Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.07.2007, Az. V ZR 85/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/06 Verkündet am: 20. Juli 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja InVorG § 16 Abs. 1 Satz 1 Bei einem investiven Verkauf können Aufwendungen, die der Bere[X.]htigte dem Verfügungsbere[X.]htigten im Falle der Restitution gemäß § 3 Abs. 3 Satz 4 [X.] zu erstatten hätte, von dem für die zurü[X.]kzuübertragende Sa[X.]he erhal-tenen, herauszugebenden Erlös abgezogen werden. [X.], [X.]. v. 20. Juli 2007 - [X.]/06 - [X.] - 2 - Der [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 20. Juli 2007 dur[X.]h [X.] [X.], [X.] [X.], die Ri[X.]hterin [X.] und [X.] Czub und [X.] für Re[X.]ht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des 23. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 13. März 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über die Klage ents[X.]hieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sa[X.]he zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen. Von Re[X.]hts wegen
Tatbestand: Die [X.] [X.]

([X.]) war Verfügungsbere[X.]htigte des mit einem Wohnhaus bebauten, ehemals volkseigenen Grundstü[X.]ks [X.] in [X.] . Die Verwaltung des Grundstü[X.]ks erfolgte dur[X.]h die aus dem örtli[X.]hen [X.] hervorgegangene Klägerin, früher firmie-rend als "Gemeinnützige Wohn- und Baugesells[X.]haft P.

GmbH". Einzige Gesells[X.]hafterin der Klägerin ist die [X.]. 1 - 3 - 2 Auf Grund eines Investitionsvorrangverfahrens verkaufte die [X.] mit Notarvertrag vom 27. Januar 2000 das Grundstü[X.]k für 260.000 DM an die [X.]zeitli[X.]h auf die Beklagte [X.] GmbH. In § 12 Nr. 4 des Kaufvertrages heißt es: "Der Käufer erstattet der – GeWoBa [X.] mbH (Gemeinnützige Wohn- und Baugesells[X.]haft [X.]

mbH) die na[X.]hweisbar aufgewen-deten Kosten gemäß § 3 Abs. 3 Satz 4 [X.] (z.B. Umstellung auf Erdgas)." Gestützt hierauf verlangt die Klägerin die Erstattung für die Umstellung des Gebäudes auf Erdgas 1992/1993 aufgewendeter 20.010,99 • und 1991 bis 1993 entstandener Instandsetzungskosten von 22.408,50 •. Die Beklagte hat widerklagend Auskunft darüber verlangt, ob und in wel[X.]hem Maße die Klägerin ihre Aufwendungen steuerli[X.]h geltend gema[X.]ht und die Miete für die [X.] in dem Gebäude aufgrund ihrer Aufwendungen erhöht habe. 3 Das [X.] hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Der [X.] hat die Revision zugelassen, soweit die Beklagte die Abweisung der Klage erstrebt. 4 Ents[X.]heidungsgründe: [X.] Das Berufungsgeri[X.]ht bejaht den geltend gema[X.]hten Anspru[X.]h. Es legt § 12 Nr. 4 des Kaufvertrages als Vereinbarung eines Anspru[X.]h zugunsten der Klägerin gemäß § 328 BGB aus. Soweit die Beklagte erstmals im Berufungsver-fahren geltend ma[X.]he, die vereinbarte Regelung sei gemäß §§ 3, 9 [X.] un-wirksam, sei ihr Vorbringen na[X.]h § 531 Abs. 2 ZPO ausges[X.]hlossen. 