Bundessozialgericht, Urteil vom 25.03.2015, Az. B 6 KA 24/14 R

[X.] steht die Genehmigung einer überörtlichen Teilberufsausübungsgemeinschaft (Teil-[X.]).

Die Kläger sind Augenärzte, die im Bezirk der zu 1. beigeladenen [X.] ([X.]) zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen sind. Die gemeinschaftlich und auch operativ tätigen Kläger zu 1. und 2. sind in [X.]. niedergelassen, der (nur) konservativ tätige Kläger zu 3. in E. Seit dem [X.] sind die drei Kläger in einer überörtlichen [X.] zusammengeschlossen. Im November 2007 beantragten die Kläger beim Zulassungsausschuss die Genehmigung einer überörtlichen Teil-[X.]. Nach § 2 Abs 2 des von ihnen geschlossenen Vertrages über die Errichtung der Teil-[X.] vom 23.11.2007 ist deren Gegenstand der Betrieb der augenärztlichen Praxis in E. und bezüglich der Patienten mit Erstkontakt in der Teil-[X.] im jeweiligen Quartal die Diagnostik, insbesondere die Diagnostik bezüglich Glaskörper-/Netzhauteingriffen sowie jegliche operative und prä- und postoperative Versorgung von Patienten mit operativen Augenerkrankungen mit Erstkontakt in der E.-Praxis durch die Kläger zu 1. und 2. Nach § 3 Abs 2 des Vertrages sind die Kläger zu 1., 2. und 3. je zu 1/3 an der [X.] beteiligt; nach § 12 sind die [X.]er "gemäß § 3 Abs 2" an Gewinn und Verlust der [X.] beteiligt.

Der Zulassungsausschuss lehnte den Antrag ab, da der vorgesehene Gegenstand der Teil-[X.] der einer Überweisungspraxis entspreche (Bescheide vom [X.] aus der Sitzung vom 12.12.2007). Die hiergegen erhobenen Widersprüche der Kläger wies der beklagte Berufungsausschuss mit Bescheiden vom 14.8.2008 bzw vom [X.] (jeweils aus der Sitzung vom [X.]) zurück. Es gehe bei der geplanten Teil-​[X.] weder um die Erbringung "einzelner Leistungen" noch um ein "zeitlich begrenztes Zusammenwirken in der gemeinsamen Berufsausübung". Die Tätigkeit eines überweisenden Arztes wie auch die Tätigkeit eines Arztes, an den überwiesen werde, stelle keine "gemeinschaftliche" Behandlung dar. Auch die prä- und postoperative Behandlung könne von dem überweisenden Augenarzt - dem Kläger zu 3. - durchgeführt werden, ohne dass ein Zusammenwirken mit den Klägern zu 1. und 2. erforderlich werde.

Auf die Klagen der Kläger hat das [X.] die Bescheide des Beklagten aufgehoben und diesen verurteilt, den Klägern die Führung einer überörtlichen Teil-[X.] zur Durchführung der - im protokollierten Klageantrag aufgeführten - augenärztlichen Leistungen nach den Leistungsbeschreibungen in den [X.] 6210-​6212, 6310, 6330-​6333 und 6351-​6352 des [X.] für ärztliche Leistungen (<[X.]>, Fassung 2008) zu genehmigen (Urteil des [X.] vom 13.10.2010). Die vom Willen der Flexibilisierung und Liberalisierung geprägte gesetzliche Regelung begründe nur ein einziges "[X.]", nämlich bei einer Kick-Back-Konstellation.

Auf die Berufung des Beklagten hat das L[X.] das Urteil des [X.] aufgehoben und die Klagen abgewiesen (Urteil des L[X.] vom 20.11.2013). Die Kläger hätten keinen Anspruch auf Genehmigung der beabsichtigten Teil-[X.]. Sofern offenbar die gesamte Tätigkeit des [X.] zu 3. zum Gegenstand der Teil-[X.] gemacht werden solle, fehle schon die gesetzlich vorgegebene Begrenzung auf "einzelne Leistungen". Auch eine Eingrenzung der "einzelnen Leistungen" der Teil-​[X.] anhand von Gebührenziffern des [X.] finde sich weder im Antrag noch im [X.]svertrag. Erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] seien [X.]-​Ziffern genannt worden, wobei der in den Antrag aufgenommene Katalog aber gerade die operativen Leistungen der Kläger zu 1. und 2. nicht erfasse.

