Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.05.2010, Az. 5 AZR 253/09

Die Parteien streiten noch über Annahmeverzugsansprüche.

Der Kläger, ein promovierter Chemiker, war auf der Grundlage des [X.] vom 9./30. April 2004 ab 1. Juni 2004 Fremdgeschäftsführer der [X.]. Sein Jahresgehalt betrug 135.000,00 [X.] und war in zwölf gleichen Raten am Ende eines jeden Monats zu zahlen. Die Beklagte war verpflichtet, dem Kläger einen Dienstwagen der gehobenen Mittelklasse auch zur privaten Nutzung zur Verfügung zu stellen. Steuerlich wurde der damit verbundene geldwerte Vorteil mit 598,00 [X.] brutto monatlich bewertet.

In § 14 Abs. 4 des [X.] vereinbarten die Parteien die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen.

Die Beklagte kündigte das Dienstverhältnis mit Schreiben vom 28. April 2005 außerordentlich. Mit Schreiben vom selben Tag forderte der Kläger die Erfüllung seines Vertrags und bat um die schriftliche Bestätigung seiner Freistellung. Ab 23. Juli 2005 bezog der Kläger Arbeitslosengeld.

Mit der beim Arbeitsgericht am 10. Mai 2005 eingereichten Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung und zugleich unter Bezugnahme auf § 13 des [X.] sämtliche Vergütungsansprüche dem Grunde nach geltend gemacht. Beginnend mit Schriftsatz vom 27. Februar 2006 hat er mehrfach die Klage um Zahlungsanträge erweitert.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Ansprüche seien verfallen.

Das [X.] hat mit Urteil vom 13. Dezember 2007 rechtskräftig festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis des [X.] nicht durch die außerordentliche Kündigung der [X.] vom 29. April 2005 aufgelöst wurde, sondern bis zum 31. Mai 2007 fortbestand.

Die Revision des [X.] ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils(§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit die Berufung des [X.] zurückgewiesen wurde. Bezüglich der Ansprüche für die Monate Mai und Juni 2005 ist die Klage begründet. Hinsichtlich der Zeiträume Juli bis Oktober 2005 sowie Dezember 2006 und Januar 2007 führt die Revision zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] zur neuen Verhandlung und Entscheidung (§ 563 Abs. 1 ZPO). Insoweit ist der Rechtsstreit nicht zur Entscheidung reif.

I. Die Ansprüche auf Zahlung der monatlichen Vergütungen sowie auf Ersatz des Schadens wegen der unterbliebenen Überlassung des Dienstwagens auch zur privaten Nutzung für die Monate Mai 2005 bis Oktober 2005 sowie Dezember 2006 und Januar 2007 abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengelds sind entstanden.

1. Die Beklagte schuldet für die fraglichen Monate Zahlung der monatlichen Vergütung iHv. [X.] Euro brutto gem. § 611 iVm. § 615 Satz 1 BGB. Das Dienstverhältnis der Parteien endete erst am 31. Mai 2007. Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom 28. April 2005 zur Erfüllung seines Vertrags entsprechend den Vereinbarungen auf und bat um die schriftliche Bestätigung seiner Freistellung. Hierin lag ein wörtliches Angebot der Dienstleistung gem. § 295 BGB(vgl. [X.] 28. Oktober 1996 - II ZR 14/96 - zu II der Gründe, NJW-RR 1997, 537; 9. Oktober 2000 - II [X.] - zu 1 der Gründe, [X.] BGB § 615 Nr. 88 = EzA BGB § 615 Nr. 100 ), welches der Kläger durch die Einreichung der Kündigungsschutzklage am 10. Mai 2005 und die gleichzeitige Geltendmachung seiner Zahlungsansprüche bestätigte. Die Beklagte nahm die Dienste des [X.] nach dem 28. April 2005 nicht mehr in Anspruch.

