Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.06.2006, Az. V ZB 193/05

[X.]BESCHLUSS [X.] 193/05 vom 1. Juni 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO § 43 Hat eine Prozesspartei ihr Recht, einen [X.] wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, durch das Einlassen in eine Verhandlung oder durch das Stellen von Anträgen verloren, kann sie denselben Ablehnungsgrund auch in einem anderen Rechtsstreit nicht mehr geltend machen, wenn zwischen beiden Verfahren ein tat-sächlicher und rechtlicher Zusammenhang besteht. [X.], [X.]. v. 1. Juni 2006 - [X.] 193/05 - [X.]
- 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 1. Juni 2006 durch den [X.] [X.] Prof. Dr. Krüger und die [X.] Dr. [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uss des 9. Zivilsenats des [X.] vom 11. November 2005 wird auf Kosten des [X.]n zurückgewiesen. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren beträgt 190.870,68 •. Gründe: [X.] Die Kläger verlangen von dem [X.]n nach der Anfechtung eines Grundstückskaufvertrags wegen arglistiger Täuschung Schadensersatz; außer-dem beantragen sie die Feststellung, dass dem [X.]n keine weiteren [X.] aus dem Kaufvertrag zustehen. Das [X.] hat der Klage stattge-geben. In der Berufungsinstanz hat der [X.] den Vorsitzenden und einen Beisitzer des Senats des [X.] wegen Besorgnis der Befangen-heit mit der Begründung abgelehnt, der Vorsitzende habe in dem Vorprozess über eine [X.] der Kläger gegen den [X.]n, in [X.] die Vollstreckung aus der notariellen [X.] wegen der von dem [X.]n begangenen arglistigen Täuschung für unzulässig erklärt [X.] - 3 - den sei, in der mündlichen Verhandlung über die damalige Berufung des [X.] vor der Antragstellung sinngemäß erklärt: Der Senat sei der Überzeu-gung, dass die von dem [X.]n benannte Zeugin vor Gericht gelogen und der [X.] vorsätzlich falsch vorgetragen habe; der [X.] könne die Beru-fung zurücknehmen, dann sei die Angelegenheit erledigt, oder Anträge stellen, dann werde die Berufung zurückgewiesen, und die Akten würden der [X.] vorgelegt werden. Nachdem der [X.] seine Berufungsanträge gestellt habe, habe der Vorsitzende gegen ihn Strafanzeige erstattet. Der bei-sitzende [X.] habe dieses Verhalten des Vorsitzenden zumindest geduldet. Das Ablehnungsgesuch ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Ober-landesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der [X.] das Ziel, das Ablehnungsgesuch unter Aufhebung des angefochtenen [X.]usses für begründet zu erklären. 2 I[X.] Nach Auffas[X.] des Berufungsgerichts begründet die Erstattung einer Strafanzeige durch einen [X.] wegen eines möglicherweise begangenen [X.] oder wegen einer Falschaussage nicht ohne weiteres die [X.] seiner Befangenheit. Den von ihm behaupteten Ablauf der mündlichen Verhandlung über die Berufung des [X.]n in dem Vorprozess habe der [X.] nicht glaubhaft gemacht. Der unstreitig erteilte Hinweis des Vorsitzenden, der Senat sei nach dem Ergebnis der Vorberatung von der Unrichtigkeit des Vortrags des [X.]n und der Aussage der Zeugin überzeugt und werde [X.] die Akten der Staatsanwaltschaft vorlegen, lasse nicht auf eine versuchte Nötigung schließen, weil ein solches Vorgehen der Rechtslage entspreche. 3 - 4 - Das hält einer rechtlichen Prüfung jedenfalls im Ergebnis stand. 4 II[X.] 1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 575 ZPO). Sie bleibt jedoch ohne Erfolg. 5 2. Offen bleiben kann, ob das Berufungsgericht das Ablehnungsgesuch mit einer rechtsfehlerfreien Begründung zurückgewiesen hat. Darauf kommt es nicht an; denn der [X.] ist gehindert, die vorgetragenen Ablehnungsgründe in diesem Rechtsstreit geltend zu machen. Das schließt von vornherein einen Erfolg des Ablehnungsgesuchs aus. 6 a) Nach § 43 ZPO kann eine [X.] einen [X.] wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr [X.] Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen [X.] Anträge gestellt hat. Ob dieser Verlust des Ablehnungsrechts nur in dem anhängigen Rechtsstreit eintritt, in welchem der Ablehnungsgrund nicht geltend gemacht wurde (innerprozessuale Präklusionswirkung), oder ob die [X.] auch gehindert ist, denselben Ablehnungsgrund in einem anderen, späteren Verfah-ren geltend zu machen (verfahrensübergreifender Ausschluss), ist umstritten. 7 aa) Nach überwiegender Auffas[X.] hat das unterbliebene Geltendma-chen eines bekannten [X.] nur innerprozessuale Präklusions-wirkung; danach kann die [X.] denselben Ablehnungsgrund in einem anderen Rechtsstreit geltend machen ([X.].[X.]. 1951, 11; [X.] NJW 1955, 553 f.; [X.] Die Justiz 1973, 92 f.; OLG [X.] [X.] - 5 - RR 1992, 571 f.; HK-ZPO/[X.], § 43 Rdn. 4; [X.]/[X.], 2. Aufl., § 43 Rdn. 8; Musielak/[X.], ZPO, 4. Aufl., § 43 Rdn. 5; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 43 Rdn. 6; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 27. Aufl., § 43 Rdn. 1; [X.], ZPO, 7. Aufl., § 43 Rdn. 2; Zöl-ler/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 43 Rdn. 7; [X.], NJW 1967, 2318). [X.]) Nach anderer Ansicht kann ein durch [X.] verloren [X.]r Ablehnungsgrund nicht nur in dem anhängigen Rechtsstreit, sondern auch in einem anderen Verfahren nicht mehr geltend gemacht werden ([X.] NJW 1967, 1864, 1865). 9 cc) Nach einer dritten Meinung gilt der Verlust des Ablehnungsrechts auch für einen anderen Rechtsstreit, wenn dieser mit dem Verfahren, in [X.] der Ablehnungsgrund nicht geltend gemacht wurde, tatsächlich und recht-lich zusammenhängt ([X.] 1987, 1976; [X.] NJW 1960, 1670; [X.] 1986, 60, 61; [X.], [X.] 1977, 441, 443; in diesem Sinn auch [X.] 1989, 647). 10 b) Der Senat hält die zuletzt genannte Auffas[X.] für richtig. Hat eine [X.] ihr Ablehnungsrecht durch Einlas[X.] in eine Verhandlung oder durch das Stellen von Anträgen verloren, kann sie denselben Ablehnungsgrund auch in einem anderen Rechtsstreit nicht mehr geltend machen, wenn zwischen bei-den Verfahren ein tatsächlicher und rechtlicher Zusammenhang besteht. Das entspricht sowohl dem Wortlaut als auch dem Zweck der Vorschrift des § 43 ZPO. 11 - 6 - aa) Nach dem Gesetzeswortlaut reicht es für den Verlust des [X.] aus, dass sich die [X.] bei dem [X.], den sie für befangen hält, in Kenntnis des [X.] in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Dem lässt sich nicht entnehmen, dass die [X.] nur in demjenigen Verfahren mit der Geltendmachung des [X.] aus-geschlossen ist, in welchem sie ihr Ablehnungsrecht erstmalig ausüben konnte. Vielmehr lässt der Wortlaut eher die Interpretation zu, dass das verloren [X.] Ablehnungsrecht in einem anderen Rechtsstreit derselben [X.], zu dessen Verhandlung und Entscheidung derselbe [X.] berufen ist, nicht [X.] auflebt. Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass die [X.] der Zivilprozessordnung generell - und somit auch die in § 43 ZPO - Regelungen für ein konkretes einzelnes Verfahren enthielten (so aber [X.] aaO; OLG [X.] aaO). Denn aus der Vorschrift des § 295 Abs. 1 ZPO ergibt sich das Gegenteil. Danach tritt der - dem Verlust des [X.] nach § 43 ZPO ähnliche - Verlust des Rechts, bestimmte Verfah-rensrügen zu erheben, u.a. nur aufgrund des prozessualen Verhaltens der [X.] in demselben Verfahren ein. Das legt die Annahme nahe, dass der [X.] mit dem unterschiedlichen Wortlaut der beiden Vorschriften den [X.] auch im Hinblick darauf, für welche Verfahren der Verlust gilt, verschieden regeln wollte. Dies gilt um so mehr, als die Verletzung von [X.] und Formvorschriften für die Verhandlung und Entscheidung in einem an-deren Rechtsstreit in der Regel unerheblich ist, während