Es fehle auch an dem erforderlichen Zusammenwirken der Kläger. Ungeachtet von Unklarheiten im konkreten Behandlungsablauf sei deutlich geworden, dass die Kläger zu 1. und zu 2. nach der vorgesehenen Konzeption nicht in E. und der Kläger zu 3. nicht in [X.]. tätig werden sollten. Insoweit unterscheide sich der Behandlungsablauf in nichts von dem üblichen Ablauf bei Überweisung eines Patienten durch den behandelnden an den operierenden Augenarzt. Ein Zusammenwirken der Kläger zu 1. und zu 2. einerseits mit dem Kläger zu 3. andererseits, das über die Weiterleitung der Patienten von E. nach [X.]. hinausginge, sei nicht zu erkennen. Der bloße formale Zusammenschluss von niedergelassenen Ärzten mit spezialisierten Operateuren zur Zuweisung von Patienten reiche nicht aus. Die gemeinsame Berufsausübung in einer Teil-[X.] müsse vielmehr Leistungsinhalte der beteiligten Ärzte enthalten, die ein - wenn auch nicht zeitgleiches - aber doch über die bloße Über- oder Zuweisung von Patienten hinausgehendes gemeinschaftliches Zusammenwirken der beteiligten Ärzte erkennen ließen. Derartige Leistungsanteile vermöge der Senat in der Konzeption der Kläger aber nicht zu erkennen. Die Voraussetzung eines qualifizierten Zusammenwirkens sei bereits in § 33 Abs 2 Satz 3 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) enthalten und rühre nicht erst aus der Regelung des § 15a [X.] Ärzte ([X.]). Die Frage, ob die Regelung des [X.] die höherrangige Norm des § 33 Abs 2 Ärzte-​ZV einschränken dürfe, stelle sich damit nicht. Da es bereits an der Voraussetzung einer gemeinschaftlichen Berufsausübung fehle, bedürfe es keinen Feststellungen dazu, ob mit der angestrebten Teil-[X.] eine sogenannte Kick-Back-Konstellation beabsichtigt sei.

Mit ihrer Revision rügen die Kläger die Verletzung von Bundesrecht. Gegenstand der gemeinsamen Berufsausübung sollten diagnostische Leistungen sowie Maßnahmen der primären postoperativen Wundversorgung sein. Zweck der gemeinsamen Berufsausübung sei einerseits die Zusammenarbeit bei Diagnose und Behandlung von Patienten mit operationsbedürftigen Erkrankungen, andererseits die Vorsorge gegenüber dem wiederkehrenden beruflichen Ausfall des [X.] zu 3. aufgrund von dessen Leukämieerkrankung. Nach Stellung einer Diagnose - zB Bestehen einer Katarakt oder eines Glaukoms - stelle sich regelmäßig die weitere Frage, ob und wann ggf hier eine [X.] indiziert sei und ob bzw welche alternativen Behandlungsmethoden in Frage kommen. Nicht jeder Augenarzt, der ein Glaukom diagnostiziere, könne beurteilen, ob und ggf wie eine [X.] sinnvoll sei. Die gemeinsame Berufsausübung eines Augenarztes, der die Diagnose stelle, mit dem Operateur, der die Untersuchungen zur [X.] vornehme, verbessere die ärztliche Versorgung und unterscheide sich in jedem Fall von einem bloßen Überweisungsverhältnis.

Sie - die Kläger - wollten ihre Entscheidungen gemeinsam treffen, einen gemeinsamen Patientenstamm aufbauen und gemeinsam an allen Unternehmensentscheidungen und dem wirtschaftlichen Risiko aus der gemeinsamen Behandlung teilhaben. Durch die Beschränkung der gemeinsamen Berufsausübung werde der Kläger zu 3. einerseits von den wirtschaftlichen Risiken aus dem Betrieb des [X.]szentrums freigehalten, erhalte andererseits durch die Eingliederung in die Teil-[X.] zugleich die Chance auf Aufrechterhaltung und Fortbestand des von ihm in E. aufgebauten Patientenstamms.

Das L[X.] verkenne die Bedeutung des Kriteriums "einzelne Leistungen". Dabei gehe es nicht darum, den Umfang der in einer Teil-[X.] erbringbaren Leistungen nach oben zu begrenzen, sondern das Merkmal diene dazu, eine vollständige Sozietät von einer Teilsozietät dergestalt abzugrenzen, dass [X.]er einer Teil-[X.] ihren Beruf auch neben der [X.] in weiteren Betätigungsformen ausüben dürften. Da es Ärzten erst recht gestattet sei, ihre gesamte berufliche Tätigkeit zu vergesellschaften, sei kein vernünftiger Grund im Interesse des Allgemeinwohls erkennbar, der eine Einschränkung rechtfertigen würde, nach der sämtliche beteiligten Ärzte stets nur einzelne Leistungen gemeinsam erbringen dürften. Die geplante Zusammenarbeit in der Teil-[X.] unterscheide sich nicht wesentlich von den Verhältnissen in einer - zulässigen - fachübergreifenden Gemeinschaftspraxis, ja sei sogar intensiver. Durch die Vorgabe, Teil-[X.]en auf Fallgestaltungen zu beschränken, die eine solche zwingend erforderten, sei Art 12 Abs 1 GG verletzt; es werde auf das Urteil des [X.] vom 15.5.2014 ([X.]) zu Einschränkungen der Berufsausübung durch § 18 der Musterberufsordnung ([X.]) Bezug genommen.

Es sei allein ihre Sache zu entscheiden, auf welchen Tätigkeitsfeldern sie ihren Beruf gemeinsam ausüben möchten. § 33 Abs 2 Ärzte-ZV gewährleiste das aus Art 12 Abs 1 GG folgende Grundrecht, sich beruflich zusammenzuschließen. In Bezug auf die Teil-[X.] enthalte das Gesetz - über das Verbot der Gewährung unzulässiger wirtschaftlicher Vorteile hinaus - keine weiteren Einschränkungen. Insbesondere gestatte § 33 Ärzte-ZV den Vertragspartnern des [X.] nicht, weitere Einschränkungen auf normativer Grundlage zu schaffen. Soweit also § 15a [X.] weitere Anforderungen an die Teil-[X.] stelle, seien diese unbeachtlich, soweit sie mit einer verfassungsmäßigen Auslegung des § 33 Abs 2 Satz 3 Ärzte-ZV kollidierten.

