Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 23.03.2010, Az. 9 AZN 979/09

A. Die [X.]en streiten noch über eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der [X.] sowie Schadensersatz- und Vergütungsansprüche des [X.].

Das [X.] hat auf die Berufung des [X.] festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der [X.]en weder durch die außerordentliche noch durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung der [X.] vom 11. August 2008 aufgelöst worden ist. Es hat darüber hinaus die Beklagte verurteilt, Annahmeverzugsvergütung [X.]. 56.211,00 Euro brutto zu zahlen. Hierbei hat es den dem Kläger von der [X.] gezahlten Gründungszuschuss [X.]. 4.382,40 Euro netto in Abzug gebracht. Weiter hat das [X.] die Beklagte verurteilt, an den Kläger 8.779,52 Euro für die entgangene Privatnutzung des [X.] zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die Revision für beide [X.]en nicht zugelassen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde, die er auf die Abweisung seiner Klage wegen des Schadensersatzes [X.]. 40.300,55 Euro (unterbliebene Zielvereinbarung) sowie auf den Abzug des [X.] von seinen Annahmeverzugsansprüchen beschränkt. Er stützt seine Beschwerde auf die grundsätzliche Bedeutung von Rechtsfragen sowie Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Beklagte stützt ihre uneingeschränkt eingelegte Beschwerde auf Divergenz und grundsätzliche Bedeutung einer Rechtsfrage.

B. Die Beschwerde des [X.] ist nur zum Teil begründet. Die Beschwerde der [X.] ist unzulässig.

I. Die Revision ist hinsichtlich des von der Annahmeverzugsvergütung des [X.] in Abzug gebrachten [X.] begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Die Grundsatzbeschwerde hat hinsichtlich des [X.] (§ 57 [X.]) Erfolg.

a) Nach § 72a Abs. 1 iVm. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG kann eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision darauf gestützt werden, dass das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen hat, obwohl dessen Urteil eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft. Das setzt voraus, dass die Klärung der Rechtsfrage entweder von allgemeiner Bedeutung für die Rechtsordnung ist oder wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen zumindest eines größeren Teils der Allgemeinheit berührt ([X.] 26. September 2000 - 3 [X.] 181/00 - zu II 2 der Gründe, [X.]E 95, 372). Eine Rechtsfrage ist eine Frage, die die Wirksamkeit, den Geltungsbereich, die Anwendbarkeit oder den Inhalt einer Norm zum Gegenstand hat (Senat 23. Januar 2007 - 9 [X.] 792/06 - Rn. 5, [X.]E 121, 52). Sie muss klärungsfähig und klärungsbedürftig sein. Außerdem sind in der Beschwerdebegründung die weiteren Voraussetzungen darzulegen, insbesondere die Entscheidungserheblichkeit der Rechtsfrage.

b) Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

aa) Der Kläger stellt die Frage, ob sich der Arbeitnehmer auf sein Arbeitsentgelt gemäß § 11 KSchG den Gründungszuschuss nach § 57 [X.] anrechnen lassen muss.

bb) Die Beschwerde stellt damit eine klärungsfähige, klärungsbedürftige und entscheidungserhebliche Rechtsfrage. Diese Rechtsfrage hat Auswirkungen auf die Interessen eines größeren Teils der Allgemeinheit. Die Frage ist auch klärungsbedürftig, sie ist vom [X.] bisher nicht beantwortet worden. Sie ist nach der Lösung des Berufungsgerichts auch entscheidungserheblich. Es hat den vom Kläger bezogenen Gründungszuschuss von seinen Annahmeverzugsansprüchen in Abzug gebracht.

Auf die weitere Frage, ob das [X.] den Anspruch des [X.] auf rechtliches Gehör verletzt hat, kommt es deshalb nicht an.

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist im Hinblick auf den Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Zielvereinbarung für die [X.] und 2008 unbegründet. Sie ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

Die Beschwerde rügt in diesem Zusammenhang, das [X.] habe es unterlassen, die Klausel an § 307 BGB zu messen. Es wäre ansonsten zu der Erkenntnis gelangt, dass sie wegen unangemessener Benachteiligung des Arbeitnehmers unwirksam sei.

b) Damit hat die Beschwerde der anzufechtenden Entscheidung weder einen abstrakten Rechtssatz entnommen, noch eine Rechtsfrage zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung gestellt. Sie rügt vielmehr, das [X.] habe rechtsfehlerhaft die Klausel nicht an § 307 BGB gemessen. Eine solche Rechtsfehlerkontrolle findet im [X.] nicht statt. Soweit die Beschwerde weiter beanstandet, das [X.] habe in seinem Urteil die anerkannten Auslegungsgrundsätze verletzt sowie die Grundsätze des [X.] zum Schadensersatzanspruch und einer etwaigen Berücksichtigung einer Initiativlast des Arbeitnehmers missachtet, rügt sie ebenfalls lediglich Rechtsfehler in der anzufechtenden Entscheidung. Diese wären nur im Rahmen einer zulässigen Revision zu prüfen.

