Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 15.03.2011, Az. 1 ABR 97/09

A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit eines durch Einigungsstellenspruch beschlossenen Sozialplans.

Die Arbeitgeberin und spätere Insolvenzschuldnerin betrieb seit dem Jahre 2006 eine Rehabilitationsklinik ([X.]). Alleinige Gesellschafterin der Arbeitgeberin ist die [X.] ([X.]). Diese wiederum stand im streitbefangenen Zeitraum zu 93,8 % im Eigentum der M-Kliniken AG.

Bis zum Jahre 2006 betrieb die [X.] die [X.] zusammen mit fünf weiteren Rehabilitationskliniken. Im Januar 2006 gliederte sie diese im Wege einer Vermögensübertragung auf sechs neu gegründete Gesellschaften aus. Durch notariellen Vertrag vom 4. Januar 2006 übertrug sie im Wege der Ausgliederung zur Aufnahme alle Rechtsstellungen, die wirtschaftlich zur [X.] gehörten und in der Schlussbilanz zum 30. Juni 2005 enthalten waren, auf die seit dem Jahre 2001 bestehende „[X.]“. Das erfasste Anlage- und Umlaufvermögen war in einer Anlage zu dem [X.] aufgelistet. Hierzu gehörte nicht die Klinikimmobilie. Diese hatte die [X.] von der nicht mit ihr konzernrechtlich verbundenen [X.] zu einem Pachtzins von monatlich 54.000,00 Euro gepachtet. Der Pachtvertrag hatte eine Laufzeit bis zum Jahr 2016. Die übernehmende [X.] trat in das Pachtverhältnis ein. Zur Durchführung der Ausgliederung wurde das Stammkapital der übernehmenden Gesellschaft von 25.000,00 Euro auf 26.000,00 Euro erhöht. Die Firma der [X.] wurde im Jahre 2007 in „[X.]“ geändert. Die fünf weiteren Rehabilitationskliniken der [X.] wurden in entsprechender Weise ausgliedert, wobei allerdings der jeweilige Grundbesitz nicht Bestandteil der Übertragung war, sondern bei der [X.] verblieb. Deren bilanziertes Anlagevermögen aus Grundstücken und Bauten belief sich zum 30. Juni 2005 auf 47,9 Mio. Euro.

Nach der Ausgliederung sicherte die [X.] die Weiterführung des Geschäftsbetriebs der [X.], indem sie deren Verbindlichkeiten auf der Grundlage eines monatlich erhöhten Darlehens erfüllte. Dieses betrug zum 30. Juni 2006 rund 1,74 Mio. Euro und erhöhte sich zum 30. Juni 2007 auf etwa 3,16 Mio. Euro. Für das Geschäftsjahr 2006/2007 betrug der Jahresfehlbetrag der Arbeitgeberin 1,63 Mio. Euro. Unter Berücksichtigung des Verlustvortrags aus dem Vorjahr ergab sich ein durch Eigenkapital nicht gedeckter Fehlbetrag von rund 3,0 Mio. Euro. Die [X.] erwirtschaftete demgegenüber im Geschäftsjahr 2006/2007 einen Gewinn von rund 6,5 Mio. Euro.

Aufgrund des defizitären Klinikbetriebs beschloss die Arbeitgeberin Ende 2006, die [X.] zu schließen. Sie kündigte den Pachtvertrag sowie Dienstleistungsverträge und nahm keine weiteren Patienten mehr auf.

Nach Scheitern der Sozialplanverhandlungen mit dem bei der Arbeitgeberin bestehenden Betriebsrat beschloss die Einigungsstelle durch Spruch vom 20. September 2007 einen Sozialplan mit einem Gesamtvolumen von rund 1,3 Mio. Euro. Der Spruch wurde der Arbeitgeberin am 26. September 2007 zugeleitet.

Die Arbeitgeberin hat mit ihrem am 10. [X.]ktober 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag geltend gemacht, der Einigungsstellenspruch sei unwirksam, weil das Gesamtvolumen des Sozialplans im Hinblick auf die wirtschaftliche Situation des Unternehmens nicht vertretbar sei. Das Unternehmen sei [X.] gewesen und habe keinen positiven Geschäftswert besessen.