Es bestehe auch keine Gefahr, dass die vorgesehene Kooperation der Umgehung des Verbots der Zuweisung gegen Entgelt dienen könnte. Insbesondere würden dem Kläger zu 3. keine finanziellen Vorteile für die Zuweisung von Patienten geboten. Die Gewinnverteilung innerhalb der [X.] richte sich ausschließlich nach dem Beitrag jedes [X.]ers zur Behandlung und damit zum möglichen Gewinn der [X.].

Die Kläger beantragen,
das Urteil des L[X.] Baden-Württemberg vom 20.11.2013 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des [X.] Reutlingen vom 13.10.2010 zurückzuweisen,
hilfsweise, die Sache unter Aufhebung des Urteils des L[X.] Baden-Württemberg vom 20.11.2013 an das L[X.] zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Für die Teil-[X.] genüge der sonst für eine allgemeine [X.] ausreichende formale Zusammenschluss nicht. § 33 Abs 2 Satz 3 Ärzte-ZV gebe klar zu erkennen, dass eine gemeinsame Berufsausübung, vor allem eine gemeinschaftliche Behandlung von Patienten, vorliegen müsse. Bei der Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit in einer Teil-[X.] müsse es sich daher um aufeinander bezogene Behandlungsmaßnahmen der Ärzte bei den Patienten handeln und nicht - wie vorliegend - um separate Leistungen, die in der Regel über den Vorgang der Überweisung verbunden werden könnten. Der inhaltliche Aspekt der Vergesellschaftung der einzelnen Leistungen mache das wesentliche Merkmal der Teil-[X.] aus. Diese gesetzliche Vorgabe werde in § 15a Abs 5 [X.] nur entsprechend sachorientiert konkretisiert.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt; die zu 1. beigeladene [X.] hält die Auffassung des Beklagten für zutreffend.

Die Revision der Kläger ist nicht begründet. Das [X.] hat im Ergebnis zu Recht die der Klage stattgebende Entscheidung des [X.] aufgehoben und die ablehnende Entscheidung des beklagten [X.] bestätigt. Die Voraussetzungen für die Genehmigung einer [X.] nach § 33 Abs 2 Satz 3 Ärzte-ZV liegen nicht vor (1.). Ob die beabsichtigte [X.] die ergänzenden bundesmantelvertraglichen Anforderungen des § 15a Abs 5 [X.] erfüllt, ist hingegen ohne Bedeutung, weil diese Regelung nicht mit höherrangigem Recht vereinbar ist (2.).

1. Die von den Klägern angestrebte [X.] erfüllt nicht die Anforderungen des § 33 Abs 2 Satz 3 bis 5 Ärzte-ZV. Sie ist schon deswegen nicht genehmigungsfähig, weil sie nicht auf "einzelne Leistungen" bezogen ist (a.). Ob die Genehmigung der [X.] darüber hinaus auch deswegen zu versagen wäre, weil sie einer Umgehung des Verbots der Zuweisung gegen Entgelt dienen soll, kann der [X.] nicht abschließend entscheiden (b.).

Nach § 33 Abs 3 Satz 1 Ärzte-ZV bedarf die gemeinsame Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit in Form einer [X.] - und damit auch die von den Klägern angestrebte [X.] als deren Sonderform - der vorherigen Genehmigung des [X.]. Die Voraussetzungen für die Genehmigung einer [X.] sind in § 33 Abs 2 Satz 3 bis 5 Ärzte-ZV normiert: Nach Satz 3 aaO ist die gemeinsame Berufsausübung, bezogen auf einzelne Leistungen, zulässig, sofern diese nicht einer Umgehung des Verbots der Zuweisung von Versicherten gegen Entgelt oder sonstige wirtschaftliche Vorteile nach § 73 Abs 7 [X.]B V dient; die Sätze 4 und 5 konkretisieren das Merkmal der Umgehung.

a. Der Beklagte hat die Genehmigung der geplanten [X.] zu Recht versagt, weil diese nicht den Anforderungen des § 33 Abs 2 Satz 3 Ärzte-ZV entsprechend auf "einzelne Leistungen" bezogen ist.

§ 33 Abs 2 Ärzte-ZV lässt die gemeinsame vertragsärztliche Tätigkeit nicht allein in Form einer örtlichen (Satz 1 aaO) sowie einer überörtlichen (Voll-)[X.] (Satz 2 aaO) zu; vielmehr ist nach Satz 3 aaO auch die gemeinsame Berufsausübung, bezogen auf einzelne Leistungen, zulässig (sogenannte [X.]). Diese [X.] wird - in Abgrenzung zur Voll-[X.] - dadurch charakterisiert, dass sie auf "einzelne Leistungen" bezogen ist. Eine [X.] ist dann nicht auf einzelne Leistungen bezogen, wenn jedenfalls einer der beteiligten Vertragsärzte sein gesamtes Leistungsspektrum in die [X.] einbringt (aA Willaschek in Rompf/[X.]/Willaschek , Kommentar zum [X.] Ärzte, § 15a [X.]; offengelassen von [X.] Berlin-Brandenburg Urteil vom 12.9.2012 - L 7 [X.] 78/10 - Juris Rd[X.]3). Dies ist vorliegend der Fall, weil vorgesehen ist, dass der Kläger zu 3. seine Praxis bzw die von ihm angebotenen und erbrachten Leistungen vollständig in die [X.] einbringt.

