Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.06.2004, Az. X ZR 173/01

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 8. Juni 2004 Weschenfelder Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] § 273 a.[X.]

Ein Schuldner, der unberechtigt die Herausgabe einer Sache verweigert, ver-stößt gegen die Grundsätze von [X.] und Glauben, wenn er sich gegenüber dem Herausgabeanspruch auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen einer Gegen-forderung beruft, die erst infolge seiner Herausgabeverweigerung durch [X.] auf die Sache entstanden ist.

[X.], [X.]. v. 8. Juni 2004 - [X.] - [X.]

- 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 8. Juni 2004 durch [X.] Melullis, [X.], Scharen, die Richterin [X.] und [X.]

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 2. August 2001 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Herausgabe seines [X.] und auf Schadensersatz in Anspruch. Mit ihrer Widerklage verlangt die Beklagte Zahlung von Aufwendungen für Bergungsarbeiten und Folgekosten. - 3 - Der Kläger wurde am 21. Juni 1997 gegen 1 Uhr nachts auf der [X.]in Fahrtrichtung [X.]in einen Verkehrsunfall verwik- kelt. Ein [X.] LKW fuhr auf das Gespann des [X.] ([X.] nebst einem mit Sojaschrot beladenen Anhänger) auf. Hierbei wurden die Fahrzeuge des [X.] schwer beschädigt. Infolge des [X.] des [X.] wurde der größte Teil der Ladung (rund 11 Tonnen Sojaschrot) auf der Autobahn verstreut. Die Beklagte, die ein Bergungsunternehmen betreibt, über-nahm die notwendige Reinigung der Autobahn und barg Schlepper und [X.]. Hierfür stellte sie dem Kläger unter dem 7. Juli 1997 insgesamt 22.581,98 DM in Rechnung.
Der Kläger verweigerte Zahlung wegen Überhöhung der Rechnung. Er verlangt von der [X.] Herausgabe der Zugmaschine sowie Ersatz von Finanzierungskosten in Höhe von 68.262,65 DM nebst Zinsen, weil er wegen unrechtmäßiger Zurückbehaltung des [X.] ein Ersatzfahrzeug habe an-schaffen müssen. Die Beklagte verweigerte zunächst Herausgabe der [X.] wegen der Zahlungsverweigerung des [X.]. Sie hat sodann den [X.] auf Herausgabe anerkannt und sich auf ein Zurückbehaltungsrecht we-gen der Abschlepp-, Bergungs- und Standkosten berufen.

Das [X.] hat die Beklagte durch Teilanerkenntnis- und Endurteil zur Herausgabe der Zugmaschine Zug um Zug gegen Zahlung der Bergungs-kosten und der Kosten für Entsorgung, Reinigung und Standentgelte in Höhe von 16.048,86 DM, weiterer Standentgelte von 19.313,14 DM bis zum 28. Juni 1999 und von 31,72 DM pro Tag ab dem 29. Juni 1999 sowie eines weiteren Betrages in Höhe von 1.179,90 DM für eine verauslagte Rechnung verurteilt; im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Dagegen hat der Kläger Berufung [X.], mit der er sein Klagebegehren in vollem Umfang weiterverfolgt hat. Die - 4 - Beklagte hat in der Berufungsinstanz Widerklage auf Zahlung der Vergütung Zug um Zug gegen Herausgabe der Zugmaschine erhoben und ferner die Fest-stellung begehrt, daß sich der Kläger im Annahmeverzug befinde. Das [X.] hat durch Versäumnisurteil vom 22. Februar 2001 die Berufung des [X.] zurückgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Der Einspruch des [X.] blieb ohne Erfolg.
Dagegen wendet sich der Kläger mit der Revision. Die Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