Der Betriebsrat hat zur Begründung seines Abweisungsantrags ausgeführt, bei der Bestimmung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit sei die Leistungsfähigkeit der [X.] zu berücksichtigen gewesen.

Das Arbeitsgericht hat dem Hauptantrag der Arbeitgeberin stattgegeben; über den Hilfsantrag hat es nicht entschieden. Auf die Beschwerde des Betriebsrats hat das [X.] den Antrag zurückgewiesen.

Über das Vermögen der Arbeitgeberin wurde durch Beschluss des [X.] vom 12. Februar 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beteiligte zu 1) zum Insolvenzverwalter bestellt. Mit seiner vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt dieser die Anträge weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde des Insolvenzverwalters ist in Bezug auf den Hauptantrag begründet. Der Hilfsantrag ist nicht zur Entscheidung angefallen.

I. Beteiligte des Verfahrens sind der Insolvenzverwalter sowie der Betriebsrat. Dieser hat nach der Stilllegung der Klinik jedenfalls für die Dauer des Beschlussverfahrens über die Wirksamkeit des [X.] gemäß § 21b [X.] ein Restmandat und ist deshalb nach § 83 Abs. 3 ArbGG zu hören. Die [X.] war dagegen nicht zu beteiligen. Durch die Entscheidung über die Wirksamkeit des Sozialplans wird sie in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung nicht unmittelbar betroffen.

II. Der Antrag ist zulässig. Streiten die Betriebsparteien über die Rechtswirksamkeit eines [X.], ist die Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses und nicht dessen Aufhebung zu beantragen ([X.] 23. März 2010 - 1 [X.] - Rn. 11, [X.] [X.] 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 135 = EzA [X.] 2001 § 50 Nr. 7).

III. Der Antrag ist begründet. Der Spruch der Einigungsstelle ist unwirksam. Diese hat das ihr eingeräumte Regelungsermessen überschritten. Der Spruch verstößt gegen § 112 Abs. 5 Satz 1 [X.]. Der Gesamtbetrag der Sozialplanleistungen überschreitet die Grenzen der wirtschaftlichen Vertretbarkeit für die Arbeitgeberin. Die wirtschaftliche Lage ihrer Alleingesellschafterin, der [X.], war insoweit nicht zu berücksichtigen.

1. Der Einigungsstellenspruch unterliegt der gerichtlichen Überprüfung nach § 76 Abs. 5 Satz 4 [X.]. Die Arbeitgeberin hat den ihr am 26. September 2007 zugeleiteten [X.] am 10. [X.]ktober 2007 gerichtlich angefochten. Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle nach § 76 Abs. 5 Satz 4, § 112 Abs. 5 [X.] ist, ob sich der Spruch der Einigungsstelle als angemessener Ausgleich der Belange des Betriebs und Unternehmens auf der einen und der betroffenen Arbeitnehmer auf der anderen Seite erweist. Maßgeblich ist dabei allein die getroffene Regelung als solche. Eine Überschreitung der Grenzen des Ermessens muss in der Regelung selbst als Ergebnis des [X.] liegen. Auf die von der Einigungsstelle angestellten Erwägungen kommt es nicht an ([X.] 24. August 2004 - 1 [X.] [X.] 2 b der Gründe, [X.]E 111, 335). Die Frage, ob die der Einigungsstelle gezogenen Grenzen des Ermessens eingehalten sind, unterliegt der uneingeschränkten Überprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht. Es geht um die Wirksamkeit einer kollektiven Regelung, die von der Wahrung des der Einigungsstelle eingeräumten Gestaltungsrahmens abhängig ist. Insoweit gilt nichts anderes als für die gerichtliche Kontrolle von Betriebsvereinbarungen ([X.] 6. Mai 2003 - 1 [X.] [X.] 2 e aa der Gründe, [X.]E 106, 95).

