Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.09.2007, Az. 5 StR 414/07

5 [X.][X.] vom 27. September 2007 in der Strafsache gegen wegen Betruges u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 27. September 2007 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das Urteil des [X.] vom 6. März 2007 nach § 349 Abs. 4 StPO im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das vorgenannte Urteil nach § 349 Abs. 4 StPO im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.] zurückverwiesen.
[X.]e

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen Anstiftung zum Betrug unter Einbeziehung der rechtskräftigen Freiheitsstrafe aus einer Vor-entscheidung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs [X.] verurteilt. Gegen den Angeklagten [X.]

hat es wegen Anstiftung zum Betrug, wegen Betruges in drei Fällen und wegen Unterschlagung eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verhängt. Die [X.] der Angeklagten gegen dieses Urteil haben jeweils mit der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen sind die Rechtsmittel 1 - 3 - aus den Gründen der Antragschrift des [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die gegen den Angeklagten [X.]verhängte Gesamtfreiheitsstrafe kann keinen Bestand haben. Die Bildung der Gesamtstrafe mit der Freiheits-strafe aus dem Strafbefehl des [X.] in [X.] vom 16. November 2004 nach § 55 Abs. 1 StGB wird von den Feststellungen nicht getragen. Es ist nicht belegt, dass der Angeklagte [X.]

die hier ge-genständliche Straftat vor der früheren Verurteilung begangen hat. [X.] die Haupttat aus Fall III. 6. der Urteilsgründe (Betrug zu Lasten der M. L.

AG) war vor Dezember 2004 jedenfalls nicht vollendet (vgl. [X.], 231; BGHR StGB § 55 Abs. 1 Begehung 3). Dass nach [X.] Zeitpunkt in dem anderen Verfahren eine Hauptverhandlung stattgefun-den hätte, in dem die dem Strafbefehl zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals hätten geprüft werden können, ist nicht festgestellt. 2 3 2. Betreffend den Angeklagten [X.]

sind die [X.]n und die Gesamtstrafe aufzuheben. a) Das [X.] ist bei der Strafzumessung im Fall der Anstiftung zu den [X.] 1. bis III. 6. der Urteilsgründe sowie in den drei Betrugsfäl-len unter III. 7. der Urteilsgründe jeweils von einer zu hohen Schadenssum-me ausgegangen. 4 Das [X.] hat, was an sich nicht zu beanstanden ist, die nach Tatvollendung vom Angeklagten [X.]

geleisteten Kautionen sowie Miet- und Leasingzahlungen vom tatbestandlichen Betrugsschaden, der sich nach dem Wiederbeschaffungswert der Fahrzeuge und Auflieger im Zeitpunkt der Übergabe durch die geschädigten Firmen an die gesondert verfolgten [X.] [X.]und [X.]bestimmt (vgl. dazu [X.], 18, 21), ab-gezogen. Es hat aber diese nachträgliche Reduzierung der [X.] um über 500.000 Euro nur dem Angeklagten [X.] , nicht aber dem 5 - 4 - Angeklagten [X.]

zugutegebracht, da dieser sich nicht mit eigenem Vermögen an den Zahlungen beteiligt habe. Diese Begründung trägt nicht. Denn es entsprach dem gemeinsamen [X.], dass die Miet- und Leasing-verträge zunächst aus den Erlösen, die der Angeklagte [X.]aus der [X.] im Nahen Osten erzielte, [X.] werden sollten. Daher war auch bei der Strafzumessung gegen den Angeklagten [X.]

zugrundezulegen, dass die geschädigten Firmen im Fall III. 1. bis III. 6. einen endgültigen Vermögensverlust in Höhe von rund 2.500.000 Euro und im Fall III. 7. von fast 220.000 Euro erlitten haben. b) Der Senat kann nicht ausschließen, dass die rechtsfehlerhafte Strafzumessung in den genannten Fällen die Straffindung im Fall IV. der Ur-teilsgründe beeinflusst hat. Um dem nunmehr berufenen Tatrichter eine ins-gesamt neue und in sich stimmige Strafenbildung zu ermöglichen, hebt der Senat auch die in diesem Fall verhängte [X.] auf. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier vorliegenden Wertungsfehler nicht. 6 [X.][X.]Raum Brause Schaal