2. Der Kläger kann für die betreffenden Monate wegen des Entzugs der privaten Nutzung des [X.] Schadensersatz statt der Leistung gem. § 283 Satz 1, § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB iHv. 598,00 Euro brutto monatlich verlangen. Die Beklagte war aufgrund des [X.] verpflichtet, dem Kläger einen Dienstwagen mit privater Nutzungsberechtigung zur Verfügung zu stellen. Diese Verpflichtung hatte [X.](vgl. [X.] 19. Dezember 2006 - 9 [X.] - Rn. 15, [X.] BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 5. September 2002 - 8 [X.] - zu II 3 der Gründe, [X.] BGB § 280 nF Nr. 1 = EzA BGB § 615 Nr. 109; 2. Dezember 1999 - 8 [X.] - zu II 1 a der Gründe; 27. Mai 1999 - 8 [X.] - zu I der Gründe, [X.]E 91, 379). Die Leistung wurde infolge des vertragswidrigen Entzugs des Dienstwagens wegen Zeitablaufs unmöglich, § 275 Abs. 1 BGB. Deshalb steht dem Kläger nach § 283 BGB Schadensersatz statt der Leistung zu. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs bemisst sich nach der steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit mit monatlich 1 % des Listenpreises des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung (vgl. [X.] 27. Mai 1999 - 8 [X.] - zu III 2 der Gründe, [X.]E 91, 379; 2. Dezember 1999 - 8 [X.] - zu II 3 der Gründe; 19. Dezember 2006 - 9 [X.] - Rn. 43, [X.] BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17).

3. Von den monatlichen Bruttovergütungen ist das vom Kläger bezogene Arbeitslosengeld abzuziehen, weil insoweit der Anspruch des [X.] gem. § 115 Abs. 1 SGB X auf die [X.] übergegangen ist. Nach den Feststellungen des [X.]s bezog der Kläger im Juli 2005 Arbeitslosengeld iHv. 560,79 Euro und in den Monaten August 2005 bis Oktober 2005 sowie Dezember 2006 und Januar 2007 jeweils 1.869,30 Euro.

4. Die Vergütungen für Mai und Juni 2005 sind gem. § 288 Abs. 1, § 286 BGB zu verzinsen. Für die Folgemonate hat der Kläger Anspruch auf Verzinsung der gesamten Bruttovergütung nur bis zum Zeitpunkt des Eingangs des Arbeitslosengelds beim Kläger, danach kann er Zinsen lediglich auf den um das Arbeitslosengeld verminderten Betrag verlangen(vgl. [X.] 13. Juni 2002 - 2 [X.] 391/01 - [X.]E 101, 328, 340; [X.] 19. März 2008 - 5 [X.] 429/07 - Rn. 15 f., [X.]E 126, 198). Die zur Bestimmung des [X.] notwendigen Tatsachen hat das [X.] nicht festgestellt. Dies ist nachzuholen. Für die Monate Mai und Juni 2005 besteht hingegen Entscheidungsreife, weil der Kläger für diesen Zeitraum kein Arbeitslosengeld bezog.

II. Die [X.] sind nicht gem. § 13 des [X.] verfallen. Der Kläger hat beide Stufen der Ausschlussfrist mit der Erhebung der Feststellungsklage gewahrt.

1. Der Kläger hat jedenfalls mit der am 20. Mai 2005 erhobenen Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung alle hiervon abhängigen Ansprüche wirksam schriftlich geltend gemacht. Die Beklagte musste erkennen, dass der Kläger nicht nur den Bestand des Dienstverhältnisses, sondern auch die durch die Kündigung bedrohten regelmäßig fällig werdenden [X.] sichern wollte(vgl. [X.] 19. März 2008 - 5 [X.] 429/07 - Rn. 22, [X.]E 126, 198; 28. November 2007 - 5 [X.] 992/06 - Rn. 19, [X.] BGB § 307 Nr. 33 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 30; 26. April 2006 - 5 [X.] 403/05 - Rn. 15, [X.]E 118, 60).