[X.] Die Revision des [X.] hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung und Zu-rückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
1. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Herausgabeverlan-gen des [X.] aus § 985 [X.] könne die Beklagte ein Recht zum Besitz (§ 986 [X.]) entgegenhalten. Der [X.] stehe ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 [X.] a.[X.] zu. Sie sei zur Herausgabe des [X.] nur Zug um Zug gegen Erfüllung ihrer aus dem Bergungsvertrag der Parteien folgenden Ansprüche verpflichtet. Am wirtschaftlichen Zusammenhang von Forderung und Gegenforderung (Konnexität) könne kein Zweifel bestehen, weil die Beklagte durch Ausführung der Bergungsarbeiten in Besitz des [X.] gekommen sei. Im übrigen hat das Berufungsgericht auf die von ihm für zutreffend gehalte-nen Ausführungen des [X.]s Bezug genommen. - 5 - b) Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
[X.]) Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß als Grundlage für eine Zurückbehaltung des [X.] durch die Beklagte § 273 [X.] a.[X.] in Betracht kommt, weil die nichterfüllten Zahlungsansprüche der [X.] und der Herausgabeanspruch des [X.] nicht auf gegenseitigem Vertrag beruhen. Mit Recht ist es im Anschluß an die Erwägungen des [X.]s auch davon ausgegangen, daß nach dieser Vor-schrift die Verpflichtungen des Schuldners und sein Anspruch, wegen dessen Nichterfüllung er die von ihm geschuldete Leistung zurückbehalten will, aus "demselben rechtlichen Verhältnis" stammen müssen und dieser Begriff nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht erfordert, daß die sich gegenüberste-henden Ansprüche auf demselben Rechtsverhältnis beruhen. Vielmehr genügt es, wenn ihnen ein innerlich zusammenhängendes, einheitliches Lebensver-hältnis zugrunde liegt, wenn beide Ansprüche also aus Rechtsgeschäften her-vorgegangen sind, die in einem solchen natürlichen und wirtschaftlichen Zu-sammenhang stehen, daß es gegen [X.] und Glauben verstoßen würde, wenn der eine Anspruch ohne Rücksicht auf den der anderen Seite zustehenden gel-tend gemacht und durchgesetzt werden könnte ([X.] 92, 194, 196; [X.] 115, 99, 103 f.). Als besonderer Anwendungsfall des Verbots unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 [X.]) darf das Zurückbehaltungsrecht nicht in einer gegen [X.] und Glauben verstoßenden Weise ausgeübt werden ([X.], [X.]. v. 8.1.1990 - II ZR 115/89, NJW 1990, 1171, 1172 m.w.[X.]; [X.] 91, 73, 83; [X.]; [X.]. v. 17.11.1999 - [X.], [X.], 948, 949). Da es nur der Sicherung eigener Ansprüche dient, ist seine Ausübung unter anderem dann ausgeschlossen, wenn der Schuldner wegen einer unverhältnismäßig geringen Forderung die gesamte Leistung zurückbehalten will ([X.]/[X.], [X.], - 6 - 61. Aufl., § 273 Rdn. 18. m.w.[X.]). Ob dies der Fall ist, beurteilt sich auf der Grundlage der einzelnen Umstände, insbesondere aber der Höhe der Forde-rung zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts.