5 - 4 - I[X.] 6 Das hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand. 7 1. Die Revision rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgeri[X.]ht den Vortrag der Beklagten zur Unwirksamkeit von § 12 Nr. 4 des Vertrages na[X.]h dem [X.] verfahrensfehlerhaft übergangen hat (§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Über den Wortlaut von § 531 Abs. 2 ZPO hinaus ist neuer unstreitiger Tatsa[X.]henvortrag in der Berufungsinstanz zu berü[X.]ksi[X.]htigen. Dies gilt au[X.]h, wenn dadur[X.]h eine Beweisaufnahme erforderli[X.]h wird ([X.] 161, 138, 141 ff.; [X.], [X.]. v. 13. Juli 2005, [X.], [X.], 1555, 1557; [X.]. v. 6. Dezember 2004, [X.], NJW-RR 2005, 437; Musielak/Ball, ZPO, 5. Aufl., § 531 [X.]. 16; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 26. Aufl., § 531 [X.]. 21), weil es dem Zwe[X.]k des Zivilprozesses zuwider läuft, auf der Grundlage eines von keiner [X.] vorgetragenen Sa[X.]hverhalts über Ansprü[X.]he zu ents[X.]heiden oder Re[X.]hte festzustellen ([X.] 161, 138, 143). 8 So verhält es si[X.]h hier. Die Beklagte hat im Berufungsverfahren vorge-tragen, die [X.] habe bei dem Verkauf ehemals volkseigener Grundstü[X.]ke die als § 12 Nr. 4 in den Kaufvertrag aufgenommene Klausel vorformuliert und mehrfa[X.]h verwendet. Das hat die Klägerin ni[X.]ht bestritten. Der Vortrag der [X.] rei[X.]ht zur Darstellung der tatsä[X.]hli[X.]hen Voraussetzungen der Verwen-dung der Klausel als Allgemeine Ges[X.]häftsbedingung im Sinne von § 1 Abs. 1 [X.] aus und war damit gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO von dem Berufungs-geri[X.]ht zu berü[X.]ksi[X.]htigen. 9 Daran ändert die Einlassung der Klägerin ni[X.]hts, die Klausel sei [X.] den Vertragsparteien ausgehandelt worden. Die Einlassung der Klägerin bedeutet die Behauptung eines Umstands, der die Anwendbarkeit des [X.] - 5 - Gesetzes auf den [X.] gemäß § 1 Abs. 2 [X.] aus-s[X.]hließt, ohne dass der Vortrag der Beklagten hierdur[X.]h in Abrede gestellt wird. Damit aber fehlt es an den von § 531 Abs. 2 ZPO na[X.]h der Auslegung der Be-stimmung dur[X.]h die Re[X.]htspre[X.]hung notwendigen Voraussetzungen für einen Auss[X.]hluss der Behauptung der Beklagten. 2. Der Verfahrensfehler ist ents[X.]heidungserhebli[X.]h. § 12 Nr. 4 des [X.] ist unwirksam, wenn es si[X.]h bei dieser Regelung ni[X.]ht um eine zwis[X.]hen den [X.]en im Sinne von § 1 Abs. 2 [X.] ausgehandelte Vertragsbedingung handelt. 11 a) Die Einbeziehung der Klausel in den Kaufvertrag s[X.]heitert zwar ni[X.]ht an § 3 [X.] (a.[X.] [X.] 2006, 43, 44). Der Revision ist insoweit zuzugeben, dass die Aufnahme der Klausel in die am Ende des [X.] unübli[X.]h sein mag. Die [X.] ist indessen Bestandteil eines von einem Notar verlesenen und beurkundeten, übersi[X.]htli[X.]hen und verständli[X.]hen Vertrages. Die Beurkundung und die na[X.]h §§ 13 Abs. 1, 17 Abs. 1 BeurkG gebotene Verlesung und Belehrung nehmen einer Klausel ni[X.]ht notwendig einen überras[X.]henden Charakter ([X.], [X.] 114, 338, 340; 75, 15, 20 f; [X.], [X.]