Bundesgerichtshof, Beschluss vom 26.05.2020, Az. 5 StR 55/20

Das [X.] hat die Angeklagten des Diebstahls in drei Fällen sowie des versuchten Diebstahls schuldig gesprochen. Den Angeklagten [X.]hat es unter Einbeziehung von Strafen aus zwei früheren Verurteilungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten und den Angeklagten [X.]zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Daneben hat das [X.] Entscheidungen über die Anrechnung von Auslieferungshaft und eine Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen getroffen. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren jeweils auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revisionen. Das Rechtsmittel des Angeklagten [X.]  hat den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist es ebenso wie die Revision des Angeklagten [X.]unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Nach den Feststellungen des [X.]s zu Fall II.1 der Urteilsgründe schlugen die Angeklagten in der Nacht zum 12. Februar 2018 mit einem Hammer auf eine Scheibe des verglasten Verkaufsraums einer geschlossenen Tankstelle ein, um daraus Stehlenswertes zu entwenden. Da die Scheibe aus Sicherheitsglas bestand, schafften sie es nicht, eine Öffnung für einen Einstieg in das Gebäude herzustellen. Nachdem eine Alarmanlage ausgelöst worden war, gaben sie ihr Vorhaben auf.

2. Im Fall [X.] schlugen sie in der Nacht zum 27. Februar 2018 die Eingangstür zu dem Ladengeschäft eines Mobilfunkanbieters ein, um dort hochwertige Mobiltelefone zu entwenden. Im Inneren des Ladens mussten sie jedoch feststellen, dass lediglich nicht funktionsfähige Geräteattrappen ausgestellt waren. Nachdem sie vergeblich versucht hatten, in einen mit einem Schloss gesicherten Nebenraum einzudringen, nahm der Angeklagte [X.]beim Verlassen des Geschäfts noch eine der Geräteattrappen im Wert von einem Euro mit, um sie für sich zu behalten.

Während die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten [X.] ergeben hat, ist das Rechtsmittel des Angeklagten [X.]teilweise erfolgreich.

1. Rechtsfehlerfrei hat das [X.] im Fall 1 eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen versuchten gemeinschaftlichen (Einbruchs-)Diebstahls nach § 242 Abs. 1, § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB angenommen. Für den [X.] beim Diebstahl reicht regelmäßig ein Angriff auf einen gewahrsamssichernden Schutzmechanismus aus, wenn sich für den Fall von dessen Überwindung der Täter nach seinem [X.] ohne tatbestandsfremde Zwischenschritte, zeitliche Zäsur oder weitere eigenständige Willensbildung einen ungehinderten Zugriff auf die erwartete Beute vorstellt (vgl. [X.], Beschluss vom 28. April - 5 StR 15/20 mwN unter Aufgabe früherer abweichender Rechtsauffassung; siehe auch [X.], Beschluss vom 14. Januar 2020 - 4 StR 397/19). Nach diesem Maßstab haben die Angeklagten im Sinne von § 22 StGB bereits unmittelbar zur Wegnahme der im Verkaufsraum erwarteten Beute angesetzt. Die Angeklagten hätten nach den Feststellungen unmittelbar nach Eröffnung eines [X.] ungehindert auf die nicht weiter gesicherten Zigaretten zugreifen können, wie es wenige Tage später beim Einbruch in denselben Verkaufsraum im Fall II.2 der Urteilsgründe auch gelang.

2. Demgegenüber hält im Fall 3 die Verurteilung des Angeklagten [X.]wegen vollendeten gemeinschaftlichen Diebstahls nach § 242Abs. 1, § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB rechtlicher Prüfung nicht stand.

a) Insoweit belegen die Feststellungen, nach denen der gemeinsame [X.] der Angeklagten auf die Erlangung hochwertiger funktionierender Mobiltelefone gerichtet war, keine Vollendung der Tat in Bezug auf den Angeklagten [X.].

Zwar verkennt das [X.] im rechtlichen Ausgangspunkt nicht, dass jeder Mittäter für das Handeln des anderen nur im Rahmen seines Vorsatzes haftet, also für den Erfolg nur insoweit verantwortlich ist, als sein Wille reicht ([X.], Urteile vom 25. Juli 1989 - 1 [X.], [X.]St 36, 231, 234; vom 9. Juli 2002 - 1 [X.], [X.], 597; vom15. September 2004 - 2 [X.], [X.]R StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 32). Es sieht auch, dass hier allein „die Mitnahme eines werthaltigen Gegenstands aus dem aufgebrochenen Verkaufsraum durch einen Mittäter vom Vorsatz auch des anderen Mittäters umfasst“ war ([X.]). Danach konnte dem Angeklagten [X.]die Wegnahme der geringwertigen Telefonattrappe durch den Angeklagten [X.]nicht mittäterschaftlich gemäß § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden. Denn sie war vom gemeinsamen [X.] nicht gedeckt und mit ihr war nach den Umständen des Falles auch nicht zu rechnen. Der Angeklagte [X.]  hat im Fall 3 mithin lediglich einen versuchten Diebstahl begangen.

b) Da weitergehende Feststellungen nicht zu erwarten sind, ändert der [X.] den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der insoweit geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hiergegen hätte verteidigen können.

c) Die Verringerung des Schuldumfangs im Fall 3 führt zur Aufhebung der hierfür erkannten Einzelstrafe, weil der [X.] nicht ausschließen kann, dass das [X.] bei zutreffender rechtlicher Würdigung eine niedrigere Strafe verhängt hätte.

d) Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, weil diese vom vorliegenden Wertungsfehler nicht betroffen sind (vgl. § 353 Abs. 2 StPO).

3. Schon die Aufhebung des Strafausspruchs im Fall 3 zieht die Aufhebung der gegen den Angeklagten [X.]erkannten Gesamtstrafe nach sich. Zudem weist die Bildung der Gesamtstrafe noch anderweitig einen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Der [X.] hat in seiner Antragsschrift hierzu zutreffend ausgeführt: