der Möglichkeit und dem Willen erlangt, über die Sache als eigene zu verfügen [X.], BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 1113, 1055 [X.]). Danach hat sich der Angeklagte das verwahrte Kokain nicht ver-schafft. Nach dem Willen der Überbringer hat es dem Angeklagten nicht [X.], in irgendeiner Weise über das Kokain zu verfügen. Ebenso wenig hat er sich die Verfügungsgewalt hierüber aus eigenem Willensentschluss ange-maßt. Wie der [X.] in seiner Antragsschrift zutreffend aus-führt, ändert hieran auch der Umstand nichts, dass der Angeklagte aus der zu verwahrenden Gesamtmenge 25 g als Entlohnung erhalten sollte. Der Ange-klagte ist weder ermächtigt gewesen, diese Teilmenge während der [X.] selbst auszusondern, noch hat er dies aus eigenem Entschluss getan. 9 Mit der Aufhebung des Schuldspruchs in diesem Fall entfällt die entspre-chende Einzelstrafe sowie die Gesamtstrafe. 10 2. Auf die Revision des Angeklagten aufzuheben sind darüber hinaus auch die Einzelstrafen, die das [X.] für die 30 Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln festgesetzt hat (Fälle [X.] und 2). 11 a) Das [X.] hat gewerbsmäßiges Handeln des Angeklagten fest-gestellt und ist daher von besonders schweren Fällen nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG ausgegangen. Dessen Strafrahmen hat es nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB ermäßigt, weil nicht auszuschließen sei, dass der Angeklagte zum [X.] - 7 - punkt der Begehung der Taten in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich vermin-dert war. Anschließend hat es "den vertypten [X.] des § 31 BtMG angewandt". Aufgrund weiterer Erwägungen zur "Strafzumessung" ge-langt es zu Freiheitsstrafen von jeweils sechs Monaten. b) Danach ist zu besorgen, dass den Einzelstrafen eine fehlerhafte [X.] zugrunde liegt. [X.] der Tatrichter einen besonders schweren Fall trotz des Vorliegens eines vertypten [X.]s, so müssen seine Darlegungen dem Revisionsgericht grundsätzlich erkennbar machen, dass er sich bewusst ist, trotz Verwirklichung des Regelbeispieles wegen dieses Milderungsgrundes - allein oder in Zusammenhang mit anderen Umständen - entweder den besonders schweren Fall verneinen oder aber den Strafrahmen des besonders schweren Falls gemäß § 49 StGB mildern zu können ([X.], 595; [X.], 490). Zureichende Erwägungen hierzu hat die Kammer nicht angestellt, obwohl dies angesichts zweier vertypter Milderungs-gründe geboten war. 13 c) Auch ausgehend von einem besonders schweren Fall nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG ist die Bemessung der Einzelstrafen nicht ohne [X.]. §§ 31 BtMG, 49 Abs. 2 StGB erlauben es dem Gericht, ein erhöhtes Min-destmaß der angedrohten Freiheitsstrafe auf das gesetzliche Mindestmaß zu-rückzuführen. Dies gilt auch dann, wenn es den Strafrahmen bereits aus ande-rem Grund gemildert hat, etwa auf Grund des vorrangig zu prüfenden § 49 Abs. 1 StGB [X.], StGB 56. Aufl. § 49 Rdn. 5; § 50 Rdn. 7 [X.]). Von der Milderungsmöglichkeit des § 49 Abs. 2 StGB Gebrauch zu machen steht im Ermessen des Gerichts; es kann den vertypten Grund stattdessen auch als [X.] [X.] berücksichtigen. In welcher Weise die Kammer ihr Ermessen ausgeübt hat, teilen die Urteilsgründe indes nicht mit. Es bleibt 14 - 8 - offen, ob sie das nach § 29 Abs. 3 BtMG, §§ 21, 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB errech-nete (erhöhte) Mindestmaß nochmals abgesenkt oder dieses beibehalten hat. Hierdurch ist der Angeklagte beschwert, denn es ist nicht auszuschließen, dass das [X.] von einer erhöhten Strafrahmengrenze ausgegangen ist, ohne deren Absenken auf das gesetzliche Mindestmaß gemäß §§ 31 BtMG, 49 Abs. 2 StGB zu erwägen. Dies kann sich auf die Bemessung der Einzelstrafen [X.] haben. 