Genehmigungsfähig sind nur Kooperationen, in denen jeder beteiligte Leistungserbringer einen Teil seines Leistungsangebots in die [X.] einbringt und im Übrigen seine vertragsärztliche Tätigkeit weiter eigenständig ausübt. Diese Auslegung legt schon der Wortlaut der Norm nahe: Nach § 33 Abs 2 Satz 3 Ärzte-ZV ist die gemeinsame Berufsausübung, "bezogen auf einzelne Leistungen", zulässig. Danach besteht das Wesen der [X.] gerade darin, dass nicht der gesamte Tätigkeitsbereich der beteiligten Ärzte Gegenstand der gemeinsamen Berufsausübung ist, sondern sich diese Kooperation auf die Erbringung "einzelner Leistungen" beschränkt. Der Rahmen zulässiger Auslegung des Begriffs der "einzelnen Leistungen" ist jedenfalls dann verlassen, wenn die Leistungsgesamtheit (auch nur) eines der beteiligten Ärzte in die [X.] einbezogen werden soll (zum Begriff der "einzelnen Leistungen" im Übrigen siehe das Urteil des [X.]s vom 25.3.2015 - [X.] [X.] 21/14 R). Dies wird auch nicht dadurch kompensiert, dass andere beteiligte Ärzte nur einen Teil ihres Leistungsspektrums in die [X.] einbringen. Auch der Gesetzgeber geht ausweislich der Gesetzesbegründung zum [X.] (<[X.]>, BT-Drucks 16/2474 [X.]) davon aus, dass neben der [X.] noch jeweils eine ([X.] bestehen bleibt ("- neben ihren weiterhin bestehenden Einzelpraxen -").

Eine "asymmetrische" [X.], in der ein Vertragsarzt seine gesamte ärztliche Tätigkeit einbringt, während die übrigen nur Teile ihres Behandlungsspektrums vergesellschaften, ist daher nicht zulässig. Die [X.] soll die rechtliche Basis für eine enge Kooperation von Vertragsärzten bei einzelnen Behandlungen ermöglichen und nicht die Basis für Konzernstrukturen im Sinne von Ober- und Untergesellschaften im Vertragsarztrecht schaffen. Seitdem fachgebietsverschiedene und auch überörtliche [X.]en zulässig sind, steht ein passender Rechtsrahmen für umfassende Kooperationen zur Verfügung. Ein Bedürfnis dafür, dass ein Arzt nur im Rahmen einer [X.], andere teilweise in dieser [X.], teilweise in Einzelpraxis oder in einer anders strukturierten [X.] tätig werden, ist nicht erkennbar.

b. Im Übrigen dürfte der Genehmigung auch entgegenstehen, dass die [X.] auf die Zuweisung von Patienten des [X.] zu 3. zur ambulanten [X.] durch die Kläger zu 1. und 2. zielt, indem der Kläger zu 3. an den Erträgen der hoch vergüteten operativen augenärztlichen Versorgung der zunächst von ihm behandelten Patienten beteiligt wird. Damit wird auf seine Entscheidung, diese Patienten in der Praxis der Kläger zu 1. und 2. operieren zu lassen, wirtschaftlich Einfluss genommen. Eine abschließende Entscheidung ist dem [X.] dazu nicht möglich, weil die genauen vertraglichen Abreden - vor allem zur Gewinnverteilung - unklar sind.

aa. § 33 Abs 2 Ärzte-ZV enthält in seinen Sätzen 3 bis 5 als weitere (einschränkende) Tatbestandsvoraussetzung(en) - dem § 18 der [X.] entsprechend - Regelungen, die verhindern sollen, dass die Gründung einer [X.] zu dem Zweck erfolgt, eine legale Basis für grundsätzlich unzulässige Zuweisungen gegen Entgelt zu schaffen.

(1) In seiner ursprünglichen, ab 1.1.2007 geltenden Fassung (aufgrund des Art 5 [X.] Buchst b des [X.] vom 22.12.2006, [X.] 3439) bestimmte § 33 Abs 2 Satz 3 Ärzte-ZV, dass eine [X.] nicht zur Erbringung überweisungsgebundener medizinisch-technischer Leistungen mit überweisungsberechtigten Leistungserbringern gebildet werden durfte. Durch das [X.] (vom 22.12.2011, [X.] 2983, 3018 = Art 9 [X.]3) wurde § 33 Abs 2 Satz 3 Ärzte-ZV zum 1.1.2012 neu gefasst; zudem wurden die Sätze 4 und 5 angefügt. Bei Zulassungsbegehren sind die Grundsätze über [X.] anzuwenden; dh, dass alle [X.] bis zur mündlichen Verhandlung der letzten Tatsacheninstanz und alle Rechtsänderungen bis zum Abschluss der Revisionsinstanz zu berücksichtigen sind (B[X.] [X.]-2500 § 101 [X.] Rd[X.]5 mwN; B[X.]E 104, 116 = [X.]-2500 § 101 [X.], Rd[X.]6 mwN; zuletzt B[X.] Urteil vom 22.10.2014 - [X.] [X.] 44/13 R - für [X.]-2500 § 103 [X.] Rd[X.]5 vorgesehen), also auch die Änderungen der Ärzte-ZV.