[X.]) Diese Grundsätze haben die Instanzgerichte nicht beachtet. Bei der Prüfung des Gegenstandes und der Höhe des Zahlungsanspruchs der [X.] hat das [X.] nicht nur eine Konnexität zwischen dem Herausgabe-anspruch des [X.] und dem Anspruch der [X.] auf Zahlung der [X.] und Abschleppkosten laut Rechnung vom 22. Juli 1997 in der tatsäch-lich gerechtfertigten Höhe angenommen, sondern rechtsfehlerhaft auch alle nach der Verweigerung der Herausgabe des [X.] durch die Beklagte entstandenen Kosten, vor allem die "Standgebühren", in der zuerkannten Höhe einbezogen. Das [X.] ist von einer zum Zeitpunkt seiner Entscheidung bestehenden Gegenforderung der [X.] in Höhe von 36.541,90 DM (16.048,86 DM Abschleppkosten, Reinigung und "Standgebühren" laut Rech-nung vom 7. Juli 1997, ferner 1.179,90 DM Gutachterkosten und 19.313,14 DM weitere Standgebühren) sowie täglichen Standkosten von 31,72 [X.] Mehrwertsteuer ab 29. Juni 1999 ausgegangen. Es hat der [X.] ein Zu-rückbehaltungsrecht zuerkannt, weil "unabhängig von dem 1998 veranschlag-ten Restwertes des [X.] von ca. 45.000 bis 75.000 DM ... auch wegen ei-nes geringeren Betrages (der Gegenforderung) die Zurückbehaltung erfolgen" könne, "damit der Kläger einen Anreiz" habe, "das Fahrzeug schnellstmöglich auszulösen, zumal mittlerweile von einem erheblichen Wertverlust auszugehen" sei. Damit hat das [X.] in seiner Bewertung nicht das zum Zeitpunkt des [X.] des [X.] und der Verweigerung der Herausgabe durch die Beklagte bestehende Verhältnis zwischen dem Herausgabeanspruch des [X.] und dem Vergütungsanspruch der [X.] abgewogen, sondern fehlerhaft ein Wertverhältnis zugrunde gelegt, das zum maßgeblichen Zeitpunkt - 7 - der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts noch nicht bestand, wie die [X.] mit Recht rügt (§ 286 ZPO).
c) Bereits aus diesem Grunde konnte das angefochtene [X.]eil keinen Bestand haben. Bei der erneuten Befassung mit der Sache wird das [X.] zunächst klären müssen, wann der Kläger erstmals Herausgabe verlangt hat und welche Forderung der [X.] zu diesem Zeitpunkt welchem Wert der Gegenstände gegenüberstand, deren Herausgabe die Beklagte we-gen ihrer Ansprüche verweigert hat. In diesem Zusammenhang wird es dem unter Beweis gestellten Vorbringen des [X.] nachgehen müssen, am 22. Juni 1997 habe er die Herausgabe des Fahrzeugs von der [X.] [X.], die Beklagte habe dessen Herausgabe bereits damals von der vorherigen Begleichung der vollen Kosten abhängig gemacht, obwohl der Restwert der Zugmaschine die berechtigte [X.] bei weitem überstiegen habe. Vor allem wird das Berufungsgericht bei seiner Würdigung berücksichtigen müssen, daß die Summe der Rechnung vom 7. Juli 1997, wie von beiden Instanzgerich-ten festgestellt, tatsächlich mit 28% beträchtlich überhöht war und daß nach der Behauptung des [X.] die bei dem Unfall beschädigte Zugmaschine in [X.] landwirtschaftlichem Betrieb dringend benötigt wurde. Bei seiner Abwägung wird das Berufungsgericht davon ausgehen müssen, daß es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt. Im Rahmen der gebotenen Abwägung wird allerdings auch zu berücksichtigen sein, daß ein Zurückbehaltungsrecht auch dann gege-ben sein kann, wenn der Wert der Forderung, wegen der die Herausgabe eines Gegenstandes verweigert wird, erheblich geringer ist als der Wert der heraus-verlangten Sache; denn das Recht auf Zurückbehaltung würde seinen vom Ge-setzgeber verfolgten Zweck verlieren, auf den Schuldner Druck auszuüben, wenn es nur dann ausgeübt werden könnte, wenn das Wertverhältnis in etwa ausgeglichen ist. Sollte das Berufungsgericht, möglicherweise nach ergänzen-- 8 - dem Vortrag der Parteien und weiterer Beweisaufnahme, zu dem Ergebnis ge-langen, daß zu dem maßgeblichen Zeitpunkt bereits kein Zurückbehaltungs-recht der [X.] bestand, so konnte ein solches Recht auch nicht nachträg-lich wegen weiterer "Standgebühren" entstehen. Es mag bereits zweifelhaft sein, ob zwischen dem Herausgabeanspruch des [X.] und den "Standge-bühren" ein Zusammenhang im Sinne des § 273 [X.] a.[X.] besteht. Jedenfalls wäre es mit den Grundsätzen von [X.] und Glauben nicht zu vereinbaren, wenn die Beklagte durch unberechtigte Verweigerung der Herausgabe eine Gegenforderung schaffen könnte, die sie zur Zurückbehaltung berechtigte.