die Besorgnis der Be-fangenheit eines [X.]s aus der maßgeblichen Sicht der [X.] nicht nur in dem Rechtsstreit eine Rolle spielt, in welchem der Ablehnungsgrund erstmalig geltend gemacht werden konnte, sondern auch in anderen Verfahren. Deshalb bedürfte es eher keiner gesetzlichen Bestimmung, den Verlust des [X.] auf ein einziges Verfahren zu begrenzen, wohl aber einer ausdrücklichen [X.] - lung, wenn für den Verlust des Ablehnungsrechts eine solche Begrenzung [X.] sollte. Daran fehlt es in § 43 ZPO. [X.]) Die Vorschrift bezweckt, eine [X.], die an der Unbefangenheit des [X.]s zweifelt, anzuhalten, dies alsbald kund zu tun; dadurch soll ihr u.a. die Möglichkeit genommen werden, einen Rechtsstreit willkürlich zu verzögern und bereits geleistete prozessuale Arbeit nutzlos zu machen ([X.] 1986, 60; 89, 647; OLG [X.] NJW-RR 1992, 571; [X.], [X.] 1977, 441). Den darin zum Ausdruck kommenden Gedanken der Rechts-sicherheit und der [X.] wird nur dann ausreichend Rechnung ge-tragen, wenn der Verlust des Ablehnungsrechts auch für ein anderes Verfahren gilt, das mit dem ursprünglichen Verfahren, in welchem sich die [X.] trotz Kenntnis von dem Ablehnungsgrund bei dem [X.] auf die Verhandlung [X.] oder Anträge gestellt hat, in einem rechtlichen und tatsächlichen Zu-sammenhang steht. Denn in diesem Fall besteht aus der Sicht der [X.] kein Unterschied zwischen den Gründen und dem Maß ihrer Besorgnis der Befan-genheit in dem einen und in dem anderen Verfahren. Beide Male beruhen die Zweifel an der Unvoreingenommenheit des [X.]s auf denselben Umständen; beide Male haben diese Zweifel dieselbe Folge, nämlich die Befürchtung der [X.], der [X.] stehe der Sache, die Gegenstand beider Verfahren ist, nicht unparteiisch gegenüber. Beschränkte man in dieser Situation den Verlust des Ablehnungsrechts auf das ursprüngliche Verfahren, gäbe man damit der [X.] die Gelegenheit, zunächst dessen Ausgang abzuwarten, um später - ohne dass sich die maßgebenden Umstände geändert hätten - den bereits früher [X.] Ablehnungsgrund geltend zu machen. Ein solches Verhalten will die Rege-lung über den Verlust des Ablehnungsrechts (§ 43 ZPO) jedoch verhindern. 13 - 8 - cc) Überdies ist zu berücksichtigen, dass die [X.] dadurch, dass sie den ihr bekannten Ablehnungsgrund nicht geltend macht, objektiv zu erkennen gibt, dass sie von einer unbefangenen Beurteilung des Falles durch den [X.] ausgeht. Weshalb diese Einschätzung in einem anderen Verfahren, in welchem derselbe Sachverhalt und dieselben Rechtsfragen zu beurteilen sind, nicht mehr gelten soll, obwohl kein anderer Ablehnungsgrund gegeben ist, ist nicht ersichtlich. 14 [X.]) Der hier vertretenen Auffas[X.] steht nicht entgegen, dass der [X.] in dem anderen späteren Rechtsstreit geltend gemacht werden muss, bevor sich die [X.] dort in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat (anders OLG [X.] aaO). Denn ein solcher Verfahrensablauf ändert zum einen nichts an der bis dahin bestehenden Rechtsunsicherheit im Hinblick auf das Vertrauen oder Misstrauen der [X.] gegenüber dem [X.] und führt zum anderen zu einer Verzögerung dieses Rechtsstreits. Auch der Umstand, dass dann, wenn ein Ablehnungsgesuch für begründet erklärt wurde, der abgelehnte [X.] nicht von vornherein von der Mitwirkung in einem ande-ren - rechtlich und tatsächlich gleichgelagerten - Rechtsstreit ausgeschlossen ist, sondern es dafür eines neuen Ablehnungsgesuchs und der erneuten Fest-stellung der Befangenheit bedarf, spricht nicht gegen die hier vertretene Auffas-[X.] (anders wiederum OLG [X.] aaO). Denn ein solcher Fall ist mit dem hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht vergleichbar, weil es dort - im Gegen-satz zu hier - nicht um die Rechtsfolgen des Verlustes des Ablehnungsrechts geht. Schließlich