Maßgeblich ist daher § 33 Abs 2 Satz 3 Halbsatz 2 Ärzte-ZV idF ab 1.1.2012. Danach ist die [X.] nur zulässig, sofern diese nicht einer Umgehung des Verbots der Zuweisung von Versicherten gegen Entgelt oder sonstige wirtschaftliche Vorteile nach § 73 Abs 7 [X.]B V dient. § 33 Abs 2 Satz 4 und 5 Ärzte-ZV nF präzisieren dies: Eine Umgehung liegt insbesondere vor, wenn sich der Beitrag des Arztes auf das Erbringen medizinisch-technischer Leistungen auf Veranlassung der übrigen Mitglieder einer Berufsausübungsgemeinschaft beschränkt oder wenn der Gewinn ohne Grund in einer Weise verteilt wird, die nicht dem Anteil der persönlich erbrachten Leistungen entspricht (Satz 4 aaO). Die Anordnung einer Leistung, insbesondere aus den Bereichen der Labormedizin, der Pathologie und der bildgebenden Verfahren, stellt keine persönlich erbrachte anteilige Leistung in diesem Sinne dar (Satz 5 aaO).

(2) Der Anwendbarkeit dieser Vorschriften steht - jedenfalls in Bezug auf das zu entscheidende Verfahren - das Urteil des [X.] vom 15.5.2014 ([X.] - Juris = [X.] 2014, 807) nicht entgegen. Danach ist die Regelung in § 18 Abs 1 Satz 3 Fall 1 der Berufsordnung ([X.]) der [X.] ([X.]) [X.] mit der durch Art 12 Abs 1 GG gewährleisteten Berufsausübungsfreiheit unvereinbar und deshalb nichtig. § 18 Abs 1 Satz 3 Fall 1 der [X.], der mit § 33 Abs 2 Satz 4 Halbsatz 1 Ärzte-ZV übereinstimmt, regelt, dass eine Umgehung des § 31 [X.] immer dann vorliegt, wenn sich der Beitrag des Arztes auf das Erbringen medizinisch-technischer Leistungen auf Veranlassung der übrigen Mitglieder einer [X.] beschränkt. In Bezug auf diese Regelung hat der [X.] beanstandet, dass sie eine Umgehung des Verbots der Zuweisung gegen Entgelt mit der Folge eines Verbots der [X.] auch in den Fällen fingiere, in denen eine unerlaubte Zuweisung nach den erkennbaren Umständen nicht vorliege. Damit werde eine Beteiligung von Ärzten, die medizinisch-technische Leistungen erbringen, an [X.]en mit anderen Ärzten ausgeschlossen (aaO Rd[X.]8 ff). Dies sei unverhältnismäßig, weil die Regelung - nicht zuletzt wegen des Bestehens der weiteren Regelungen in § 18 Abs 1 Satz 2, Satz 3 Fall 2 und Satz 4 (M)[X.] - weder ein erforderliches noch angemessenes Mittel darstelle, um den Zweck zu erreichen (aaO Rd[X.]2). Im Übrigen verfügten die [X.] über verhältnismäßigere Kontrollmechanismen und könnten sich etwa die [X.]sverträge zur Prüfung vorlegen lassen (aaO Rd[X.]3). Ob der [X.] allen Ausführungen des [X.] auch in Bezug auf die Regelungen der Ärzte-ZV folgen könnte, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Denn die in der vom [X.] beanstandeten Norm geregelte Fallgestaltung ist vorliegend nicht einschlägig.

(3) Die vorliegende Konstellation - der Zusammenschluss von "[X.]" und operativ tätigen Ärzten - entspricht einer Fallgestaltung, die in der Literatur als klassisches Beispiel für eine (mögliche) Umgehung des Verbots der Zuweisung gegen Entgelt angeführt wird. Danach sind im Verhältnis zwischen Zuweiser und Operateur [X.] sowohl in der Form denkbar, dass die Zuweiser Druck auf Operateure ausüben, um diese zur Gewährung finanzieller Vorteile zu veranlassen (vgl [X.], " … ohne [X.] keine pizza!", [X.] 2007, 457, 458), als auch in der umgekehrten Form, dass Operateure Zuweiser durch finanzielle Zuwendungen an sich binden (vgl etwa [X.]/[X.]/[X.], [X.] 2006, 377, 381; [X.], [X.], 143, 145; [X.], Grenzen finanzieller Einflussnahme auf ärztliche Entscheidungen bei der Kooperation von Ärzten mit anderen Leistungserbringern in der Gesundheitswirtschaft, 2014, [X.] f).