. v. 24. Oktober 2000, [X.], NJW-RR 2001, 1420, 1422). Von dem hier maßgebli[X.]hen [X.] (kaufmänni-s[X.]he Immobilieninvestoren, die auf Grund von [X.] erwerben) ist jedo[X.]h erhöhte Aufmerksamkeit zu erwarten, zumal bei Kaufverträgen im Rahmen derartiger Verfahren [X.] ni[X.]ht unübli[X.]h sind (vgl. [X.], [X.]. v. 14. November 2003, [X.], NJW-RR 2004, 263; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 3 [X.]. 13 f., 54) und die Beklagte vor dem Abs[X.]hluss des [X.] mehrere Verträge mit entspre[X.]henden Regelungen ges[X.]hlossen hat. Das s[X.]hließt es aus, der Klausel einen Überrumpelungseffekt beizumessen (vgl. 12 - 6 - [X.], [X.] 109, 197, 201; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], aaO, § 3 [X.]. 13a). 13 b) § 12 Nr. 4 des Vertrages ist au[X.]h ni[X.]ht wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam, weil dur[X.]h die Bestimmung Zahlungsver-pfli[X.]htungen begründet werden sollen, ohne einen Betrag oder eine Obergrenze zu nennen. Die Klausel gibt mit dem Bezug auf § 3 Abs. 3 Satz 4 [X.] einen konkreten, überprüfbaren Berei[X.]h der mögli[X.]hen Kosten an und ma[X.]ht dur[X.]h das Beispiel ("Umstellung auf Erdgas") den Regelungsgegenstand ans[X.]hauli[X.]h. Damit genügt sie bei der vorliegend allein in Betra[X.]ht kommenden Verwendung im kaufmännis[X.]hen Ges[X.]häftsverkehr mit Immobilieninvestoren dem Transpa-renzgebot (vgl. [X.] 124, 351, 361; 140, 241, 247). Die [X.] war au[X.]h ni[X.]ht gehalten, die Höhe der na[X.]h § 12 Nr. 4 des Vertrages zu erstattenden Aufwen-dungen in den Vertragsverhandlungen von si[X.]h aus offen zu legen. Sie konnte erwarten, dass die [X.] als fa[X.]hkundige Investorin hierna[X.]h fragen würde, wenn sie den Betrag dieser Kosten für ihre Ents[X.]heidung, das [X.] zu erwerben, für erforderli[X.]h era[X.]htete. [X.]) § 12 Nr. 4 des Vertrages hat jedo[X.]h einen unangemessenen, na[X.]h [X.] und Glauben zu missbilligenden Inhalt. Der geltend gema[X.]hte Aufwen-dungsersatzanspru[X.]h kann aus diesem Grund gemäß § 9 [X.] ni[X.]ht wirksam im Wege Allgemeiner Ges[X.]häftsbedingungen zum Vertragsgegenstand ge-ma[X.]ht werden. 14 aa) Anders als formularmäßige Na[X.]hbewertungsvereinbarungen in [X.] der früheren [X.]handanstalt (vgl. dazu [X.], [X.] 146, 331; [X.]. v. 22. Februar 2002, [X.], [X.], 1970) ist die vorliegende [X.] ni[X.]ht dur[X.]h § 8 [X.] als Preisvereinbarung einer Inhaltskontrolle entzogen. In den [X.] wurde wegen des [X.] eines funktionsfähigen Grundstü[X.]ksmarkts im Zeitpunkt des [X.] - s[X.]hlusses eine Erhöhung des zunä[X.]hst vereinbarten Kaufpreises auf der Grundlage einer Na[X.]hbewertung vereinbart. Im Unters[X.]hied dazu haben die Vertragsparteien hier [X.] ähnli[X.]h wie bei [X.] betreffend § 16 Abs. 1 Satz 3 InVorG oder § 8 Abs. 4 VZOG (vgl. dazu [X.], [X.]. v. 14. No-vember 2003, [X.], NJW-RR 2004, 263, 264; [X.]