2. Die Einigungsstelle war für die Aufstellung eines Sozialplans zuständig. Die Arbeitgeberin hat eine sozialplanpflichtige Betriebsstilllegung (§ 111 Satz 3 Nr. 1 [X.]) vorgenommen. Sie war nicht nach § 112a Abs. 2 Satz 1 [X.] von der Sozialplanpflicht befreit, da sie nicht erst anlässlich der Ausgliederung der [X.] aus der [X.] gegründet wurde, sondern durch eine Ausgliederung zur Aufnahme iSd. § 123 Abs. 3 Nr. 1 [X.] auf einen schon seit dem Jahre 2001 bestehenden Rechtsträger. Unabhängig davon gilt § 112a Abs. 2 Satz 1 [X.] auch nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen (§ 112 Abs. 2 Satz 2 [X.]).

3. Gemäß § 112 Abs. 5 Satz 1 [X.] hat die Einigungsstelle bei ihrer Entscheidung über einen Sozialplan sowohl die [X.] Belange der betroffenen Arbeitnehmer zu berücksichtigen als auch auf die wirtschaftliche Vertretbarkeit ihrer Entscheidung für das Unternehmen zu achten. Im Rahmen billigen Ermessens muss sie unter Berücksichtigung der Gegebenheiten des Einzelfalls Leistungen zum Ausgleich oder der Milderung wirtschaftlicher Nachteile vorsehen, dabei die Aussichten der betroffenen Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt berücksichtigen und bei der Bemessung des Gesamtbetrags der Sozialplanleistungen darauf achten, dass der Fortbestand des Unternehmens oder die nach der Durchführung der Betriebsänderung verbleibenden Arbeitsplätze nicht gefährdet werden ( § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 bis 3 [X.] ). Der Ausgleichs- und [X.] der Arbeitnehmer bemisst sich nach den ihnen entstehenden Nachteilen. Der wirtschaftlichen Vertretbarkeit kommt dabei eine Korrekturfunktion zu. Die Einigungsstelle hat von dem von ihr vorgesehenen Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile abzusehen, wenn dieser Ausgleich den Fortbestand des Unternehmens gefährden würde. Die wirtschaftliche Vertretbarkeit ihrer Entscheidung stellt damit für sie eine Grenze der Ermessensausübung dar ([X.] 6. Mai 2003 - 1 [X.] [X.] 2 e der Gründe, [X.]E 106, 95).

4. Das von der Einigungsstelle für den Sozialplan festgesetzte Gesamtvolumen von rund 1,3 Mio. Euro war für die Arbeitgeberin nicht mehr wirtschaftlich vertretbar.

a) Die wirtschaftliche Vertretbarkeit iSd. § 112 Abs. 5 Satz 1 [X.] richtet sich grundsätzlich auch dann nach den wirtschaftlichen Verhältnissen des sozialplanpflichtigen Arbeitgebers, wenn das Unternehmen einem Konzern angehört. Dies zeigt der eindeutige Wortlaut von § 112 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 Nr. 3 [X.]. Nur in Bezug auf [X.] ist nach § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 [X.] eine konzernbezogene Betrachtung vorzunehmen. Auch die Gesetzesmaterialien bieten keinerlei Hinweis darauf, dass anstelle des Unternehmens auf die wirtschaftliche Lage des Konzerns abzustellen ist (vgl. BT-Drucks. VI/1786 S. 55).

b) § 112 Abs. 5 [X.] bestimmt nicht, wann ein Sozialplan noch wirtschaftlich vertretbar ist. Maßgeblich sind die Gegebenheiten des Einzelfalls. Dabei ist grundsätzlich von Bedeutung, ob und welche Einsparungen für das Unternehmen mit der Betriebsänderung verbunden sind, deren Nachteile für die Arbeitnehmer der Sozialplan kompensieren soll. Der Umstand, dass sich ein Unternehmen bereits in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet, entbindet es nach den Wertungen des Betriebsverfassungsgesetzes nicht von der Notwendigkeit, weitere Belastungen durch einen Sozialplan auf sich zu nehmen. Sogar in der Insolvenz sind Betriebsänderungen gemäß § 123 Ins[X.] sozialplanpflichtig. Bei der Prüfung, wie sehr der Sozialplan das Unternehmen belastet und ob er möglicherweise dessen Fortbestand gefährdet, ist sowohl das Verhältnis von Aktiva und Passiva als auch die Liquiditätslage zu berücksichtigen. Führt die Erfüllung der Sozialplanverbindlichkeiten zu einer Illiquidität, zur bilanziellen Überschuldung oder zu einer nicht mehr vertretbaren Schmälerung des Eigenkapitals, ist die Grenze der wirtschaftlichen Vertretbarkeit regelmäßig überschritten ([X.] 6. Mai 2003 - 1 [X.] [X.] 2 e cc (3) und (4) der Gründe, [X.]E 106, 95).