2. Das [X.] hat den mit Klageantrag zu 2 geltend gemachten Schadensersatzanspruch des [X.], mit dem dieser Ersatz der Finanzie-rungskosten für eine neue Zugmaschine in Höhe von 68.262,50 DM verlangt hat, mit der Begründung abgewiesen, die Beklagte sei berechtigt gewesen, das Fahrzeug zurückzubehalten. Das Berufungsgericht ist dem ohne Begründung gefolgt. Sollte sich erweisen, daß ein Zurückbehaltungsrecht zu dem maßgebli-chen Zeitpunkt nicht bestand, wird der Schadensersatzanspruch des [X.] erneut zu prüfen sein.
3. a) Das Berufungsgericht hat der [X.] einen Vergütungsanspruch auf Zahlung von 16.048,86 DM (Bergungskosten), von weiteren 1.179,90 DM (Gutachterkosten), 19.313,14 DM (weitere "Standgebühren" vom 7. Juli 1997 bis 28. Juni 1999) sowie kalendertägliche Standgebühren ab 29. Juni 1999 in Höhe von 31,72 DM/[X.] 16% Mehrwertsteuer, Zug um Zug gegen Her-ausgabe des [X.] aus Werkvertrag (§ 631 [X.] a.[X.]) zuerkannt. Es hat angenommen, zwischen den Parteien sei an der Unfallstelle wirksam ein Werkvertrag zustande gekommen. Der Kläger sei bei der Auftragserteilung ge-schäftsfähig gewesen. Geschäftsunfähigkeit habe er nicht bewiesen. Jedenfalls - 9 - sei der Anspruch auf Aufwendungsersatz auch aus Geschäftsführung ohne Auf-trag begründet (§§ 683, 670 [X.]). Ein entgegenstehender Wille des [X.] sei nach § 679 [X.] unbeachtlich. Da die Beklagte das Bergen und [X.] von Unfallfahrzeugen gewerblich betreibe, könne die Beklagte hierfür die übliche Vergütung beanspruchen.
Die hiergegen geführten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. Selbst wenn entgegen den Feststellungen des Berufungsgerichts von der Geschäfts-unfähigkeit des [X.] auszugehen wäre, änderte dies im Ergebnis nichts. Das Berufungsgericht hat jedenfalls zurecht einen Anspruch der [X.] aus §§ 683, 670 [X.] bejaht.
b) [X.]) Hinsichtlich der Höhe des Anspruchs der [X.] hat sich das Berufungsgericht die Feststellungen des [X.]s zu eigen gemacht. [X.] hat sachverständig beraten bei der Ermittlung des üblichen Entgelts auf die Branchenüblichkeit abgestellt. Die Ortsüblichkeit der Leistung könne nicht er-mittelt werden, weil es vom Standort der [X.] gesehen im Umkreis von 10, 15 oder auch mehr Kilometern keine vergleichbaren Unternehmen gebe. Das Vorbringen des [X.], der Unternehmer [X.]hätte die Bergung zu einem Drittel des Preises der [X.] ausgeführt, hat das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang nicht als entscheidungserheblich angesehen.
[X.]) Auch diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.
Mit Recht rügt die Revision, der Sachverständige [X.]habe die an-gemessenen Kosten der Bergung auf der Grundlage einer sog. Preis- und Strukturumfrage ermittelt, die der [X.] und Abschleppunter-- 10 - nehmen e.V. durchgeführt habe. Bei der Würdigung dieses Beweisergebnisses habe das Berufungsgericht das unter Beweis gestellte Vorbringen des [X.] außer [X.] gelassen, daß es in dem beschriebenen Umkreis der [X.] zwei Unternehmen, die [X.]in [X.]und die Fa. [X.]in [X.]