. v. 7. Juli 2006, [X.], [X.] 2006, 267) [X.] den Kaufpreis fest vereinbart und die Verpfli[X.]htung des Erwerbers vorgesehen, zusätzli[X.]h zur Zahlung des Kaufpreises die in § 12 Nr. 4 des Vertrages bezei[X.]hneten Aufwendungen zu erstatten. Dies ist keine unmittelbare Entgeltvereinbarung, die na[X.]h § 8 [X.] der Inhaltskontrolle ent-zogen wäre. [X.]) Na[X.]h § 9 [X.] sind Bestimmungen in Allgemeinen Ges[X.]häftsbe-dingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von [X.] und Glauben unangemessen bena[X.]hteiligen. Eine un-angemessene Bena[X.]hteiligung liegt na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung vor, wenn der Verwender der Klausel missbräu[X.]hli[X.]h eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners dur[X.]hzusetzen versu[X.]ht, ohne die Interessen des Vertrags-partners angemessen zu berü[X.]ksi[X.]htigen (vgl. [X.] 140, 25, 28; [X.], [X.]. v. 3. April 1998, [X.], NJW 1998, 2600, 2601; [X.] in [X.]/ [X.]/[X.], aaO, § 9 [X.]. 70). So verhält es si[X.]h hier. 16 Der Vertrag sieht einen festen Kaufpreis vor, auf den si[X.]h die Vertrags-parteien auf Grund eines Sa[X.]hverständigenguta[X.]htens über den Verkehrswert des Grundstü[X.]ks geeinigt haben. Die zum Zeitpunkt der Erstellung des Guta[X.]h-tens und der Einigung auf den Kaufpreis bereits mehrere Jahre zurü[X.]kliegen-den Maßnahmen, deren Kosten die Klägerin vorliegend verlangt, haben bei der Ermittlung des Verkehrswertes Berü[X.]ksi[X.]htigung gefunden. Denno[X.]h sieht § 12 Nr. 4 des Vertrages eine Verpfli[X.]htung des Erwerbers zum Ersatz vor. Die Klausel begünstigt damit einseitig die Klägerin, die das Grundstü[X.]k für die [X.] - 8 - käuferin verwaltet hat, und nimmt auf die Interessen des Käufers keine Rü[X.]k-si[X.]ht. Zusätzli[X.]h zu dem Kaufpreis in Höhe des Verkehrswerts soll der Käufer Aufwendungen erstatten, deren Wert - soweit er den Verkehrswert des [X.]s erhöht hat - in dem Kaufpreis bereits enthalten ist. Dies würde im [X.] Fall dazu führen, dass die Beklagte neben dem Kaufpreis in Höhe des Verkehrswerts des Grundstü[X.]ks von 260.000 DM weitere 42.419,49 • zu zahlen hätte, was - wirts[X.]haftli[X.]h - einer Preiserhöhung um rund ein Drittel glei[X.]hkäme. Ein na[X.]hvollziehbarer Grund für diese Gestaltung ist ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h (vgl. LG Potsdam [X.] 2006, 43, 44). Darüber hinaus wei[X.]ht § 12 Nr. 4 des [X.] ab, na[X.]h der der Bere[X.]htigte - und ni[X.]ht der Erwerber eines zurü[X.]k-zuübertragenden Grundstü[X.]ks - im Investitionsvorrangverfahren die von der Klausel erfassten Aufwendungen zu tragen hat, und stellt damit den [X.] in unangemessener Weise besser, als er na[X.]h der gesetzli-[X.]hen Regelung des Ersatzes von Aufwendungen auf zurü[X.]kzuübertragende Vermögenswerte steht. 