c) Nach diesen Grundsätzen ist das [X.] zutreffend davon ausgegangen, dass die von der Einigungsstelle beschlossene Sozialplandotierung von rund 1,3 Mio. Euro die Grenze der wirtschaftlichen Vertretbarkeit für die Arbeitgeberin überschritten hat. Zu dem maßgeblichen Zeitpunkt der Aufstellung des Sozialplans am 20. September 2007 war die Arbeitgeberin bilanziell überschuldet. Nach der Bilanz zum 30. Juni 2007 stand einem Eigenkapital von 26.000,00 Euro sowie Rückstellungen von rund 116.500,00 Euro ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag von rund drei Mio. Euro gegenüber. Das Anlagevermögen der Arbeitgeberin hatte einen Bilanzwert von etwa 170.000,00 Euro, ihr Umlaufvermögen betrug rund 394.000,00 Euro. Grund für die schlechte wirtschaftliche Lage war der von der Arbeitgeberin in den Geschäftsjahren 2005/2006 und 2006/2007 erlittene Verlust in Höhe von rund 1,4 und 1,6 Mio. Euro. Da aufgrund der geplanten Betriebsänderung auch nicht mit einer Veränderung der wirtschaftlichen Situation zu rechnen war, erweist sich das Sozialplanvolumen von ca. 1,3 Mio. Euro für die Arbeitgeberin ohne Berücksichtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der [X.] als nicht mehr wirtschaftlich vertretbar. Hiervon gehen auch die Beteiligten aus.

5. Entgegen der Auffassung des [X.]s folgt aus § 134 Abs. 1 [X.] für die Dotierung des Sozialplans kein [X.] auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der [X.]. Dessen Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Der Arbeitgeberin sind im Zuge ihrer Ausgliederung aus der [X.] keine für die Betriebsführung wesentlichen Vermögenswerte entzogen worden.

a) Nach § 133 Abs. 1 [X.] haften die an einer Spaltung beteiligten Rechtsträger gesamtschuldnerisch für die vor der Spaltung begründeten Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers. Zugunsten der von einer spaltungsbedingten Unternehmensumstrukturierung betroffenen Arbeitnehmer erweitert § 134 Abs. 1 [X.] die „[X.]“ begrenzt für Ansprüche aus einem Sozialplan (§§ 112, 112a [X.]) oder auf gesetzlichen Nachteilsausgleich (§ 113 [X.]). Das setzt nach § 134 Abs. 1 Satz 2 [X.] voraus, dass ein Unternehmen ([X.]) sein Vermögen in der Weise spaltet, dass die zur Führung eines Betriebs notwendigen Vermögensteile bei einer sog. [X.] iSd. § 134 Abs. 1 [X.] verbleiben, aber einer sog. [X.] iSd. § 134 Abs. 1 [X.] für die Führung ihres Betriebs zur Nutzung überlassen werden. In einem solchen Fall hat die [X.] für [X.] oder Nachteilsausgleichsansprüche der Arbeitnehmer der [X.] für die Dauer von fünf Jahren nach Wirksamwerden der Spaltung einzustehen, soweit an den an der Spaltung beteiligten Rechtsträgern im Wesentlichen dieselben Personen beteiligt sind (§ 134 Abs. 1 Satz 1 [X.]).