gebe, deren Geschäftstätigkeit mit der der [X.] identisch sei und die den vorliegenden Bergungs- und Abschleppfall zu einem Preis von 5.000 - 6.000 DM abgewickelt hätten. Üblich sei dieser Preis.
Mangels Vereinbarung ist nach § 632 Abs. 2 [X.] a.[X.] die übliche Vergü-tung zu zahlen. Üblich ist die Vergütung, die zur Zeit des Vertragsschlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt. Vergleichsmaßstab sind Leistungen gleicher Art, gleicher Güte und gleichen Umfangs. Die Anerkennung der Üblichkeit setzt damit gleiche Verhältnisse in zahlreichen Einzelfällen voraus ([X.], [X.]. v. 26.10.2000 - VII ZR 239/98, NJW 2001, 151, 152 m.w.[X.]; MünchKomm./ [X.], [X.], 3. Aufl., § 632 Rdn.14). Die auf Grund von Abfragen durch einen Berufsverband ermittelte branchenübliche Vergütung entspricht nicht zwingend der ortsüblichen Vergütung. Der gerichtliche Sachverständige hat, wie seine Anhörung vor dem [X.] und vor allem sein Beispiel der ortsüblichen Mieten deutlich machen, das Bestehen ortsüblicher Preise bei [X.] verneint, weil in vielen Fällen im Umkreis von 10, 15 oder mehr Kilo-metern keine vergleichbaren Unternehmen bestünden; er hat demnach nicht auf die konkreten örtlichen Verhältnisse abgestellt, sondern den allgemein branchenüblichen Preis seinen Ausführungen zugrunde gelegt. Die Instanzge-richte sind dem gefolgt, ohne den Vortrag des [X.] zu berücksichtigen, im Streitfall bestünden in unmittelbarer Umgebung der [X.] zwei vergleichba-re Unternehmen mit erheblich niedrigeren Preisen. Ermittlungen zum ortsübli-- 11 - chen Preis wird das Berufungsgericht nunmehr bei seiner erneuten Würdigung nachzuholen haben.
I[X.] Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungs-gericht weiter folgendes zu beachten haben:
Das Berufungsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung sein Ver-säumnisurteil vom 22. Februar 2001 aufrechterhalten. Den Erlaß des [X.] hat es damit begründet, der Kläger sei säumig gewesen, weil er nach Kündigung des Mandats seines [X.]n in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht mehr ordnungsgemäß durch ei-nen beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalt vertreten gewesen sei.
Dies greift die Revision mit Recht als verfahrensfehlerhaft an.
Nach § 542 Abs. 1 ZPO a.[X.] ist die Berufung auf Antrag durch Versäum-nisurteil zurückzuweisen, wenn der Berufungskläger im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erscheint. Nach Abs. 3 gelten im übrigen die Vorschriften über das [X.] im ersten Rechtszug (§§ 330, 333 ZPO a.[X.]). Danach kann ein Versäumnisurteil gegen den Kläger ergehen, wenn dieser nicht erscheint oder nicht verhandelt. Verhandelt hat, wer sich zur Sache geäu-ßert und Anträge gestellt hat. Die Stellung der [X.] ist regelmäßig als ein Verhandeln anzusehen, da in einem Sachantrag in aller Regel zugleich eine tatsächliche oder rechtliche Stellungnahme liegt (MünchKomm./Prütting, ZPO, 2. Aufl., § 333 Rdn. 7).
Dies war hier der Fall. Ausweislich des Sitzungsprotokolls ist bei Aufruf in der Berufungsverhandlung vom 15. Februar 2001 der [X.] - 12 - des [X.] erschienen. Nach Erörterung des Sach- und Streitstandes wurden die Anträge gestellt. Das Gericht unterbreitete sodann einen [X.], der den Kläger veranlaßte, seinem [X.]n das Mandat zu entziehen und die Beiordnung eines Notanwalts zu beantragen. Da verhan-delt worden ist, greift § 333 ZPO a.[X.] selbst dann nicht ein, wenn nach der [X.] die Vertretung niedergelegt oder die Fortsetzung der Verhandlung verweigert wird ([X.]/[X.], ZPO, 62. Aufl., § 333 Rdn. 4 f.). Hiervon abgesehen konnte das Erlöschen der Vollmacht gemäß § 87 Abs. 1 ZPO recht-liche Wirksamkeit erst durch die Anzeige der Bestellung eines anderen Anwalts erlangen, so daß der Kläger auch nach der Kündigung des [X.] durch einen [X.]n vertreten war.

[X.]Scharen

[X.] [X.]