18 (1) Na[X.]h § 3 Abs. 3 Satz 4 [X.] sind bei der Naturalrestitution die dem Verfügungsbere[X.]htigten gemäß § 3 Abs. 3 [X.] erlaubten Aufwendungen von dem Bere[X.]htigten zu erstatten ([X.] 150, 237, 241; 136, 57, 63 f.). Damit soll errei[X.]ht werden, dass der Verfügungsbere[X.]htigte ni[X.]ht mit Bli[X.]k auf eine mögli[X.]herweise unzurei[X.]hende Amortisation seiner Aufwendungen von [X.] absieht. Aufwendungen, die in dem Zeitraum [X.] dem [X.] und der Rü[X.]kübertragung notwendig werden, hätte bei sofortiger Ents[X.]heidung über den [X.] der Bere[X.]htigte zu tragen. Daran soll der mit dem Restitutionsverfahren verbundene Zeitablauf ni[X.]hts ändern, da anderenfalls der Bere[X.]htigte aus einer späteren Rü[X.]kübertra-gung einen ni[X.]ht gere[X.]htfertigten Vorteil zöge ([X.] 136, 57, 61; [X.]/ 19 - 9 - [X.]/Tank in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], Stand März 2006, § 3 [X.]. 306). 20 (2) Dieser Grundsatz gilt au[X.]h, wenn dem Bere[X.]htigten statt der Rü[X.]k-übertragung aufgrund eines Investitionsvorrangverfahrens der von dem [X.] für ein entzogenes Grundstü[X.]k erlangte Kaufpreis oder der Wert des Grundstü[X.]ks zu erstatten ist. (a) Na[X.]h § 16 Abs. 1 InVorG tritt der von dem Verfügungsbere[X.]htigten für ein zurü[X.]kzuübertragendes Grundstü[X.]k erzielte Erlös oder, wenn dieser hinter dem Verkehrswert zurü[X.]kbleibt, der Verkehrswert an die Stelle des [X.]s, das wegen der investiven Veräußerung ni[X.]ht mehr [X.] werden kann (§ 11 Abs. 2 Satz 1 InVorG). Der Bere[X.]htigte soll dur[X.]h § 16 Abs. 1 InVorG ni[X.]ht besser oder s[X.]hle[X.]hter, sondern wirts[X.]haftli[X.]h so gestellt werden, als würde ihm das Grundstü[X.]k [X.] ([X.], [X.] 142, 221, 224 f.; [X.]. v. 25. Juli 2003, [X.], [X.], 390, 391; [X.]/ [X.], Offene Vermögensfragen, Stand März 2006, § 16 InVorG [X.]. 1, 20 f.; v. [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/Bezzenberger, Vermögen in der [X.], Stand November 2004, § 16 InVorG [X.]. 27; [X.] in [X.]/[X.]/Lo[X.]hen, InVorG, Stand Dezember 1998, § 16 [X.]. 4, 13, 18). 21 (b) Der Bere[X.]htigte stünde indessen bei einer investiven Veräußerung besser, wenn er den Erlös bzw. den Verkehrswert anstelle des restitutionsbe-lasteten Grundstü[X.]ks erhielte, ohne dem Verfügungsbere[X.]htigten diejenigen Aufwendungen erstatten zu müssen, die er bei einer Naturalrestitution zu [X.] hätte. Es ist deshalb anerkannt, dass der Wertausglei[X.]h na[X.]h § 7 [X.] auf den Betrag anzure[X.]hnen ist, der dem Bere[X.]htigten na[X.]h § 16 Abs. 1 InVorG zusteht ([X.]/[X.], aaO, § 16 InVorG [X.]. 20 f., 32 ff.; v. [X.]/ [X.], aaO, § 16 InVorG [X.]. 27 f.; [X.] in [X.]/[X.]/Lo[X.]hen, aaO, § 16 [X.]. 13, 18; [X.] in [X.] Vermögen und Investitionen in 22 - 10 - der ehemaligen [X.], Stand April 2006, § 16 InVorG [X.]. 41, 52, 63). Für den Aufwendungsersatzanspru[X.]h des Verfügungsbere[X.]htigten na[X.]h § 3 Abs. 3 Satz 4 [X.] gilt ni[X.]hts anderes. Au[X.]h wegen sol[X.]her Aufwendungen hat der Bere[X.]htigte im Falle der Naturalrestitution Zahlung an den [X.] zu leisten. Na[X.]h Sinn und Zwe[X.]k von § 16 Abs. 1 InVorG sind die Kosten derartiger Aufwendungen daher auf den Anspru[X.]h aus § 16 Abs. 1 InVorG an-zure[X.]hnen. Nur so kann eine wirts[X.]haftli[X.]he Besserstellung des Bere[X.]htigten im Falle einer investiven Veräußerung gegenüber einer Naturalrestitution verhin-dert werden (s. s[X.]hon [X.], [X.]