Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.11.2002, Az. III ZR 87/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/02Verkündet am:14. November 2002F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:[X.]:ja [X.] § 662; [X.] § 19 Abs. 1, § 19a Abs. 1 Satz 1a)Zur Haftung des Angestellten des [X.], wenn von einer [X.] von den Vertragsparteien erteilten [X.] Gebrauch gemacht wird.b)Die Haftung des Angestellten stellt für den [X.] keine ander-weitige Ersatzmöglichkeit im Sinne des §19 Abs. 1 Satz 2 [X.] dar.[X.], Urteil vom 14. November 2002 - [X.]/02 -[X.] [X.] LG Aurich- 2 -Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 14. November 2002 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], Dr. [X.] und Galkefür Recht erkannt:Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des [X.] des[X.]s [X.] vom 26. November 2001 aufgeho-ben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestandAm 30. September 1999 verkauften die klagenden Eheleute eine in ih-rem Eigentum stehende Grundstücksteilfläche an ihre Schwiegertochter [X.] von 50.000 DM. Der Kaufvertrag wurde von dem Notar V. beurkundet, beidem die Beklagte als Bürovorsteherin tätig ist.Nach § 5 des Vertrags sollte die Auflassung nach Vorliegen der Ab-schreibungsunterlagen des Katasteramtes und Zahlung des Kaufpreises erfol-- 3 -gen. In der Vertragsurkunde erteilten die Vertragsparteien der [X.] undeiner weiteren [X.]n unter Befreiung von den [X.] § 181 [X.] [X.]. Darüber hinaus bevollmächtigten sie diebeiden Angestellten, alle zur Durchführung des Kaufvertrags etwa noch [X.] werdenden Erklärungen für die Beteiligten allen Behörden gegenüberabzugeben und Anträge jeder Art zu stellen und zurückzunehmen.Obwohl der Kaufpreis nicht bezahlt war, beurkundete der Notar V. am1. Dezember 1999 die von der [X.] unter Bezugnahme auf die im Kauf-vertrag erteilte Vollmacht abgegebene [X.].Am 23. Dezember 1999 bewilligte und beantragte die Käuferin zugun-sten der [X.] die Eintragung zweier Briefgrundschulden über 50.000 [X.] 25.000 DM. Die Grundschulden wurden zugleich mit der [X.] am 11. Januar 2000 in das Grundbuch eingetragen.Die Kläger nahmen zunächst den Notar V. vor dem [X.] [X.] von Schadensersatz in Anspruch. Die Klage wurde abgewiesen, [X.] Auffassung des [X.]s der gegen die Erwerberin gerichtete [X.] auf Zahlung des Kaufpreises eine anderweitige Ersatzmöglichkeit imSinne des § 19 Abs. 1 Satz 2 [X.] darstellte.Nunmehr nehmen die Kläger die Beklagte auf Zahlung von [X.] in Anspruch. [X.] und [X.] haben die Klage [X.]. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr [X.] 4 -EntscheidungsgründeDie Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.[X.] eine Vertragspartei zur Durchführung eines [X.] einem [X.], so liegt der Vollmachterteilung,wenn der Bevollmächtigte - wie hier - unentgeltlich tätig werden soll, regelmä-ßig ein Auftrag (§ 662 [X.]) zugrunde. Die Begründung einer "Vollmacht ohneInnenverhältnis" (sog. isolierte Vollmacht) ist zwar möglich (vgl. [X.], [X.] 9. März 1990 - [X.] - NJW 1990, 1721, 1722), aber unüblich([X.]/Schilken, [X.], 13. Bearb., § 167 Rn. 2). Von einem bloßen Gefäl-ligkeitsverhältnis kann angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung eines [X.] und der erheblichen Schadensfolgen, die - für den [X.] erkennbar - bei einem fehlerhaften Gebrauch der Vollmacht eintre-ten können, nicht ausgegangen werden (vgl. [X.]Z 21, 102, 107).Demzufolge kommt bei einem abredewidrigen Gebrauch der Vollmachteine Haftung des Bevollmächtigten aus positiver Vertragsverletzung des [X.] in Betracht. Diese Vertrags- und Haftungslage stellt sich auch dann nichtgrundsätzlich anders dar, wenn es sich bei dem Bevollmächtigten - wie hier -um einen Angestellten des [X.] handelt.- 5 -1.Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung steht die [X.] unmittelbaren privatrechtlichen Auftragsverhältnisses zwischen der [X.] und dem [X.]n nicht in Widerspruch zu der Funkti-on des [X.].Bei Ausübung der [X.] einschließlich der der [X.] und Beratungstätigkeit und der der [X.] handelt [X.] ausschließlich als Träger eines öffentlichen Amtes. Die Rechtsuchendentreten ihm nicht als Vertragspartner, sondern in einem öffentlich-rechtlichenVerhältnis als Verfahrensbeteiligte gegenüber. Die im Zusammenhang mit ei-nem [X.] stehenden Rechte und Pflichten treffen grundsätzlichden Notar allein. Die hoheitliche Funktion des Notars als unabhängiger [X.] und seine Verpflichtung zur persönlichen, selbständigen Amtsausübunghaben zur Folge, daß die [X.]n bei Erledigung der ihnen über-tragenen Arbeiten im allgemeinen weder (öffentlich-rechtliche) Amts- noch(privatrechtliche) Vertragspflichten gegenüber den an einem Urkundsgeschäftbeteiligten Personen haben ([X.], [X.], 2. Aufl.,Rn. 154). Dies gilt unabhängig davon, ob und inwieweit der Notar bei [X.] originären Amtspflichten zu seiner Arbeitserleichterung ausnahmsweiseseine Angestellten heranziehen darf und ob und inwieweit er sich im Rahmenseiner Haftung nach § 19 Abs. 1 [X.] das Verschulden dieser Personen ent-sprechend dem Grundgedanken des § 278 [X.] wie eigenes Verschulden zu-rechnen lassen muß (vgl. hierzu [X.]Z 131, 200, 205 ff).Die in der Natur der notariellen Amtstätigkeit liegenden Gründe, die derAnnahme besonderer Rechtsbeziehungen zwischen einem [X.]- 6 -und einem Angestellten des Notars entgegenstehen, kommen jedoch [X.] zum Tragen, wenn es - wie hier - um die dem [X.] nachfolgendeAuflassung des verkauften Grundbesitzes geht. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BeurkGist die Beurkundung von Willenserklärungen unwirksam, wenn der Notar selbstan der Beurkundung beteiligt ist. Dem Notar ist es daher nicht möglich, [X.] des ihm als Amtsträger anvertrauten Vollzugs des [X.] die Auflassung im Namen der Vertragschließenden selbst zu er-klären. Wird nun zur Vermeidung der [X.] des § 6 BeurkG ei-nem [X.]n [X.] erteilt, so tritt dieser, wenn [X.] dieser Vollmacht Gebrauch machen und die Auflassung erklären will, dem[X.] als Verfahrensbeteiligter mit einem (weiteren) [X.]entgegen. Insofern stellt sich die Rechtslage beurkundungsrechtlich nicht we-sentlich anders dar als in den Fällen, in denen die Vertragsparteien selbst odersonstige für sie handelnde Vertreter den Notar um die Beurkundung der [X.] ersuchen.Da mithin der Gebrauch der Vollmacht außerhalb des notariellen Tätig-keitsbereichs liegt, besteht kein Grund, die Begründung besonderer privat-rechtlicher Rechtsbeziehungen zwischen der Vollmacht erteilenden Vertrags-partei und dem bevollmächtigten Büroangestellten für unvereinbar mit [X.] des Notars und dem dieser Tätigkeit zugrundeliegenden öffent-lich-rechtlichen Verhältnis der Vertragsparteien zu dem [X.] zu er-achten.2.Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem [X.] an-genommen, daß die Kläger bei Abschluß des notariellen Kaufvertrags dendarin namentlich aufgeführten [X.]n konkludent das Angebot- 7 -zum Abschluß eines Auftrags gemacht haben, das die Beklagte spätestens [X.] der Auflassung angenommen hat. Dies läßt keinen Rechtsfehler er-kennen (vgl. § 151 [X.]). Weiter hat das Berufungsgericht gemeint, daß zwi-schen den klagenden Grundstücksverkäufern und den [X.]nstillschweigend ein Haftungsausschluß vereinbart worden sei; zumindest sei [X.] der ergänzenden Vertragsauslegung von einem derartigen Haftungs-ausschluß auszugehen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Für die Urkunds-beteiligten habe bei der Erteilung der Vollmacht nicht die Person der [X.] oder ein zu diesen Personen bestehendes Vertrauensverhältnis [X.] gestanden; maßgeblich sei vielmehr die Überlegung gewesen,daß jemand zur Verfügung stehe, der im Rahmen