3. Schließlich hat auch der [X.] keinen Bestand. 15 a) Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie-hungsanstalt begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 16 Das [X.] hat zwar bei der Erörterung des [X.]s festgestellt, der Angeklagte sei drogenabhängig; seine Sucht und der hiervon ausgehende Beschaffungsdruck seien ursächlich für die abzuurteilenden Taten gewesen. Dies steht jedoch im Widerspruch zu den Darlegungen zu § 21 StGB. Danach konnte das [X.] eine verminderte Steuerungsfähigkeit des [X.] bei Begehung der Taten wegen verbliebener Zweifel an einer Abhän-gigkeit und am Bestehen eines Beschaffungsdrucks lediglich nicht ausschlie-ßen. 17 Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 Satz 1 StGB setzt indes die sichere Feststellung eines Hangs voraus, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Kann dieser Hang lediglich nicht ausgeschlos-sen werden, so ist für eine Unterbringung kein Raum ([X.] NStZ-RR 2003, 106, 107). Die widersprüchlichen Feststellungen hierzu vermögen somit die [X.] nicht zu tragen. 18 - 9 - Wird die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt zu Unrecht angeord-net, ist der Angeklagte hierdurch auch beschwert. 19 b) Überdies hat das [X.] § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB nicht beachtet. Nach dieser Vorschrift soll das Gericht bei Anordnung der Unterbringung in [X.] Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jah-ren bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist; [X.] ist dieser Teil der Strafe so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Entscheidung über die Aussetzung der Reststrafe zur Bewährung nach § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB möglich ist. Auch durch die Nichtanwendung von § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB ist der Angeklagte [X.], weil die von § 67 Abs. 1 StGB abweichende [X.] auch der Sicherung des Therapieerfolges dient und bei dessen Eintritt die Mög-lichkeit besteht, dass der Angeklagte unter Anrechnung der [X.] schon zum [X.] entlassen wird ([X.], [X.]. vom 21. August 2007 - 3 [X.]; [X.] 67 Rdn. 10). 20 4. Im Übrigen hat die revisionsrechtliche Prüfung des angefochtenen Ur-teils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Dessen wei-tergehendes Rechtsmittel erweist sich daher als unbegründet. 21 I[X.] Revision der Staatsanwaltschaft 22 1. Auch das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Schuldspruchs im [X.] 3, der zugehörigen Einzelstrafe und der Gesamtstrafe. 23 - 10 - a) Rechtsfehlerfrei ist zwar die Auffassung des [X.], der Ange-klagte habe sich durch die Verwahrung des Teils des [X.]s, den sei-ne Auftraggeber nach Abholung der Betäubungsmittel selbst gewinnbringend veräußern wollten, lediglich der Beihilfe zu deren Betäubungsmittelhandel in nicht geringer Menge schuldig gemacht. 24 Für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme gelten auch im [X.] die Grundsätze des allgemeinen Strafrechts ([X.]St 51, 219, 221). Es bedarf einer wertenden Betrachtung aller von der Vorstellung der Beteiligten umfassten Umstände; wesentliche Kriterien können das eigene Inte-resse am [X.], der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille hierzu sein [X.] aaO vor § 25 Rdn. 4 [X.]). Bei der Einbindung in [X.] kommt es darauf an, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des [X.] zukommt ([X.] aaO S. 222 f.). Nicht ausschlaggebend ist die Frage der Entlohnung. Kann der Beteiligte, wie etwa ein reiner Kurier, auf das eigentliche Umsatzge-schäft keinen Einfluss nehmen, so ist er Gehilfe, auch wenn er für seine [X.] entlohnt wird ([X.] aaO S. 223). 