2. Mit der Erhebung der Klage hat der Kläger die Ansprüche zugleich auch iSv. § 13 Abs. 2 des [X.] „gerichtlich geltend gemacht“. Die Klausel unterliegt den Auslegungsregeln für Allgemeine Geschäftsbedingungen. Danach reicht für die gerichtliche Geltendmachung die Erhebung einer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung aus, um das Erlöschen der vom Ausgang dieses Rechtsstreits abhängigen Ansprüche zu verhindern.

a) § 13 des Vertrags enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Beklagte hat den Anstellungsvertrag vorformuliert, dem Kläger in dieser Form angeboten und damit im Rechtssinne gestellt. Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob es sich bei den Regelungen des [X.] vorformulierte Vertragsbedingungen handelte(§ 305 Abs. 1 BGB), bedarf keiner Entscheidung, denn der Vertrag stellt einen Verbrauchervertrag iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB dar. Nach dem Vorbringen der Parteien konnte der Kläger auf den Inhalt der in § 13 des Vertrags enthaltenen Klausel auch keinen Einfluss nehmen (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB).

aa) Der Kläger hat bei Abschluss seines [X.] als Verbraucher iSv. § 13 BGB gehandelt.

(1) Nach § 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.

(2) Weder der Abschluss des [X.] noch die Geschäftsführung einer GmbH stellt eine gewerbliche oder selbständige Tätigkeit dar. Die Geschäftsführung einer GmbH ist keine selbständige, sondern eine angestellte berufliche Tätigkeit([X.] NZA 2006, 709, 710; [X.] FS [X.] 393, 396; [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.] [X.]-Kontrolle im Arbeitsrecht 2. Aufl. [X.]. Rn. 47; vgl. zu [X.]: [X.] 24. Juli 2007 - [X.]/06 - Rn. 17, NJW-RR 2007, 1673; 15. Juli 2004 - III [X.]/03 - zu II 2 b aa der Gründe, NJW 2004, 3039; 5. Juni 1996 - [X.] - zu II 1 c bb der Gründe, [X.]Z 133, 71). Maßgeblich für die Einordnung einer beruflichen Tätigkeit als selbständig ist neben der weitgehenden Freiheit von Weisungen, dass die Tätigkeit im eigenen Namen, auf eigene Rechnung und im eigenen Verantwortungsbereich ausgeübt wird, so dass das wirtschaftliche Risiko der Tätigkeit unmittelbar selbst getragen wird. Der Geschäftsführer einer GmbH übt aber seine Tätigkeit im Namen und auf Rechnung der Gesellschaft aus. Überdies unterliegt er im Innenverhältnis den Weisungen der Gesellschafter. Wenn demgemäß die Geschäftsführung einer GmbH keine selbständige Tätigkeit iSd. § 13 BGB darstellt, so gilt dies erst recht für den Abschluss des [X.], jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Geschäftsführer nicht zugleich als Gesellschafter über zumindest eine Sperrminorität verfügt und Leitungsmacht über die Gesellschaft ausüben kann (vgl. [X.] NZA 2006, 709, 710 ff.; [X.] FS [X.] 393, 396).

bb) Der Kläger konnte auf die in § 13 des [X.] enthaltenen Klauseln keinen Einfluss nehmen(§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). Die Beklagte hat ihre dem Kläger gegenüber gezeigte Bereitschaft zur Abänderung dieser Klauseln nicht nachvollziehbar dargelegt.