b) Die Sonderregelung des § 134 Abs. 1 [X.] trägt der Erkenntnis Rechnung, dass eine durch Spaltung bewirkte Vermögensverlagerung auf eine [X.] die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit einer interessenausgleichs- oder sozialplanpflichtig werdenden [X.] mindert, da ein Rückgriff auf die zur Führung des Betriebs notwendigen Vermögensteile nach der Spaltung nicht mehr möglich ist. Zweck des § 134 Abs. 1 [X.] ist daher, die Einstandspflicht der [X.] in den Fällen der §§ 111 bis 113 [X.] zugunsten der Arbeitnehmer der [X.] für einen Bereich zu erweitern, der durch die gesamtschuldnerische Haftung nach § 133 Abs. 1 [X.] nicht abgedeckt ist (BT-Drucks. 12/6699 S. 122; [X.] in [X.] [X.] 4. Aufl. § 134 Rn. 11).

c) Die Einstandspflicht der [X.] nach § 134 Abs. 1 [X.] gilt für alle Arten der Spaltung iSd. § 123 [X.]. Sie erstreckt sich deshalb auch auf die Beschäftigten einer [X.], die aus einer Spaltung in Form einer Ausgliederung zur Aufnahme (§ 123 Abs. 3 [X.]) hervorgegangen ist.

Anknüpfungspunkt der in § 134 Abs. 1 [X.] normierten Einstandspflicht ist die Spaltung des Vermögens eines Rechtsträgers. In § 123 Abs. 1 bis Abs. 3 [X.] sind die Aufspaltung, die Abspaltung und die Ausgliederung als Formen der Spaltung aufgeführt. Die einzelnen Spaltungsarten unterscheiden sich zwar in der Art und Weise der Durchführung und danach, ob der [X.] nach Abschluss der Spaltung noch fortbesteht oder nicht. Jede dieser Spaltungsformen kann aber durch die Einbeziehung eines anderen Rechtsträgers zu einer Trennung von Produktionsfaktoren und Arbeitsverhältnissen führen, die beim [X.] noch eine Einheit gebildet haben, indem die Vermögensteile einer [X.] zugewiesen und einer [X.], bei der die Arbeitnehmer beschäftigt sind, zur bloßen Nutzung überlassen werden. Demnach wird bei jeder Spaltungsform, aus der Anlage- und [X.]en hervorgehen, die „[X.]“ zulasten der Beschäftigten der [X.] verringert. Dementsprechend verlangt der Schutzzweck des § 134 Abs. 1 [X.], der auf eine zeitlich begrenzte Einstandspflicht der [X.] für erst künftig entstehende betriebsverfassungsrechtliche Ansprüche der bei der [X.] beschäftigten Arbeitnehmer gerichtet ist, eine Erstreckung des Anwendungsbereichs dieser Regelung auf alle Formen der Spaltung iSd. § 123 [X.] und damit auch auf die Ausgliederung (Fitting [X.] 25. Aufl. §§ 112, 112a Rn. 257; siehe auch [X.] in [X.] § 134 Rn. 69 ff.; [X.] in Schmitt/[X.]/[X.] [X.] UmwStG 5. Aufl. § 134 [X.] Rn. 20; [X.] in [X.] [X.] 4. Aufl. § 134 Rn. 5; Hohenstatt/[X.] in KK-[X.] § 134 Rn. 4).

d) § 134 Abs. 1 [X.] bestimmt über seinen Wortlaut hinaus nicht nur eine Haftung der [X.] für die darin genannten Ansprüche der Arbeitnehmer der [X.], sondern erlaubt auch einen [X.] bei der Aufstellung eines Sozialplans für die [X.].

aa) § 134 Abs. 1 [X.] ordnet eine Haftung der [X.] für Ansprüche der Arbeitnehmer der [X.] nach den §§ 111 bis 113 [X.] an. Bei einer ausschließlich wortlautorientierten Auslegung der Norm würde sich bei [X.] die Einstandspflicht auf die Befriedigung von Ansprüchen beschränken, die den Arbeitnehmern aus einem Sozialplan gegenüber der [X.] zustehen, von ihr aber nicht erfüllt werden können. Eine - vorrangige - Bemessung dieser Ansprüche nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der [X.] käme nicht in Betracht.

bb) Ein solches Auslegungsergebnis steht aber weder in Einklang mit dem in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers noch mit Sinn und Zweck der Regelung. Diese verlangen über den Wortlaut hinaus bereits eine Einstandspflicht der [X.] für die Begründung von Sozialplanansprüchen im Wege des [X.]s.