25 Nach diesen Maßstäben hat das [X.] die Tathandlung des Ange-klagten insoweit zutreffend nur als Beihilfe bewertet. Die dem Angeklagten ob-liegende kurzfristige Verwahrung war im Rahmen des von seinen [X.] geplanten Verkaufs der [X.] erkennbar von untergeordneter Be-deutung. In die Verkäufe selbst sollte der Angeklagte nicht eingebunden sein, Lieferanten und Abnehmer blieben ihm unbekannt. Auch ein eigenes Interesse des Angeklagten an der Veräußerung des Kokains bestand nicht, da die ihm zugesagte Entlohnung nicht von einem Verkaufserfolg abhängen sollte. Seine Stellung kam der eines reinen Kuriers gleich. 26 - 11 - b) Indes hat das [X.] nicht bedacht, dass für das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schon deren absatzorientierte Beschaffung genügt. Der Tatbestand ist bereits dann erfüllt, wenn der Täter einen Dritten ernsthaft ver-pflichtet hat, ihm die zur Veräußerung bestimmten Betäubungsmittel zu liefern [X.] aaO Rdn. 343, 331). Dies kann hier hinsichtlich der dem Angeklagten versprochenen 25 Gramm des [X.]s der Fall sein. Dass sich der Angeklagte diese versprechen ließ, um sie ganz oder teilweise zu veräußern, liegt nach den Feststellungen nahe. Hiermit hätte sich das [X.] ausei-nandersetzen müssen. 27 2. Ebenfalls auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufzuheben ist der Strafausspruch im Übrigen. Die Zubilligung der Strafmilderung nach § 31 Nr. 1 BtMG ist nicht frei von [X.], die den Angeklagten begünstigen. 28 Das [X.] stellt fest, dass der Angeklagte die Zeugen [X.]und [X.]als Lieferanten des in den Fällen [X.] und 2 veräußerten und als Über-bringer des im [X.] 3 verwahrten Kokains bezeichnet hat. Es hält diese Aus-sage insbesondere deshalb für glaubwürdig, weil beim Angeklagten kein Motiv erkennbar sei, die Zeugen zu Unrecht zu belasten. Selbst wenn Zweifel an der vollumfänglichen Richtigkeit der Darstellung des Angeklagten bestünden, ließen sich diese nicht zur sicheren Gewissheit der Strafkammer widerlegen. 29 Dies lässt besorgen, dass das [X.] die rechtlichen Anforderungen an die Feststellung eines [X.]s im Sinne von § 31 Nr. 1 BtMG ver-kannt hat. Ein [X.] setzt voraus, dass die [X.] auf Grund der Angaben des Angeklagten abgesicherte Erkenntnisse zu Tatgenossen und deren Tatbeiträgen gewonnen haben. Für die Frage, ob ein 30 - 12 - [X.] vorliegt, kommt es entscheidend auf die Überzeugung des Tatrichters in der Hauptverhandlung an; der [X.] ist nicht anzuwenden ([X.] NStZ 2003, 162 [X.]). Bei der Beurteilung der Glaubhaftigkeit der belastenden Aussage ist es regelmäßig ein wesentlicher Gesichtspunkt, ob sich der Angeklagte hierdurch in seinem Verfahren im Hinblick auf § 31 BtMG ent-lasten wollte (vgl. Weber, BtMG 3. Aufl. § 31 Rdn. 142 [X.]). Damit, dass ein Bemühen um Strafmilderung Beweggrund des Angeklag-ten für die Belastung der Zeugen gewesen sein könnte, hat sich das [X.] indes nicht auseinandergesetzt. Naheliegend wäre dies auch deshalb ge-wesen, weil die weiteren Darlegungen ohnehin auf Zweifel des [X.] an der Glaubhaftigkeit der Aussage schließen lassen. Solche Zweifel hätten auch schon für sich die Feststellung eines [X.]s ausgeschlossen. 31 3. Die Revision der Staatsanwaltschaft führt gemäß § 301 StPO weiter zur Aufhebung des Urteils im Ausspruch über die Maßregel, da die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt rechtsfehlerhaft ist (oben [X.] 3.). 