(1) Die Möglichkeit der Einflussnahme setzt voraus, dass der Verwender den gesetzesfremden Kerngehalt seiner [X.] ernsthaft zur Disposition stellt und dem [X.] zur Wahrung seiner Interessen einräumt. Das Merkmal des „[X.]“ in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB entspricht dem „Aushandeln“ in § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB([X.] 25. Mai 2005 - 5 [X.] 572/04 - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 115, 19; [X.]/Preis 10. Aufl. §§ 305 bis 310 BGB Rn. 24). In aller Regel schlägt sich eine Bereitschaft zum Aushandeln zwar in Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Bleibt es nach gründlicher Erörterung bei dem vorformulierten Text, weil der Betroffene nunmehr von der sachlichen Notwendigkeit überzeugt ist, so kann der Vertrag als das Ergebnis eines [X.] gewertet werden. Voraussetzung dafür ist aber, dass sich der Verwender deutlich und ernsthaft zu gewünschten Änderungen der zu treffenden Vereinbarung bereit erklärt und dass dies dem [X.] bei Abschluss des Vertrags bewusst war ( [X.] 25. Mai 2005 - 5 [X.] 572/04 - zu VI 1 und [X.] 2 der Gründe, aaO; [X.] 3. April 1998 -  [X.]  - zu II 2 b der Gründe, NJW 1998, 2600 ; 3. November 1999 - [X.]I ZR 269/98 - zu II 2 b aa der Gründe mwN, [X.]Z 143, 103 ).

(2) Die Möglichkeit der Einflussnahme muss sich auf die konkrete Klausel beziehen. [X.] Bedingungen in einem Vertragswerk, die nicht ausgehandelt wurden, bleiben kontrollfähige Allgemeine Geschäftsbedingungen. Das folgt aus der Verwendung des Wortes „soweit“ in § 305 Abs. 1 Satz 3 und § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB([X.] 17. Mai 1982 - [X.] ZR 316/81 - zu 1 b der Gründe, [X.]Z 84, 109; 28. Mai 1984 - III ZR 231/82 - WM 1984, 1174; 12. Juni 1985 -  [X.] - BB 1986, 21, 22; [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.] § 305 BGB Rn. 25 mwN; [X.] [X.]-Recht 2. Aufl. § 6 Rn. 149).

(3) Ist die Möglichkeit der Einflussnahme streitig, muss der Verwender nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast den Vortrag des [X.]s, er habe keine Einflussmöglichkeit gehabt, qualifiziert bestreiten, indem er konkret darlegt, wie er Klauseln zur Disposition gestellt hat und aus welchen Umständen darauf geschlossen werden kann, der [X.] habe die Klauseln freiwillig akzeptiert(vgl. [X.] 25. Mai 2005 - 5 [X.] 572/04 - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 115, 19).

(4) Gemessen daran hat die Beklagte nicht hinreichend vorgetragen. Der Kläger hat behauptet, zu keinem Zeitpunkt seien Verhandlungen geführt worden, in denen die Beklagte den Kernbereich gerade des § 13 des [X.] inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt und dem Kläger Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen eingeräumt habe. Hierauf hat die Beklagte lediglich erwidert, der Kläger habe aufgrund langwieriger Verhandlungen die Möglichkeit besessen, auf sämtliche Vertragsbestandteile Einfluss zu nehmen, auch soweit es Nebenpunkte des Vertrags betreffe. Das bloße Führen von Verhandlungen und deren Dauer dokumentieren jedoch nicht, dass [X.] der Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt wurde. Es genügt nämlich nicht, dass der Vertragsinhalt erläutert oder erörtert wird. Dementsprechend hätte es der Beklagten oblegen, konkret darzulegen, aus welchen Gründen sich für den Kläger erkennbar ihre Bereitschaft ergab, gerade die Regelung der „[X.]“ zur Disposition zu stellen. Dass der Kläger auf die Vergütung und die Laufzeit des Vertrags Einfluss genommen hat, lässt für sich genommen noch keinen Rückschluss auf die Möglichkeit der Einflussnahme auf andere Klauseln zu, zumal die veränderten Punkte nicht von Rechtsvorschriften abwichen, sondern die Hauptpflichten der Parteien betrafen.