erfordern auch [X.] keine andere Entschei-dung. Denn es trifft nicht zu, dass eine [X.] in jedem Verfahren stets alle, auch die entfernt liegenden Ablehnungsgründe geltend machen muss, um [X.] in einem späteren Rechtsstreit nicht ausgeschlossen zu sein (anders [X.] aaO); es ist auch nicht richtig, dass nach der hier vertretenen Auffas-15 - 9 - [X.] aus der unterbliebenen Anbringung eines Ablehnungsgesuchs in dem ei-nen Verfahren ein generelles Einverständnis der [X.] mit der Verhandlung und Entscheidung aller künftigen Verfahren durch denselben [X.] unterstellt werden muss (so aber [X.] aaO). Wie ausgeführt, gilt der Verlust des Ablehnungsrechts nur für das [X.] desselben, bereits entstan-denen [X.] in solchen anderen Verfahren, die mit dem ur-sprünglichen Rechtsstreit tatsächlich und rechtlich zusammenhängen. ee) Im Übrigen nimmt ein Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung, die den Verlust des Ablehnungsrechts auf dasjenige Verfahren beschränkt, in [X.] die [X.] es nicht wahrgenommen hat, an, dass es bei der Entscheidung über das in einem anderen Verfahren angebrachte Ablehnungsgesuch von [X.] Bedeutung sei, dass und aus welchen Gründen die [X.] den [X.] in dem früheren ähnlichen Verfahren nicht abgelehnt hat ([X.] aaO; OLG [X.] aaO; ebenso [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO, 64. Aufl., § 43 Rdn. 5). Dieser Auffas[X.], die eine Einschränkung der innerprozessualen Präklusionswirkung der Vorschrift des § 43 ZPO bedeutet, ist entgegenzuhalten, dass sie dem Gesetzeszweck zumindest bei tatsächlich und rechtlich zusammenhängenden Verfahren wider-spricht. Denn wenn die [X.] die Besorgnis der Befangenheit des [X.]s hegt, ist kein anerkennenswerter Grund dafür ersichtlich, dass sie den [X.] nicht - wie geboten - sogleich geltend macht. [X.] Überlegungen oder auch nur der - von der Rechtsbeschwerde [X.] - Umstand, der [X.] sei in dem ersten Verfahren nicht bekannt gewesen, dass es zu einem Folgeprozess vor demselben [X.] komme, sind für die [X.] der Befangenheit unerheblich. 16 - 10 - c) Das alles schließt es nicht aus, solche Ablehnungsgründe in einem rechtlich und tatsächlich mit dem Verfahren, in welchem ein Ablehnungsgrund entstanden ist, zusammenhängenden Verfahren geltend zu machen, die in dem vorherigen Verfahren neu entstanden sind, nachdem sich die [X.] trotz Kenntnis des ersten [X.] in die Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Dasselbe gilt für Ablehnungsgründe, die keinen konkreten Bezug zu dem vorherigen Verfahren haben wie z.B. allgemeine Äußerungen des [X.]s über die [X.], welche Anlass zu der Besorgnis der Befangenheit geben. 17 d) Nach alledem wirkt der Verlust des Ablehnungsrechts in dem Vorpro-zess über die [X.], der nach § 43 ZPO dadurch eingetre-ten ist, dass sich der [X.] trotz Kenntnis von den Ablehnungsgründen in die weitere Verhandlung vor dem Spruchkörper des Berufungsgerichts, dem die jetzt abgelehnten [X.] angehört haben, eingelassen und dort Anträge gestellt hat, auch für den vorliegenden Rechtsstreit. Denn der zu beurteilende Sachver-halt ist in beiden Verfahren derselbe; in beiden Verfahren hängt die Entschei-dung von derselben Rechtsfrage ab, nämlich davon, ob der [X.] die Kläger bei dem Grundstücksverkauf arglistig getäuscht hat. Damit ist der für die Aus-dehnung der Präklusionswirkung erforderliche tatsächliche und rechtliche Zu-sammenhang zwischen beiden Verfahren gegeben. 18 - 11 - [X.]Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des [X.] (Wert der Hauptsache, vgl. [X.], [X.]. v. 17. Januar 1968, I[X.] 3/68, NJW 1968, 796) folgt aus § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO. 19 Krüger [X.] [X.]: [X.], Entscheidung vom 8.12.2004 - 19 O 393/03 - [X.], Entscheidung vom 11.11.2005 - [X.] U 4/05 -