. v. 25. Juli 2003, [X.], [X.], 390, 392). ([X.]) § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InVorG steht dem ni[X.]ht entgegen. Dur[X.]h diese Regelung soll der Verfügungsbere[X.]htigte von der [X.] des § 3 Abs. 3 bis 5 [X.] befreit werden. Das ist für die Frage des Ersatzes erlaubter Aufwendungen ohne Belang (vgl. Zenne[X.]k in [X.]/[X.]/Bezzenberger, aaO, § 2 [X.]. 2). 23 (3) Der in § 12 Nr. 4 des Vertrages vorgesehene Anspru[X.]h führt [X.] zu einer unangemessenen Besserstellung des Verfügungsbere[X.]htig-ten. Ihm soll wegen seiner Aufwendungen ein weiterer Anspru[X.]h gegen einen zusätzli[X.]hen S[X.]huldner, den Käufer des zurü[X.]kzuübertragenden Grundstü[X.]ks, vers[X.]hafft werden. Dies bena[X.]hteiligt den Käufer, der den Wert der [X.] bereits über den Kaufpreis vergütet hat, entgegen den Geboten von [X.] und Glauben und kann daher ni[X.]ht dur[X.]h die Einbeziehung Allgemeiner Ge-s[X.]häftsbedingungen zum Inhalt eines Vertrages gema[X.]ht werden. 24 (4) Aus dem Umstand, dass Gläubigerin des Anspru[X.]hs na[X.]h § 12 Nr. 4 des Vertrages ni[X.]ht die [X.] als Verfügungsbere[X.]htigte, sondern die Klägerin sein soll, ergibt si[X.]h ni[X.]hts anderes. Der Verfügungsbere[X.]htigte kann ni[X.]ht des-halb besser stehen, weil er ein Grundstü[X.]k ni[X.]ht selbst verwaltet, sondern die 25 - 11 - Verwaltung einer juristis[X.]hen Person überlässt, deren Anteile er hält und die er dur[X.]h Vereinbarung eines Aufwendungsersatzanspru[X.]hes im Wege des [X.] zugunsten Dritter begünstigen will (vgl. [X.]/[X.]/Tank in [X.]/ [X.]/[X.]/[X.], aaO, § 3 [X.]. 227; [X.] in [X.] Vermögen und Investitionen in der ehemaligen [X.], Stand April 2006, § 3 [X.] [X.]. 323). Im Ergebnis ändert si[X.]h die wirts[X.]haftli[X.]he Situation hierdur[X.]h weder für den Käufer no[X.]h für den Verfügungsbere[X.]htigten derart, dass entgegen den vorstehenden Erwägungen dur[X.]h Allgemeine Ge-s[X.]häftsbedingungen ein zusätzli[X.]her Anspru[X.]h auf Erstattung von [X.] gegen einen weiteren S[X.]huldner begründet werden könnte. II[X.] Das angefo[X.]htene [X.]eil hat daher keinen Bestand, soweit über den gel-tend gema[X.]hten Zahlungsanspru[X.]h zugunsten der Klägerin erkannt worden ist. Die Sa[X.]he ist insoweit zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung an das Beru-fungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen, damit es die fehlenden Feststellungen zur 26 - 12 - Frage des Zustandekommens von § 12 Nr. 4 des Vertrages im Hinbli[X.]k auf § 1 Abs. 2 [X.] na[X.]hholen kann (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). [X.] Vorinstanzen: LG [X.], Ents[X.]heidung vom 29.06.2004 - 35 O 150/03 - KG [X.], Ents[X.]heidung vom [X.]/04 -