§ 134 Abs. 1 [X.] wurde auf Anregung des [X.] in den Regierungsentwurf des [X.] des [X.] aufgenommen. Damit wurde das Ziel verfolgt, die von einer Betriebsspaltung betroffenen Arbeitnehmer vor einer dadurch bedingten Schmälerung der [X.] zu schützen (BT-Drucks. 12/6699 S. 122). Die Vorschrift soll einer „Flucht aus der Haftung“ für erst nach der Spaltung entstehende [X.] und Nachteilsausgleichsansprüche durch eine Spaltung in Betriebs- und [X.] entgegenwirken. Dieser Schutzzweck wird aber nur erreicht, wenn schon bei der Bemessung der Sozialplanleistungen auch das Vermögen der [X.] zur Verfügung steht, denn eine infolge der Spaltung vermögenslose [X.] kann keinen Sozialplan aufstellen, der den berechtigten Belangen ihrer Beschäftigten genügt. Ihr fehlt das Betriebsvermögen, dessen Wert nach den Grundsätzen des § 112 [X.] heranzuziehen ist, um einen substantiellen Ausgleich, zumindest aber eine Milderung der den Arbeitnehmern durch eine Betriebsänderung entstehenden Nachteile zu erreichen ([X.] und Arbeitsrecht Rn. 250; Fitting §§ 112, 112a Rn. 257; [X.]/[X.] 11. Aufl. § 112a [X.] Rn. 38; [X.] in Semler/[X.] [X.] 2. Aufl. § 134 Rn. 41; [X.] in [X.] § 134 Rn. 85; [X.] Umwandlungen im Arbeitsrecht S. 244; Deinert RdA 2001, 368, 370; aA [X.] in Schmitt/[X.]/[X.] § 134 [X.] Rn. 41; [X.] in [X.] § 134 Rn. 19; Hohenstatt/[X.] in KK-[X.] § 134 Rn. 23; [X.]/[X.] [X.] 12. Aufl. § 112 Rn. 146).

e) Der [X.] nach § 134 Abs. 1 [X.] auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der [X.] bei der Festlegung des Sozialplanvolumens für die [X.] ist jedoch nicht unbeschränkt. Er ist der Höhe nach auf die bei der Spaltung entzogenen Vermögensteile begrenzt. Dies folgt aus dem systematischen Zusammenhang zwischen § 112 Abs. 5 Satz 1 [X.] und § 134 Abs. 1 [X.] sowie dem sich daraus ergebenden Regelungszweck. Die wirtschaftliche Vertretbarkeit eines Sozialplans bemisst sich gemäß § 112 Abs. 5 Satz 1 [X.] nach den Verhältnissen des Unternehmens. Das ist die aus einer Spaltung iSd. § 123 iVm. § 134 Abs. 1 [X.] hervorgegangene [X.]. Deren eigene wirtschaftliche Leistungsfähigkeit wird jedoch durch die in § 134 Abs. 1 [X.] bezeichnete Spaltung verringert, weil ihr durch die Trennung von Betriebs- und Anlagevermögen Letzteres entzogen wird. Allein an diesen Vorgang und nicht an die Herauslösung aus einem wirtschaftlich leistungsfähigen Rechtsträger knüpft § 134 Abs. 1 [X.] die Einstandspflicht der [X.] (BT-Drucks. 12/6699 S. 122). Dem muss auch die Bestimmung des Umfangs des [X.]s bei der Festlegung des Sozialplanvolumens Rechnung tragen. Dieser kann sich deshalb nur auf den Wert des der jeweiligen [X.] entzogenen Anlagevermögens beziehen. Nur insoweit ist ein [X.] nach dem Regelungszweck gerechtfertigt.

f) Nach diesen Grundsätzen ist der Einigungsstellenspruch ermessensfehlerhaft. Das darin festgesetzte Sozialplanvolumen ist wirtschaftlich nicht mehr vertretbar. Ein [X.] auf das Vermögen der [X.] nach § 134 Abs. 1 [X.] war der Einigungsstelle verwehrt. Der Arbeitgeberin wurde infolge der Ausgliederung - anders als den anderen Kliniken der [X.] - kein Grundvermögen entzogen, weil die Klinikimmobilie nicht in ihrem Eigentum stand, sondern von einer außerhalb des [X.]-Konzerns stehenden Gesellschaft gepachtet wurde. Eine Berücksichtigung des sonstigen Vermögens der [X.] bei der Bemessung der Sozialplandotierung scheidet aus.