3. § 13 Abs. 2 des [X.] ist dahin auszulegen, dass mit der Erhebung einer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung zugleich auch die hiervon abhängigen Zahlungsansprüche „gerichtlich geltend gemacht“ werden.

a) [X.] Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die [X.] des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind(vgl. [X.] 18. November 2009 - 4 [X.] 514/08 - [X.] TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 70 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 43; 24. Oktober 2007 - 10 [X.] 825/06 - Rn. 13 ff., [X.]E 124, 259; [X.] 19. März 2008 - 5 [X.] 429/07 - Rn. 23, [X.]E 126, 198; 31. August 2005 - 5 [X.] 545/04 - Rn. 39, [X.]E 115, 372). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis ist auch der von den Vertragsparteien verfolgte typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Regelungszweck ([X.] 18. April 2007 - 4 [X.] 653/05 - Rn. 36, [X.] TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 54; 10. Dezember 2008 - 10 [X.] 1/08  - Rn. 14, [X.] BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40 ).

b) Nach diesen Grundsätzen hat der [X.] bereits zu einer zweistufigen Ausschlussfrist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Arbeitsvertrags entschieden, dass die Erhebung einer Kündigungsschutzklage genüge, um das Erlöschen der vom Ausgang des [X.] abhängigen [X.] des Arbeitnehmers zu verhindern([X.] 19. März 2008 - 5 [X.] 429/07 - [X.]E 126, 198). Aus Sicht eines Durchschnittsarbeitnehmers verlange das in einer einzelvertraglichen Ausschlussfrist in der zweiten Stufe enthaltene Erfordernis des „Einklagens“ von [X.], die von einem Kündigungsschutzprozess abhängen, nicht mehr als die Erhebung der Kündigungsschutzklage selbst. Dieses Erfordernis verdeutliche dem Arbeitnehmer nach allgemeinem Sprachgebrauch nur eine prozessuale Auseinandersetzung über den Anspruch. Er müsse eine entsprechende Klausel nicht so verstehen, dass sie dem Arbeitnehmer abverlange, in Unkenntnis vom Ergebnis eines [X.] unter Inkaufnahme eines unnötigen Kostenrisikos eine bezifferte Leistungsklage binnen einer bestimmten Frist jeweils nach Fälligkeit der [X.] und etwaiger anderer Ansprüche erheben zu müssen. Von einem nicht rechtskundigen Arbeitnehmer könne nicht erwartet werden, dass er den prozessualen Begriff des Streitgegenstands und dessen Bedeutung kenne ([X.] 19. März 2008 - 5 [X.] 429/07 - Rn. 27, aaO; vgl. auch [X.] 12. Dezember 2006 - 1 [X.] 96/06 - Rn. 31 f., [X.]E 120, 308 zur Unbilligkeit einer zweistufigen Ausschlussfrist in einer Betriebsvereinbarung). Diese Auslegung werde auch dem Zweck einer Ausschlussfristenklausel gerecht, denn schon mit der Erhebung einer Kündigungsschutzklage kann sich der Anspruchsgegner auf die vom Ausgang des [X.] abhängigen Forderungen einstellen, Beweise sichern und vorsorglich Rücklagen bilden. Etwaige, ggf. auf die Rechtsprechung des [X.] zu zweistufigen Ausschlussfristen in Tarifverträgen zurückgehende Auslegungszweifel (vgl. hierzu [X.] 26. April 2006 - 5 [X.] 403/05 - [X.]E 118, 60) gingen nach der Unklarheitenregel (§ 305c Abs. 2 iVm. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB) zu Lasten des Verwenders (vgl. [X.] 19. März 2008 - 5 [X.] 429/07 - Rn. 29, aaO.). Diese Ausführungen treffen erst recht auf eine Klausel zu, nach der nicht ein „Einklagen“ gefordert ist, sondern eine „gerichtliche Geltendmachung“ genügt.