Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.11.2001, Az. 3 StR 379/01

[X.]/01vom14. November 2001in der Strafsachegegen1.2.wegengewerbsmäßigen Bandenbetrugs- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der [X.] und des [X.] am 14. November 2001 gemäß § 349Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:Auf die Revisionen der Angeklagten wird das U[X.]eil des [X.] vom 16. Mai 2001 mit den Feststellungen auf-gehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammerdes [X.] zurückverwiesen.Gründe:Das [X.] hat die Angeklagten wegen gewerbsmäßigen [X.] in sieben Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von fünf Jahren ([X.] )und vier Jahren und sechs Monaten ([X.]) veru[X.]eilt. Die Revisionen der Ange-klagten haben mit der Sachrüge Erfolg.1. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte [X.]den gesonde[X.]verfolgten [X.]. , der als früherer Mitarbeiter der [X.] mitden Gepflogenheiten bei der Abholung von Fahrzeugen bei Großkunden [X.] war und noch über [X.] mit dem Logo dieser Firmaverfügte, für den Plan gewonnen, mit Hilfe dieser Kenntnisse und Ausrüstunghochwe[X.]ige Leihwagen durch die Vorspiegelung, er hole sie im Auftrag [X.] ab, zu verschaffen. Danach sollten die Fahrzeuge über ihn, B. ,und den Angeklagten [X.] an eine [X.] Tätergruppe [X.] -werden, die dann die Fahrzeuge in [X.] verkaufen sollte. Er selbst seibereits als Kurierfahrer dieser Gruppe ttig, der Angeklagte [X.] sei der [X.] zu dieser Ttergruppe. Von dem Erlös sollte die eine Hlfte zwischenihnen aufgeteilt werden, die andere Hlfte sollte dem Angeklagten [X.] unddessen Hintermrn verbleiben.In [X.] dieses Plans gab sich [X.]. bei verschiedenen Firmenals Mitarbeiter der [X.] aus und erreichte durch die Vorspiegelung einerBerechtigung zur Abholung, [X.] ihm Mietwagen dieser Verleihfirma, in [X.] auch der Firma [X.], mitsamt Schlsseln und Papieren ausigtwurden. Teilweise wuûte er aus seiner frren Ttigkeit, [X.] es sich um Kun-den der [X.] handelte, bei denen solche Fahrzeuge möglicherweise [X.] bereit standen, teilweise kundete er dies erst vor der [X.]. Über die Weitergabe der Fahrzeuge an die Angeklagten [X.] und [X.] ist nur zu einem Teil der [X.] etwas festgestellt.Das [X.] hat angenommen, [X.] sich die Angeklagten [X.] und [X.] sowie der gesonde[X.] verfolgte [X.]. zu einer Dreierbande [X.] und die festgestellten Betrugstaten mittterschaftlich began-gen haben.2. Der Schuldspruclt einer rechtlichen Nachprfung nicht stand. [X.] belegen nicht, [X.] sich die Angeklagten an den von [X.]. begangenen Betrugstaten als Mittter beteiligt haben.a) Ob ein Tatbeteiligter eine Tat als Tter begeht, ist in we[X.]ender Be-trachtung nach den gesamten Umst, die von seiner Vorstellung umfaût- 4 -sind, zu beu[X.]eilen. Wesentliche Anhaltspun[X.] ksein der Grad des ei-genen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung, die [X.] oder wenigstens der Wille hierzu, so [X.] Durchfrung und Aus-gang der Tat maûgeblich auch vom Willen des Betreff([X.], 289, 291; BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittter 13, 14 und 18). Die Annahmevon Mittterschaft erforde[X.] nicht zwingend auch eine Mitwirkung am Kernge-schehen. [X.] eine Tatbeteiligung als Mittter reicht ein auf der Grundlage ge-meinsamen Wollens die Tatbestandsverwirklichung frdernder Beitrag aus, dersich auf eine Vorbereitungs- oder Untersttzungshandlung beschrken kann(vgl. BGHSt 40, 299, 301; [X.], 120; BGHR StGB § 25 Abs. 2 [X.] 26 und [X.]; [X.], 327, 328; 2001, 148).b) Gemessen an diesen Maûstist hier eine Mittterschaft nicht be-legt.Bei der [X.] der Betrugstaten haben sich die Angeklagten nachden Feststellungen nicht bettigt. Vielmehr hat [X.]. alleine die [X.] erkundet und die Fahrzeuge dann unter Vorspiegelung einerBerechtigung auch allein abgeholt. Den [X.] weder zu entneh-men, [X.] die Angeklagten bei den einzelnen Taten etwa durch die Auswahl derFahrzeuge oder deren Abholung mitwir[X.]n, noch [X.] sie im Tatzeitpunkt [X.] Kenntnis von der jeweiligen Tatbegehung hatten.Die fr die Phase der Planung der Betrugstaten festgestellte Beteiligungder Angeklagten reicht fr eine Begrvon Mittterschaft nicht aus. [X.]hatte danach lediglich eine Information von [X.]. , [X.] leicht an solche Leihfahrzeuge kommen k, aufgegriffen und ihm das- 5 -Angebot unterbreitet, diese Fahrzeuge zusammen mit dem Angeklagten [X.] zrnehmen und mit Hilfe der [X.]n Ttergruppe fr deren [X.] die Gewinnbeteiligung von [X.]