6. Ein [X.] auf das Vermögen der [X.] ergibt sich auch nicht aus den Grundsätzen der Existenzvernichtungshaftung im GmbH-Konzern.

a) Nach der neueren Rspr. des [X.] und der Aufgabe der [X.] im sog. qualifiziert faktischen Konzern (vgl. dazu 29. März 1993 - II [X.] - [[X.]] [X.]Z 122, 123) bestimmt sich die Haftung des Alleingesellschafters einer GmbH bei dessen Eingriff in deren Gesellschaftsvermögen nunmehr nach den Grundsätzen einer Existenzvernichtungshaftung als besonderer Fallgruppe einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung iSd. § 826 BGB (16. Juli 2007 - II ZR 3/04 - [Trihotel] [X.], 246). Danach muss der Alleingesellschafter einer GmbH für diejenigen Nachteile einstehen, die deren Gläubigern dadurch entstehen, dass er der Gesellschaft vorsätzlich Vermögen entzieht, das jene zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt. Insoweit haftet der Alleingesellschafter im Wege einer - schadensersatzrechtlichen - Innenhaftung gegenüber der [X.], zur Insolvenz der Gesellschaft führende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen ([X.] 16. Juli 2007 - II ZR 3/04 - aa[X.]). Das bloße Unterlassen einer hinreichenden Kapitalausstattung der GmbH durch ihren Alleingesellschafter (sog. Unterkapitalisierung) löst eine solche Haftung dagegen nicht aus. Der GmbH-Gesellschafter ist grundsätzlich nicht verpflichtet, der GmbH ein - ggf. „mitwachsendes“ - Finanzpolster zur Verfügung zu stellen, falls sich herausstellt, dass diese - sei es von vornherein, sei es im Nachhinein - hinsichtlich ihres am [X.] gemessenen finanziellen Bedarfs zu niedrig ausgestattet ist. Vielmehr ist der Gesellschafter in seiner „Finanzierungsentscheidung“ grundsätzlich frei, bei Erkenntnis einer finanziellen Krisensituation die Gesellschaft in dem dafür vorgesehenen gesetzlichen Verfahren zu liquidieren ([X.] 28. April 2008 - II [X.]/06 - [Gamma] [X.]Z 176, 204).