II. Die Beschwerde der [X.] ist unzulässig.

1. Sie ist nicht wegen Divergenz zuzulassen.

a) Nach § 72a Abs. 1 iVm. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ist die Revision auf die Beschwerde der unterlegenen [X.] zuzulassen, wenn das anzufechtende Urteil von einer Entscheidung des [X.]s oder eines anderen der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG genannten Gerichte abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Diesen Anforderungen ist nur genügt, wenn der Beschwerdeführer im Einzelnen ausführt, welche divergierenden abstrakten, dh. fallübergreifenden Rechtssätze das anzufechtende und das herangezogene Urteil aufgestellt haben. Die beiden aus Sicht des Beschwerdeführers divergierenden Rechtssätze müssen bezeichnet werden (§ 72a Abs. 3 [X.]tz 2 Nr. 2 ArbGG). Daneben ist aufzuzeigen, dass das anzufechtende Urteil auf dem abweichenden Rechtssatz beruht ([X.]Rspr., vgl. [X.] 15. September 2004 - 4 [X.] 281/04 - zu II 2.1 der Gründe, [X.]E 112, 35). Um einen Rechtssatz handelt es sich, wenn das Gericht eine allgemeine Aussage trifft, die über den Einzelfall hinaus Geltung für vergleichbare [X.]chverhalte beansprucht. In der Beschwerdebegründung ist darzulegen, dass diese Erfordernisse gewahrt sind. Vermeintliche Rechtsfehler können nicht berücksichtigt werden. Sie können nur im Rahmen einer zugelassenen Revision überprüft werden. [X.] ist die entscheidungserhebliche Abweichung im Rechtssatz.

b) Diese Voraussetzungen sind nicht dargelegt.

aa) Soweit die Beklagte sich auf eine Divergenz zu der Entscheidung des [X.]s vom 20. Januar 1994 (- 2 [X.] - [X.] BGB § 626 Nr. 115 = EzA BGB § 626 nF Nr. 153) stützt, legt sie bereits keinen Rechtssatz aus der anzufechtenden Entscheidung dar. Sie rügt lediglich, das [X.] sei offensichtlich - wie sich an der Gesamtschau der Entscheidungsbegründung zeige - davon ausgegangen, auch im Falle einer Selbstbeurlaubung sei regelmäßig kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung gegeben. Des Weiteren meint die Beklagte, das [X.] habe verkannt, dass der Kläger bereits mit dem unentschuldigten Fehlen am Montag vor dem Workshop einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung gesetzt habe. Damit beanstandet sie lediglich Rechtsfehler des [X.]s. Dies begründet nicht die Zulassung der Revision.

bb) Die Beklagte meint, das [X.] habe ferner den Grundsatz, dass eine nicht erfolgversprechende Abmahnung nicht erforderlich sei, falsch bewertet. Damit divergiere es von einem Rechtssatz aus der Entscheidung des [X.]s Köln vom 23. Januar 2008 (- 7 [X.] 1027/07 -). Auch hier fehlt es an der Formulierung eines abstrakten Rechtssatzes aus der anzufechtenden Entscheidung.

cc) Die Beklagte behauptet, das [X.] habe verkannt, aus dem Schweigen der [X.] im Zusammenhang mit der eigenmächtigen Urlaubsnahme des [X.] sei kein Erklärungswert abzulesen. Dies divergiere von Entscheidungen des [X.]s (18. März 2009 - 10 [X.] BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 83 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 9; 7. November 2007 - 5 [X.] § 196 Nr. 23 = EzA BGB 2002 § 242 Rechtsmissbrauch Nr. 4; 24. Mai 1995 - 7 [X.] - [X.] BetrVG 1972 § 37 Nr. 109 = EzA BetrVG 1972 § 37 Nr. 127).

Auch hier hat die Beklagte der anzufechtenden Entscheidung keinen abstrakten Rechtssatz entnommen. Sie rügt lediglich, das [X.] habe rechtsfehlerhaft angenommen, die Beklagte habe nicht hinreichend deutlich gemacht, dass sie die eigenmächtige Urlaubsnahme durch den Kläger nicht dulde.

dd) Die Beklagte rügt auch ohne Erfolg eine Divergenz von der Entscheidung des [X.]s vom 12. März 2009 (- 2 [X.] - [X.] 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Arbeitnehmervertreter Nr. 1). Sie entnimmt der anzufechtenden Entscheidung keinen abstrakten Rechtssatz, sondern rügt lediglich, das [X.] habe diese höchstrichterliche Rechtsprechung gänzlich außer [X.] gelassen. Damit genügt sie nicht den Begründungsanforderungen an eine Divergenzbeschwerde.

ee) Dasselbe gilt für die behauptete Divergenz zu einer Entscheidung des [X.]s vom 10. Dezember 1992 (- 2 [X.] - [X.] GG Art. 140 Nr. 41 = EzA BGB § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 38). Die Beklagte meint, das [X.] habe den der herangezogenen Entscheidung entnommenen Grundsatz, dass gleichartige Gründe zu einem wichtigen Grund zusammengefasst werden könnten, verletzt. Sie formuliert keinen abstrakten Rechtssatz aus der anzufechtenden Entscheidung.