32 Ihr Rechtsmittel erfasst - auch wenn es, wie der Vertreter der [X.] vor dem Senat ausgeführt hat, auf das Fehlen einer Entscheidung zur [X.] beschränkt sein sollte - die Anordnung der Maßregel insgesamt; die Beschränkung auf die un-terbliebene Entscheidung über die Reihenfolge der Vollstreckung gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB wäre nicht wirksam, da nach den tatrichterlichen [X.] schon Zweifel blieben, ob beim Angeklagten der Hang besteht, berau-schende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen (vgl. [X.] NStZ-RR 2009, 48). 33 - 13 - 4. Schließlich hat die Revision der Staatsanwaltschaft Erfolg, soweit das [X.] von der Anordnung des Verfalls von Wertersatz abgesehen hat. 34 Das [X.] hat dies damit begründet, dass der Wert des [X.] im Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist (§ 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB). Im Gegensatz dazu hat es an anderer Stelle im Urteil ausdrücklich fest-gestellt, dass beim Angeklagten eine erhebliche Summe Bargeld in szenetypi-scher Stückelung sichergestellt worden sei. 35 II[X.] Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 36 1. Hinsichtlich der dem Angeklagten versprochenen Teilmenge aus dem verwahrten [X.] (oben I[X.] 1. b) sind mehrere Fallgestaltungen denk-bar. 37 a) Schiede insoweit nach den neuen Feststellungen ein Handeltreiben des Angeklagten aus, bliebe Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG; die Beihilfe zum Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge stünde hiermit in Tateinheit. Eine [X.] allein wegen Beihilfe zum Handeltreiben würde den Unrechtsgehalt der Tat nicht erschöpfen, weil darin nicht zum Ausdruck käme, dass der Ange-klagte die Verfügungsmacht über das Betäubungsmittel innehatte [X.] aaO § 29 Rdn. 1244 [X.]). 38 b) Hätte der Angeklagte mit einer Menge Handel getrieben, welche die Qualifikation des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nicht erreicht, träte zum Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nebst Beihilfe zum Betäubungsmit-telhandel in nicht geringer Menge tateinheitlich ein Handeltreiben mit [X.] - 14 - bungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 (i. V. m. Abs. 3 Satz 2 Nr. 1) BtMG hinzu. Hinter andere, nicht zum Verbrechen aufgestufte [X.] tritt der Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nicht zurück [X.] aaO § 29 a Rdn. 170 [X.]). c) Hätte der Angeklagte dagegen mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben, bestünde zwar Tateinheit mit einer Beihilfe zum Han-deltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, da jeweils ein ande-rer Teil der Gesamtmenge betroffen wäre. Indes träte der Besitz von [X.] in nicht geringer Menge zurück; im Verhältnis zu anderen Bege-hungsformen, die ihrerseits Verbrechen sind, bleibt der Besitz [X.], weil er gegenüber den anderen Alternativen des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG geringeren Unrechtsgehalt aufweist [X.] aaO § 29 Rdn. 1249 f.; § 29 a Rdn. 172 jew. [X.]). 40 2. Bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt ein Mitsichführen des [X.], also dessen [X.] voraus. Wird der Gegenstand, wie hier der Schreckschussrevolver, in einem anderen Raum in einem Behältnis verwahrt, ist [X.] nicht ohne weiteres gegeben; es bedarf einer konkreten Darlegung der räumlichen Verhältnisse ([X.] NStZ 2000, 433). Einen mitgeführten Ge-genstand, der keine Schusswaffe ist, muss der Täter zur Verletzung von [X.] - sonen bestimmt haben. Dies ist hinsichtlich des [X.] nicht festgestellt; bei einem Messer der beschriebenen Art liegt dies auch nicht so nahe, dass auf Ausführungen dazu verzichtet werden könnte (vgl. [X.]St 43, 266, 267 f.). VRi[X.] [X.] Sost-Scheible und Ri[X.] von [X.] befinden sich im Urlaub und sind daher gehindert zu unterschreiben. [X.][X.] [X.]