b) Nach diesen Grundsätzen zählt der Schadensersatzanspruch wegen Existenzvernichtungshaftung zum Vermögen der Gesellschaft, die Gläubigerin dieses Anspruchs ist. Deshalb spricht vieles dafür, ihn auch bei der Beurteilung der Vermögenslage der Gesellschaft und der daran knüpfenden wirtschaftlichen Vertretbarkeit eines Sozialplans zu berücksichtigen (Fitting §§ 112, 112a Rn. 258). Das bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Nach den Feststellungen des [X.]s fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass die [X.] der Arbeitgeberin in haftungsrechtlich relevanter Weise Vermögen entzogen hat. Dazu kann sich der Betriebsrat nicht auf eine aus seiner Sicht unzureichende Kapitalausstattung der Arbeitgeberin im Zuge ihrer Ausgliederung aus der [X.] berufen. Das Unterlassen einer - in welcher Höhe auch immer - gebotenen finanziellen Ausstattung ist kein Eingriff in das zweckgebundene, den Gläubigern als [X.] dienende Gesellschaftsvermögen. Ein gegen die [X.] gerichteter Schadensersatzanspruch kann auch nicht darauf gestützt werden, dass die Arbeitgeberin zum Zeitpunkt der Ausgliederung „hoch defizitär“ und aufgrund des [X.] an einen kostenintensiven Pachtvertrag gebunden war. Allein hieraus lässt sich nicht schließen, dass die Nachteile aus der Geschäftstätigkeit der Arbeitgeberin notwendig deren Gläubiger treffen mussten (zu dieser Fallgruppe des § 826 BGB vgl. [X.] 28. April 2008 - II [X.]/06 - [Gamma] Rn. 27, [X.]Z 176, 204). Nach § 2 des Ausgliederungsvertrags sind die darin aufgeführten Vermögenswerte und Rechtsstellungen von der [X.] auf die Arbeitgeberin übertragen worden. Diese hat damit auch die aus den Vertragsbeziehungen resultierenden Einnahmen erzielt. Die Verluste wurden weiterhin durch ein Gesellschafterdarlehen der [X.] ausgeglichen. Damit sind keineswegs allein die Gewinne bei der [X.] verblieben und die Verluste der Arbeitgeberin zugeschrieben worden (dazu [X.] 10. Februar 1999 - 5 [X.] - zu II 2 der Gründe, [X.] GmbHG § 13 Nr. 6 = [X.] § 303 Nr. 9). Auch die Ende des Jahres 2006 getroffene Entscheidung der [X.], den Betrieb der [X.] einzustellen, lässt nicht zwingend darauf schließen, die Ausgliederung habe allein dieses Ziel verfolgt.

7. Ein [X.] kommt auch aus anderen Gründen nicht in Betracht.

a) Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der [X.] konnte von der Einigungsstelle entgegen der Auffassung des Betriebsrats nicht in entsprechender Anwendung des § 302 Abs. 1 AktG berücksichtigt werden. Nach dieser auf abhängige Gesellschaften in der Rechtsform einer GmbH entsprechend an-wendbaren Bestimmung ist das herrschende Unternehmen bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags grundsätzlich verpflichtet, jeden während der Vertragsdauer bei der abhängigen Gesellschaft entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen, soweit dieser nicht durch Entnahmen aus innervertraglichen Gewinnrücklagen gedeckt werden kann ([X.]/[X.] Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6. Aufl. § 302 Rn. 16 und 25). [X.]b sich hieraus auch ein [X.] bei der Festsetzung des Sozialplanvolumens auf das herrschende Unternehmen ergibt, kann vorliegend dahinstehen, denn das [X.] hat nicht festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Aufstellung des Sozialplans zwischen der [X.] und der Arbeitgeberin ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag bestand. Im Übrigen ist ein etwaiger Vertrag nicht ins Handelsregister eingetragen worden. Nach dem auch auf zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung anwendbaren § 294 Abs. 2 AktG erlangt ein solcher Unternehmensvertrag jedoch erst mit seiner Eintragung ins Handelsregister Wirksamkeit ([X.] 24. [X.]ktober 1988 - II [X.] - zu IV 2 c der Gründe, [X.]Z 105, 324).

b) Auch aus den der Arbeitgeberin von der [X.] monatlich zur Verfügung gestellten Darlehen ergibt sich kein [X.] bei der Bestimmung des Sozialplanvolumens. Es gibt nach dem Vortrag der Beteiligten keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Arbeitgeberin einen Anspruch gegen die [X.] auf Zuführung neuerer Finanzmittel hat. Eigenkapitalersetzende Darlehen können in der Krise der Gesellschaft allenfalls nicht zurückgefordert werden (dazu [X.] 26. Januar 2009 - II [X.]/07 - [Gut Buschow] [X.]Z 179, 249; 20. September 2010 - II ZR 296/08 - [[X.] 21] [X.]Z 187, 69).

c) Ebenso wenig ergibt sich aus § 317 Abs. 1 AktG ein [X.] auf die [X.]. Diese Vorschrift ist auf die faktisch abhängige GmbH nicht anzuwenden ([X.] 17. September 2001 - II [X.] - [X.]Z 149, 10; [X.]/[X.] 3. Aufl. [X.]. zu § 311 Rn. 80; [X.] AktG 9. Aufl. § 311 Rn. 51 mwN).