Das [X.] hat zu Recht die Frage aufgeworfen, worin der inhaltliche Unterschied zwischen einer aus [X.] und Operateuren gebildeten [X.] und einer herkömmlichen Überweisung eines Patienten - etwa zur Durchführung einer [X.] - durch einen konservativ tätigen Augenarzt an einen Operateur bestehen soll. Zwar ist es nicht völlig von der Hand zu weisen, dass eine engere Zusammenarbeit zwischen [X.] und Operateuren sinnvoll sein könnte. Allerdings wird weder aus dem Vertrag noch den ergänzenden Erklärungen der Kläger zweifelsfrei erkennbar, wie die Zusammenarbeit konkret ausgestaltet werden soll. Zwar ist davon die Rede, dass die Entscheidung über eine [X.]sindikation gemeinsam getroffen werden soll, doch ist weder eindeutig geregelt noch bei nüchterner Betrachtung zu erwarten, dass die Operateure tatsächlich nach E. kommen, um dort zusammen mit dem Kläger zu 3. potentiell operationsbedürftige Patienten zu untersuchen. Nach den Angaben der Kläger ist derartiges auch erst vorgesehen, wenn auch in E. [X.]en durchgeführt werden können.

Ebenso wenig lässt sich abschließend beurteilen, ob der Gewinn ohne Grund entgegen § 33 Abs 2 Satz 4 Ärzte-ZV in einer Weise verteilt werden soll, die nicht dem Anteil der persönlich erbrachten Leistungen entspricht; der [X.] neigt allerdings dazu, dies zu bejahen. Zwar ist die - für eine Umgehungskonstellation klassische - pauschale Zuweisung eines prozentualen Gewinnanteils unabhängig vom eigenen Leistungsbeitrag (siehe hierzu etwa [X.]/[X.]/[X.], [X.] 2006, 377, 385; [X.], Grenzen finanzieller Einflussnahme auf ärztliche Entscheidungen bei der Kooperation von Ärzten mit anderen Leistungserbringern in der Gesundheitswirtschaft, 2014, [X.]) nicht vorgesehen. Unabhängig hiervon gilt besonders für den Fall einer [X.] zwischen [X.] und Operateuren - aber auch darüber hinaus -, dass durch entsprechende vertragliche Regelungen sichergestellt sein muss, dass die nichtoperativ tätigen Ärzte am Gesamtergebnis (nur) in dem Verhältnis beteiligt werden, in welchem der Wert der von ihnen erbrachten Leistungen zum Wert der Gesamtleistungen steht ([X.]/[X.]/[X.], [X.] 2006, 377, 385; [X.], Grenzen finanzieller Einflussnahme auf ärztliche Entscheidungen bei der Kooperation von Ärzten mit anderen Leistungserbringern in der Gesundheitswirtschaft, 2014, [X.]). Verzichten die von der Zuweisung profitierenden Ärzte ohne sachlichen Grund auf Gewinn, erhöht sich hierdurch - unzulässigerweise - der Gewinnanteil der zuweisenden [X.]er ([X.]/[X.]/[X.] aaO; [X.] aaO).

Aus den vertraglichen Regelungen über die Gewinnverteilung der beabsichtigten [X.] lässt sich zwar nicht eindeutig der Schluss ziehen, dass die gewählte Konstruktion eine Zuweisung gegen Entgelt darstellt. Dies beruht aber auch darauf, dass die Vertragsgestaltung kaum nachvollziehbar erkennen lässt, wie der Gewinn ermittelt und verteilt werden soll. So ist nach der vertraglichen Gestaltung von einer gleichmäßigen Verteilung der Gewinne der [X.] auf die drei [X.]er auszugehen: Gemäß § 12 Satz 1 des Vertrages sind die [X.]er gemäß § 3 Abs 2 an Gewinn und Verlust der [X.] beteiligt; dieser wiederum sieht vor, dass die drei [X.]er jeweils zu einem Drittel an der [X.] beteiligt sind. Demgegenüber haben die Kläger im Laufe des Verwaltungs- wie auch des Gerichtsverfahrens wiederholt anderslautende Angaben gemacht, wonach sich die Gewinnverteilung zumindest auch an der tatsächlichen Leistungserbringung orientieren soll.

Legt man die vertraglichen Regelungen zugrunde, richten sich Chancen und Risiken der [X.]er in erster Linie danach, wie gut oder schlecht die Praxis in E. läuft: Läuft sie gut, profitieren die Kläger zu 1. und zu 2., da ihr eigener Leistungsanteil geringer als (jeweils) ein Drittel des Gesamtumsatzes (bzw -gewinns) sein dürfte. Läuft die Praxis in E. hingegen schlecht, erhalten die Kläger zu 1. und zu 2. einen (zu) geringen Anteil für die von ihnen erbrachten operativen Leistungen bzw tragen sogar einen überproportional hohen Anteil an einem etwaigen Verlust. Folgt man ihrem eigenen Vorbringen, ist die letztgenannte Konstellation die wahrscheinlichere. Es spricht daher einiges dafür, aus den vertraglichen Regelungen den Schluss zu ziehen, dass die Kläger zu 1. und zu 2. die Praxis des [X.] zu 3. subventionieren, damit dieser ihnen zu operierende Patienten zuweist.

bb. Der [X.] weist in Anbetracht der vorstehend dargestellten Unklarheiten auf Folgendes hin:

