Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.10.2000, Az. 4 StR 361/00

[X.] StR 361/00vom5. Oktober 2000in der Strafsachegegen1.2.wegen Diebstahls u.a.- 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführer am 5. Oktober 2000 gemäß § 349Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:1.Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil [X.] [X.] vom 23. Mai 2000a)in den [X.] dahin geändert, daß [X.] jeweils statt des [X.] Diebstahls schuldig sind;b)mit den Feststellungen aufgehoben,aa)in den Aussprüchen über die in den [X.]) bis (10) der Urteilsgründe verhängten Ein-zelstrafen und die [X.])soweit die Anordnung der Unterbringung [X.] [X.] in einer Entziehungsanstaltunterblieben ist.2.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere [X.] des Landge-richts [X.] weiter gehenden Revisionen werden [X.] 3 -Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten [X.] wegen Bandendiebstahls inzehn Fällen und Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mitvorsätzlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei [X.] sechs Monaten, den Angeklagten [X.]wegen Bandendiebstahls in zehnFällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten ver-urteilt. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit de-nen sie die Verletzung materiellen Rechts rügen. Die Rechtsmittel haben denaus der Beschlußformel ersichtlichen Teilerfolg; im übrigen sind sie unbegrün-det im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.1. Während die Verurteilung des Angeklagten [X.] im Falle II 1 der Ur-teilsgründe (auch) wegen Körperverletzung nach Bejahung des besonderenöffentlichen Interesses an der Strafverfolgung von Amts wegen (vgl. hierzuTröndle/[X.] StGB 49. Aufl. § 230 Rdn. 5) keinen Rechtsfehler aufweist, hältdie Annahme des [X.]s, die Angeklagten hätten in den [X.] ([X.] (10) bandenmäßig gehandelt, einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand:a) Nach den hierzu getroffenen Feststellungen kamen die beiden Ange-klagten, nachdem der Angeklagte [X.]aus der [X.] war und beim Angeklagten [X.] und dessen [X.] hatte, überein, "gemeinsam Einbrüche zu begehen"; "dadurch sollteder Angeklagte [X.]zu seinem und zum Lebensunterhalt der Familie [X.] bei-tragen" ([X.]). In Ausführung dieses Vorhabens begingen die [X.] die verfahrensgegenständlichen zehn Diebstähle.- 4 -b) Das [X.] geht davon aus, daß die Angeklagten [X.] Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB [folgerichtig wäre, da die Diebstähle un-ter den in § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB genannten Voraussetzungen begangenwurden: des § 244 a Abs. 1 StGB] gehandelt haben, weil sie "übereingekom-men waren, daß sich [X.], um seine Verköstigung der Familie [X.] [?] und sei-ne sonstigen Kosten zu finanzieren, an Einbrüchen des [X.] beteiligen [X.]). Das genügt zur Begründung bandenmäßigen Handelns jedoch nicht,und zwar unabhängig von der Frage, ob schon zwei Personen eine Bande [X.] können (verneinend [X.], 315 [[X.]]; [X.], [X.] vom 4. April 2000 - 5 ARs 20/00; [X.] JZ 2000, 630 f.; [X.], 313, 314 f.). Die Annahme bandenmäßiger Begehung setzt vielmehr -über eine mittäterschaftliche Begehungsweise hinaus - ein Handeln mit gefe-stigtem Bandenwillen voraus ([X.]St 42, 255, 259; [X.] NStZ 1996, 339, 340),wobei für den der jeweils gemeinschaftlich begangenen Tat zugrunde [X.], auf eine gewisse Dauer angelegten und verbindlichen "Gesamtwillen"kennzeichnend ist, daß sich der [X.] im übergeordneten Interesse derbandenmäßigen Verbindung betätigt (vgl. [X.] NStZ 1996, 443; NJW 1998,2913; [X.], 599; [X.], Beschluß vom 25. Juli 2000 - 4 [X.]/00;Tröndle/[X.] aaO § 244 Rdn. 13). Einen solchen "gefestigten Bandenwillen"hat die [X.] nicht festgestellt. Auch dem Gesamtzusammenhang [X.] ist nicht zu entnehmen, daß die Angeklagten bei ihren Taten -über ihr individuelles Interesse am [X.] von Beute und das einseitige In-teresse des Angeklagten [X.], sich weiterhin der Strafvollstreckung zu entzie-hen, hinaus - ein übergeordnetes Bandeninteresse verfolgt haben.c) Da weitere Feststellungen, die den Vorwurf bandenmäßiger Bege-hung tragen könnten, in einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten [X.] 5 -ändert der Senat die Schuldsprüche dahin ab, daß die Angeklagten jeweils le-diglich des Diebstahls schuldig sind. § 265 StPO steht dem nicht entgegen,weil die Angeklagten sich gegen die geänderten Schuldsprüche nicht wirksa-mer als geschehen hätten verteidigen können und mit dem Fortfall bandenmä-ßiger Begehung lediglich ein erschwerender Umstand wegfällt.d) Die Änderung der Schuldsprüche führt zur Aufhebung der in den [X.] (1) bis (10) der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und der Ge-samtstrafen, weil nicht sicher auszuschließen ist, daß die [X.] bei zu-treffender rechtlicher Bewertung niedrigere Strafen verhängt hätte. Die [X.] kann bestehen bleiben, weil sie von dem Rechtsfehler nichtbetroffen ist.2. Auch die Begründung, mit der das [X.] die Anordnung [X.] des Angeklagten [X.] in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB)abgelehnt hat, hält - wie die Revision zu Recht beanstandet - rechtlicher Über-prüfung nicht stand.Nach den Feststellungen nimmt der Angeklagte [X.] seit Jahren [X.] Betäubungsmittel zu sich. Der Drogenkonsum führte bereits zu einer kör-perlichen Abhängigkeit ([X.], 23). Sämtliche hier abgeurteilten Taten hat [X.] im Zustand erheblich verminderter Steuerungsfähigkeit (§ 21 StGB)begangen. Die Erwägung des [X.]s, seine Unterbringung in einer Ent-ziehungsanstalt "(komme) nicht in Betracht", weil "zwischen den [X.] der Abhängigkeit des Angeklagten [X.] nur eine schwache Verbindung (be-stehe)" ([X.]), läßt besorgen, daß die [X.] die [X.]von zu engen Voraussetzungen abhängig gemacht hat. Zwar ist richtig, daß- 6 -zwischen dem in § 64 Abs. 1 StGB vorausgesetzten Hang und den begange-nen Taten sowie der zukünftigen Gefährlichkeit des [X.] ein symptomati-scher Zusammenhang bestehen muß; dieser ist aber auch dann zu bejahen,wenn [X.] was beim Angeklagten [X.] naheliegt (s. [X.], 12, 23/24, 26/27) - derHang zum Rauschmittelgenuß neben anderen Umständen mit dazu beigetra-gen hat, daß der Angeklagte erhebliche rechtswidrige Taten begangen hat [X.] bei unverändertem Suchtverhalten auch für die Zukunft zu befürchten ist(vgl. [X.]R StGB § 64 Zusammenhang, symptomatischer 2 = [X.], 25f.).Die Frage der [X.] bedarf daher ebenfalls neuer [X.] und Entscheidung.[X.] Athing