. zu sorgen. [X.] den Angeklagten[X.] beschr[X.] sich die Beteiligung an der Vorbereitung auf diese [X.]. Zwar mag der [X.] des Angeklagten B. und vor [X.] von beiden gegebene Zusage sterer Verwe[X.]ung fr den Tatentschluûvon [X.]. wesentlich gewesen sein, doch ist zu bercksichtigen, [X.] dieIdee zur Beschaffung von Leihfahrzeugen ohnehin bereits von [X.]. stammte und [X.] die Angeklagten ihren Beitrag in der Vorbereitungsphase nurin genereller Form fr die gesamte nachfolgende [X.] der jeweils allein von [X.]. durchzufrenden [X.] geleistet ha-ben. Sie hatten nach Sachlage somit auch keine Tatherrschaft r die [X.] Taten und ihre Durchfrung; deren Ausgang hing nicht vom Willen [X.] ab.Dem entspricht, [X.] nach der Rechtsprechung derjenige, der durch einevor der Tat abgegebene Erklrung seine Mitwirkung bei der [X.] und dann diese Zusage auch eilt, nicht Mittter, sondern nur Anstif-ter oder Gehilfe bei der Vo[X.]at und auûerdem Hehler ist (vgl. BGHSt 8, 390 [X.]. auch BGHSt 33, 50 [X.] [X.] die neue Verhandlung gibt der Senat folgende Hinweise:a) Die Annahme einer Betrugsbande setzt den [X.] vonmindestens drei Personen voraus, die sich zur Begehung von [X.] haben. Bei der festgestellten Beteiligung der Angeklagten an deneinzelnen Betrugshandlungen des [X.]. liegt dies eher fern. Dagegen- 6 -kommt in Betracht, [X.] die Angeklagten [X.] und [X.] als Mitglieder derals "[X.]n Ttergruppe" bezeichneten Hehlerbande gehandelt haben.Denn bevor der Angeklagte [X.]an [X.]. herantrat, war er bereits [X.] dieser Gruppe und der Angeklagte [X.] "Kontaktmann" zu ihr; zu-dem war er nach der Aussage des Zeugen [X.]an weiteren [X.] [X.] die Erfassung der Beteiligung der beiden Angeklagten am [X.] einzelnen Fahrzeuge als gewerbsmûige Hehlerei nach § 260 Abs. 1 Nr. 1StGB oder als gewerbsmûige Bandenhehlerei nach § 260 a Abs. 1 [X.] es auf den Nachweis der konkreten Tatbeteiligung im Einzelfall an, [X.] auch in der [X.] Vermittlung der einzelnen Fahrzeuge an andereMitglieder der Bande bestehen kann.c) Ob die Angeklagten durch ihre Vorgesprche mit [X.]. , ins-besondere durch die Zusage sterer Verwe[X.]ung, sich zugleich als Anstifteroder Gehilfen strafbar gemacht haben, t unter anderem davon ab, ob [X.] Handlung die Haupttat ausreichend bestimmt war. Dabei gelten fr denAnstifter [X.] (BGHSt 34, 63 ff.) als fr den Gehilfen ([X.], 138). [X.] kann sich eine Beteiligungshandlung auch auf eineMehrzahl von Taten des [X.] beziehen, zu der angestiftet oder ein [X.] Beitrag erbracht wird. Allerdings wird dann zu fordern sein, [X.] [X.] wenigstens in Umrissen eine Vorstellung von Anzahl und Zeitraumder Taten haben. Dabei [X.] hier von Bedeutung sein, [X.] die [X.] durch die Gestaltung ihrer Bereitschaft, entsprechende Fahrzeuge [X.] und abzusetzen, in der Hand hatten, die Zahl und [X.]equenz der [X.] zu [X.] -Dabei wird zu prfen sein, ob der Wechsel der gescigten Firma([X.] statt [X.]) im Fall II. 4 und der [X.] im Fall II. 2 (Abholung voneiner Werkstatt statt vom Kunden) eine nur unwesentliche Abweichung von [X.] der Beteiligten ist.[X.] kommt es in solchen [X.]n auf die A[X.] des [X.] des einzelnen Beteiligten an (vgl. [X.], 83). Zwischen [X.] an der Vo[X.]at und der steren Hehlereihandlung besteht grund-stzlich Tatmehrheit (vgl. [X.] in LK, 10. Aufl. § 259 Rdn. 46). Sollte in einemEinzelfall eine Beteiligung eines der Angeklagten am Absatz des [X.] nicht nachgewiesen werden k, [X.] dies nichts daran, [X.]er sich - gegebenenfalls - der Anstiftung oder Beihilfe zum Betrug schuldig [X.] hat.d) Das Verbot der Schlechterstellung nach §§ 331, 358 Abs. 2 StPOsteht einer Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen (vgl. [X.] in [X.] Aufl. § 331 Rdn. 2). Allerdings rfen weder die Gesamtstrafe, noch die je-weiligen Einzelstrafen fr die abgeu[X.]eilten [X.], auch wenn sie jetztunter dem Gesichtspunkt der Hehlerei [X.] werden sollten, r ausfallenals bisher. Sollte der neue Tatrichter neben der Abu[X.]eilung dieser [X.]- 8 -(oder wenigstens eines Teils von ihnen) zustzlich die Beteiligung an der Vor-tat des [X.]. als Anstiftung, bzw. Beihilfe zu dessen Betrug erfassen, sosteht die bisherige unrichtige rechtliche Behandlung der angeklagten Taten [X.] weiteren Einzelstrafe hierfr nicht entgegen.[X.] von [X.]