(1) Die von den beteiligten Ärzten gewollte Konstruktion der Zusammenarbeit in der [X.] muss vertraglich fixiert werden und ist so den Zulassungsgremien mit der Antragstellung vorzulegen. Die Verträge über die Gründung einer [X.] sind so klar und nachvollziehbar zu gestalten, dass sie ohne Weiteres erkennen lassen, welchen Zwecken die [X.] dienen soll, und dass sie den Zulassungsgremien ohne Weiteres die Prüfung ermöglichen, dass eine Umgehung des Verbots der Zuweisung gegen Entgelt ausgeschlossen ist. [X.] müssen jedenfalls die Grundstrukturen der [X.]. Nachträgliche Präzisierungen des [X.] zur Beseitigung von Unklarheiten sind auch noch im gerichtlichen Verfahren zulässig. Ausgeschlossen ist es hingegen, das Konzept so grundlegend zu modifizieren, dass im gerichtlichen Verfahren über eine andere [X.] als im Verwaltungsverfahren gestritten wird. Mit grundlegenden und strukturellen Änderungen des vertraglich fixierten Konzepts sind die beteiligten Ärzte daher im gerichtlichen Verfahren ausgeschlossen. Verbleibende Unklarheiten gehen zu Lasten der die Genehmigung einer [X.] beantragenden Vertragsärzte.

Es muss insbesondere bereits dem [X.]svertrag zu entnehmen sein, welche durch die Gebührenziffern des [X.] konkretisierten Leistungen im Einzelnen Gegenstand der teilweisen gemeinsamen Berufsausübung sein sollen (ebenso schon [X.] Berlin-Brandenburg Urteil vom 12.9.2012 - L 7 [X.] 78/10 - Juris Rd[X.]2), weil auch die Zulassungsgremien die im Rahmen der Teil-​[X.] gemeinsam zu erbringenden Leistungen in die Genehmigungsentscheidung aufnehmen müssen. Nur so ist es möglich, für Abrechnungs- und Qualitätssicherungszwecke die durch die Teil-​[X.] erbrachten Leistungen von den Leistungen abzugrenzen, die die an der Teil-​[X.] beteiligten Vertragsärzte im Rahmen ihrer daneben bestehenden Praxis erbringen. Dabei genügt es allerdings, wenn die umfassten Leistungen abstrakt umschrieben werden; einer Angabe der einzelnen Leistungen bzw Gebührenpositionen des [X.] bedarf es daher im Regelfall nicht.

Erfüllt ein Vertrag über die Gründung einer [X.] nicht die dargestellten Anforderungen, gehen verbleibende Unklarheiten, insbesondere hieraus resultierende Zweifel daran, dass die [X.] nicht zu [X.] gegründet wurde, zu Lasten der die Genehmigung einer [X.] beantragenden Vertragsärzte.

(2) Diesen Anforderungen wird der von den Klägern vorgelegte [X.]svertrag nicht gerecht. Zum einen entspricht die - erst im Verfahren vor dem [X.] erfolgte, insoweit aber nach den Grundsätzen des prozessualen Vertrauensschutzes noch hinnehmbare - Konkretisierung der Leistungen, die von der [X.] umfasst sein sollen, nicht der beabsichtigten Grundstruktur der [X.], wie sie sich aus dem Vertrag bzw aus den Angaben der Kläger ergibt. Insbesondere werden die von den Klägern zu 1. und 2. zu erbringenden operativen Leistungen nicht erwähnt. Zum anderen liegen - wie dargestellt - (insbesondere) widersprüchliche Angaben zur beabsichtigten Gewinnverteilung vor.

2. Ob die beabsichtigte Zusammenarbeit der Kläger in der [X.] "medizinisch erforderlich" ist, um Patienten zu versorgen, die "einer gemeinschaftlichen Versorgung bedürfen", bedarf keiner Klärung. Für eine solche positive Erforderlichkeitsprognose im Genehmigungsverfahren bietet § 33 Abs 2 Ärzte-ZV keine Grundlage. § 15a Abs 5 [X.], der ein solches Erfordernis aufstellt, ist nicht mit höherrangigem Recht vereinbar.

a. Der [X.] hat als untergesetzlicher Normsetzungsvertrag die höherrangigen Normen der Ärzte-ZV zu beachten; Regelungen des [X.], welche in der Ärzte-ZV geregelte Sachverhalte betreffen, sind daher nur beachtlich, wenn sie mit dem - durch Auslegung ermittelten - Inhalt der spezifischen Bestimmungen der Ärzte-ZV in Einklang stehen (B[X.]E 107, 230 = [X.]-5525 § 24 [X.], Rd[X.]0; B[X.] [X.]-5525 § 24 [X.] Rd[X.]5; aA [X.] in [X.], 143, 147). Dies ist in Bezug auf die in § 15a [X.] [X.] normierten Anforderungen nicht der Fall.