2. Die Beschwerde ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Sie genügt nicht den Begründungsanforderungen an eine Beschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung einer Rechtsfrage.

a) Die Beklagte meint (wörtlich zitiert), es gebe zu der Frage, „ob eine laxe Handhabung im Betrieb zum Thema Urlaubsnahme und -gewährung im Rahmen der Interessenabwägung noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung, so dass aus diesem Grund auch eine Revision hätte zugelassen werden müssen“.

b) Damit formuliert die Beschwerde bereits keine abstrakte Rechtsfrage. Eine Rechtsfrage ist eine Frage, die regelmäßig mit „Ja“ oder mit „Nein“ beantwortet werden kann. Das schließt nicht aus, dass eine Frage gestellt wird, die je nach den formulierten Voraussetzungen mehrere Antworten zulässt. Unzulässig ist jedoch eine Fragestellung, deren Beantwortung von den Umständen des Einzelfalls abhängt und damit auf die Antwort „Kann sein“ hinausläuft (Senat 23. Januar 2007 - 9 [X.] 792/06 - Rn. 6, [X.]E 121, 52).

Nach diesen Voraussetzungen hat die Beschwerde keine Rechtsfrage gestellt. Es ist unklar, was unter einer „laxen Handhabung“ zu verstehen ist. Zudem hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, inwieweit betriebliche Gegebenheiten im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind. Die Frage kann nicht abstrakt fallübergreifend beantwortet werden.

C. Das Beschwerdeverfahren wird nunmehr als Revisionsverfahren fortgesetzt, soweit die Revision für den Kläger zugelassen worden ist. Mit der Zustellung dieses Beschlusses beginnt die [X.] von zwei Monaten (§ 72a Abs. 6 iVm. § 74 Abs. 1 ArbGG).

D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

I. Der Kläger hat die Gerichtskosten aus dem Wert des erfolglosen Teils seiner Beschwerde [X.]. 40.300,55 Euro zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Die außergerichtlichen Kosten der [X.] muss der Kläger [X.]. 9/10 tragen, berechnet nach dem gesamten Wert seiner eingelegten Beschwerde [X.]. 44.682,95 Euro.

1. Da die Nichtzulassungsbeschwerde nur teilweise begründet ist, muss über die Kosten, soweit das Rechtsmittel erfolglos geblieben ist, nach § 97 Abs. 1 ZPO entschieden werden. Insoweit ist das Beschwerdeverfahren abgeschlossen und bildet mit der Beschwerde im Übrigen, die nach § 72a Abs. 6 ArbGG als Revisionsverfahren fortgesetzt wird, keine Einheit mehr.

2. Es bedarf hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten einer besonderen Entscheidung, weil nach Abschluss des Revisionsverfahrens eine Anrechnung der im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten, insbesondere der anwaltlichen Gebühren, auf die im Revisionsverfahren entstehenden Kosten stattfindet. Da wegen der beschränkten Zulassung der Revision im Beschwerde- und Revisionsverfahren unterschiedlich hohe Gegenstandswerte anzusetzen sind, würde die spätere Kostenentscheidung im Revisionsverfahren ohne diese Entscheidung von einer unzutreffenden Bemessungsgrundlage ausgehen. Deshalb ist im Beschwerdeverfahren für den erfolglosen Teil der Beschwerde auch über die außergerichtlichen Kosten zu entscheiden (vgl. [X.] 17. Dezember 2003 - V ZR 343/02 - NJW 2004, 1048; [X.] 13. Januar 2005 - VII B 147/04 - [X.]E 208, 404; bestätigt durch [X.] 19. November 2008 - [X.]/08 -). Diese sind nach dem gesamten Wert des [X.] zu berechnen, jedoch nur in Höhe des erfolglosen Teils des Beschwerdeverfahrens - hier mit 9/10 von 44.682,95 Euro - anzusetzen. Damit wird dem degressiven Anstieg der von der Höhe des [X.] abhängigen Gebühren Rechnung getragen. Dieser für die sachgerechte Berechnung maßgebende Umstand bliebe unberücksichtigt, wenn nur die außergerichtlichen Kosten, berechnet nach dem Wert des erfolglosen Teils des Verfahrens, als erstattungsfähig angesehen würden. Insoweit folgt der Senat der ständigen Rechtsprechung der anderen obersten Bundesgerichte (vgl. [X.] 17. Dezember 2003 - V ZR 343/02 - aaO; [X.] 13. Januar 2005 - VII B 147/04 - aaO; bestätigt durch [X.] 19. November 2008 - I [X.]/08 -).

II. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Beschwerde gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.