§ 15a [X.] [X.] bestimmt, dass eine [X.] nur zulässig ist, "wenn das zeitlich begrenzte Zusammenwirken der Ärzte erforderlich ist, um Patienten zu versorgen, die einer gemeinschaftlichen Versorgung der der [X.] angehörenden Ärzte bedürfen, und die Ärzte gemeinschaftlich im Rahmen des § 17 Abs 1a zur Verfügung stehen". Damit gehen die Vertragspartner bewusst über die entsprechenden Regelungen Ärzte-ZV hinaus, wie sich schon daraus ergibt, dass nach den Begriffsbestimmungen in § 1a [X.] unter dem Stichwort "[X.]" ([X.]3) ausgeführt wird, dass es sich dabei um "im Rahmen von § 33 Abs. 3 Satz 2 Ärzte-ZV [wohl "§ 33 Abs. 2 Satz 3 Ärzte-ZV"] i.V.m. § 15a Abs. 5 erlaubte" Zusammenschlüsse handele. § 15a Abs 5 [X.] normiert damit eine weitere Zulässigkeitsvoraussetzung für die [X.], ohne dass der Gesetzgeber die [X.]spartner hierzu ermächtigt hat (so auch [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl 2008, [X.]; [X.] in [X.]/[X.], Handbuch Medizinrecht, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 512; Willaschek in Rompf/[X.]/Willaschek, Kommentar zum [X.] Ärzte, § 15a Rd[X.]2; [X.] in [X.]Meschke/[X.], Kommentar zur Zulassungsverordnung für Vertragsärzte und Vertragszahnärzte, § 33 RdNr 57). § 15a [X.] [X.] beinhaltet keine Konkretisierung der gesetzlichen Rahmenbedingungen, sondern eine Anforderungsverschärfung (so schon [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl 2008, [X.]).

Die [X.]spartner sind jedoch nicht berechtigt, über § 33 Abs 2 Satz 3 bis 5 Ärzte-ZV hinausgehende Anforderungen an die Bildung einer [X.] zu normieren. Einer Kompetenz der [X.]spartner, das zur Berufsausübung gehörende Recht, sich beruflich zusammenzuschließen (vgl B[X.] [X.]-5520 § 33 [X.] Rd[X.]), einzuschränken, fehlt die hierfür erforderliche (B[X.] aaO) gesetzliche Grundlage. Die [X.]spartner sind vielmehr daran gebunden, dass der Gesetzgeber die [X.] bei der Neufassung des § 33 Abs 2 Ärzte-ZV nicht davon abhängig gemacht hat, dass sie für die Versorgung der Versicherten "erforderlich" ist. Es sind kaum Konstellationen denkbar, in denen eine [X.] in diesem Sinne erforderlich ist (vgl [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl 2008, [X.]). Auch das weitere Erfordernis, dass die Ärzte der [X.] "gemeinschaftlich zur Verfügung" stehen müssen, würde im Übrigen zu einer starken Einschränkung einer Tätigkeit in überörtlichen [X.]en führen. Die Anforderungen des § 15a Abs 5 [X.] werden bei strikter Betrachtung nur bei ambulanten [X.]en - für die Kooperation von Anästhesist und Operateur - erfüllt (so [X.] in [X.]/[X.], Handbuch Medizinrecht, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 512), da ein Bedürfnis nach gemeinsamer Versorgung und einem gemeinschaftlichen - dh gleichzeitigen - [X.] der in der [X.] zusammengeschlossenen Ärzte nur in derartigen Fällen bestehen dürfte. Die Partner der [X.] dürfen die Entscheidung des Gesetzgebers für die Einführung einer [X.] nicht dadurch unterlaufen, dass sie praktisch nicht erfüllbare Anforderungen normieren.

b. Eine Ermächtigungsgrundlage für diese bundesmantelvertragliche Regelung ergibt sich auch nicht aus § 33 Abs 3 Satz 5 Ärzte-ZV. Danach kann die Genehmigung einer [X.] mit Auflagen erteilt werden, soweit dies zur Sicherung der Anforderungen nach Absatz 2 erforderlich ist (aaO Halbsatz 1); gemäß Halbsatz 2 aaO ist "das Nähere hierzu" einheitlich in den [X.]n zu regeln. Schon nach dem Wortlaut bezieht sich "das Nähere", zu dessen Regelung die [X.]spartner ermächtigt werden, auf die im vorangegangenen Halbsatz benannten Auflagen. Auch nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 16/2474 [X.] zu § 33 Abs 3 Satz 5 Ärzte-ZV) soll Satz 5 lediglich klarstellen, dass die Genehmigung mit notwendigen Auflagen versehen werden kann, die durch die [X.] einheitlich zu konkretisieren sind. § 15a [X.] [X.] regelt aber weder Auflagen noch das Nähere dazu, sondern ergänzende Tatbestandsvoraussetzungen für die Genehmigungsentscheidung selbst.

§ 15a Abs 5 [X.] stellt auch keine bloße Präzisierung des sich bereits aus § 33 Abs 2 Satz 3 Ärzte-ZV ergebenden Umgehungsverbots dar, auch wenn der Zweck der Regelung darin bestehen mag, durch das Erfordernis des Zusammenwirkens die Umgehung von Regelungen über das Verbot von [X.] zu vermeiden (so Steinhilper in [X.] , Kommentar zum [X.], § 15a Rd[X.]1; siehe auch Willaschek in Rompf/[X.]/Willaschek, Kommentar zum [X.] Ärzte, § 15a Rd[X.]2). Durch die Hinzufügung eines Tatbestandsmerkmals der "Erforderlichkeit" werden jedoch nicht nur potentielle [X.] ausgeschlossen, sondern auch solche, in denen überhaupt keine Umgehung beabsichtigt ist.

3. [X.] beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 [X.]G iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach haben die Kläger die Kosten des erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu gleichen Teilen zu tragen (§ 154 Abs 2 und 3 iVm § 159 Satz 1 VwGO). Eine Erstattung der Kosten der Beigeladenen ist nicht veranlasst, da diese keine Anträge gestellt haben.