der weiteren Abwicklung desnotariellen Grundstückskaufvertrags "unter Federführung des Notars" für sieauftreten könne. Die Beteiligten des Auftragsverhältnisses seien ferner davonausgegangen, daß dann, wenn der notarielle Kaufvertrag fehlerhaft abgewik-kelt werde und den Kaufvertragsparteien hieraus ein Schaden entstehe, der[X.] zu haften habe. Es habe kein Anlaß bestanden, daneben [X.] für eine Haftung der bevollmächtigten [X.]n zuschaffen.Dem ist nicht zu folgen.a) Dem Parteivorbringen und den vom Berufungsgericht getroffenenFeststellungen läßt sich kein Anhalt dafür entnehmen, daß die Parteien beiErteilung der [X.] die Frage der Haftung bedacht haben. Ineinem solchen Falle ist für die Annahme eines stillschweigend vereinbartenHaftungsverzichts kein Raum. Auch im Wege der ergänzenden Vertragsausle-gung auf der Grundlage des § 242 [X.] kann eine Haftungsbeschränkung nur- 8 -ausnahmsweise bejaht werden. Voraussetzung hierfür ist, daß der Geschädigtesich dem ausdrücklichen Ansinnen einer solchen Haftungsfreistellungsverein-barung billigerweise nicht hätte versagen können. In diesem [X.] die versicherungsrechtlichen Gegebenheiten von wesentlicher Bedeutung.Das Bestehen eines Haftpflichtversicherungsschutzes für den [X.] regelmäßig gegen eine Haftungsbeschränkung (vgl. [X.], Urteile vom18. Dezember 1979 - [X.] - NJW 1980, 1681, 1682 f.; vom 13. Juli1993 - VI ZR 278/92 - NJW 1993, 3067, 3068 m.w.N.). Insoweit gilt vorliegend:[X.]) Es spricht vieles dafür, daß für die Auswahl der zu [X.] Personen deren berufliche Stellung als [X.] und das [X.] ergebende [X.] zu dem - auch und gerade mit der Vertrags-abwicklung und -durchführung "federführend" betrauten - [X.] aus-schlaggebend war. Ist aber ein Arbeitnehmer gerade mit Blick auf sein [X.] Arbeitsverhältnis bereit, mit einem Dritten besondere vertragliche [X.] zu treffen, so ist es nach allgemeinen Grundsätzen in erster Linie [X.], seinem Arbeitnehmer die daraus entstehenden [X.] abzunehmen. Dagegen ist der Umstand, daß der Vertragspartner des [X.] um diese Zusammenhänge weiß oder sie zumindest erkennenkann, für sich allein kein ausreichender Sachgrund dafür, ihn nach [X.] als verpflichtet anzusehen, bei einem vertragswidrigen Verhalten aufdie Schadensersatzansprüche zu verzichten, die das Gesetz für diesen Fallbereithält (vgl. [X.]Z 108, 305, 315 ff.).bb) Nach § 19 a Abs. 1 Satz 1 [X.] ist der Notar verpflichtet, eine Be-rufshaftpflichtversicherung zu unterhalten zur Deckung der [X.] Vermögensschäden, die sich aus seiner Berufstätigkeit und der Tätigkeit- 9 -von Personen ergeben, für die er haftet. Inwieweit aufgrund der Risikobe-schreibung in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die [X.] (abgedruckt in [X.] 1995, 721ff.) das "[X.]" für [X.] vollständig abgesichertist (vgl. hierzu [X.] [X.]O Rn. 158; [X.], in: [X.]/[X.]/[X.][X.], 4. Aufl., § 19 a Rn. 20 unter Hinweis auf die Auffassung der Bundes-notarkammer, wonach jedenfalls die Haftung nach § 179 [X.] mitversichert ist,[X.] 1998, 513, 522), kann dahinstehen. Jedenfalls bestätigen die [X.] § 19 a Abs. 1 Satz 1 [X.] und die Versicherungsbedingungen für [X.] den Befund, daß die mit der Erteilung einer [X.] undVollzugsvollmacht an [X.] verbundenen Risiken billigerweisenicht dem Notar und seinen Angestellten abgenommen und durch die Kon-struktion eines Haftungsverzichts dem Vollmachtgeber aufgebürdet [X.]) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts läßt sich auch nichtfeststellen, daß für eine Haftung des [X.]n neben der [X.] kein Bedürfnis besteht.Allerdings ist der Revisionserwiderung zuzugeben, daß der mit dem Ur-kundsvollzug betraute Notar kraft seines Amtes die Prüfung, ob die [X.] festgelegten Voraussetzungen für die Auflassung vorliegen, nicht sei-nem Personal überlassen darf (vgl. [X.], Urteil vom 10. November 1988- IX ZR 31/88 - NJW 1989, 586), und zwar selbst dann nicht, wenn [X.] [X.] oder Vollzugsvollmacht erteilt worden ist. Daher [X.], wenn - wie hier - von einer [X.] fehlerhaft Gebrauchgemacht worden ist, regelmäßig ein Notarverschulden vorliegen. Das bedeutet- 10 -indes nicht, daß die Haftung des [X.]n aus positiver Vertrags-verletzung völlig zu vernachlässigen ist. Sie kann etwa dann bedeutsam wer-den, wenn der Notar keinen hinreichenden Versicherungsschutz hat und selbstilliquide ist ([X.] [X.]O Rn. 158). Auch dann, wenn der [X.] vonseiner Vollmacht gegenüber einem anderen Notar Gebrauch macht (vgl. dender Entscheidung [X.] Celle [X.] 1973, 503, 504 zugrundeliegenden Sach-verhalt), besteht die Gefahr einer Haftungslücke, sofern man die Haftung desbevollmächtigten [X.]n für vertraglich abbedungen hält.3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts läßt sich einer mög-lichen Inanspruchnahme des von einer [X.] fehlerhaft Ge-brauch machenden [X.]n auch nicht entgegenhalten, auf dieseWeise würde die Subsidiarität der [X.] unterlaufen.Dem Berufungsgericht ist zuzugeben, daß die Haftung eines Notariats-angestellten aus positiver Vertragsverletzung des der [X.]zugrundeliegenden Auftrags mittelbar zu einer Erweiterung der [X.]führen kann.a) Nach § 19 Abs. 1 Satz 2 [X.] kann ein amtspflichtwidrig handeln[X.], dem lediglich Fahrlässigkeit zur Last fällt, nur dann auf [X.] Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere WeiseErsatz zu erlangen vermag. Als anderweitige Ersatzmöglichkeit kommen auchAnsprüche gegen den Vertragspartner oder solche Personen in Betracht, dieals Vertreter des Geschädigten aufgetreten sind und ihrem Vollmachtgebernach Auftrags- oder Dienstvertragsrecht haften (Schippel/[X.], [X.],7. Aufl., § 19 Rn. 86, 88; [X.] [X.]O Rn. 190, 197). Im Anschluß daran wird in- 11 -der Literatur die Meinung vertreten, die Haftung des Vertreters stelle auchdann eine anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 2[X.] dar, wenn es sich bei dem Vertreter um einen Angestellten des Notarshandelt (so [X.] [X.]O § 19 Rn. 6; [X.] [X.]O Rn. 156, 158). Dieser [X.] ist nicht zu folgen. Aufgrund des in der Regelung über die Berufshaft-pflichtversicherung (§ 19 a Abs. 1 Satz 1 [X.]) mit berücksichtigten [X.], daß es wegen der bestehenden arbeitsvertraglichen [X.] bei einer derartigen Fallkonstellation letztlich Sache des Notars ist, für"[X.]" einzustehen, ist es allein sach- und interessengerecht, daß [X.] gleich den Notar in Anspruch nehmen kann, er also nicht die "bü-rointernen" Verantwortlichkeiten abklären und gegebenenfalls erst den [X.] die Auftragshaftung des Angestellten einschlagen muß mit der Folge, daßsich der [X.] seinerseits gezwungen sieht, seinen [X.] oder Regreßanspruch gegen den Notar geltend zu machen.b) Unabhängig von der Frage der primären [X.] kann der [X.] des Angestellten auf Freistellung von Schadensersatzansprüchen auspositiver Vertragsverletzung des Auftrags - die ihrerseits unbeschadet von [X.] sonstigen Ansprüchen des Auftraggebers gegen Dritte bestehen - dazuführen, daß der Notar auf diesem Wege für Schäden aufkommen muß, die erselbst als Anspruchsverpflichteter nach § 19 Abs. 1 [X.] wegen der [X.] seiner eigenen Haftung von sich weisen könnte.Diese mittelbare Haftungserweiterung ist jedoch weder systemwidrignoch belastet sie den Notar unbillig. Denn sie beruht allein darauf, daß [X.]iatsangestellte auf Veranlassung seines Arbeitgebers vertragliche Bin-dungen eingegangen ist, aufgrund derer er Willenserklärungen mit Wirkung für- 12 -und gegen seinen Vertragspartner abzugeben hat, die - wie die Auflassung desverkauften Grundbesitzes - außerhalb der notariellen Amtstätigkeit liegen.[X.] Berufungsurteil ist aufzuheben. Eine abschließende sachliche Ent-scheidung des Senats (§ 565 Abs. 3 ZPO a.F.) kommt nicht in Betracht.1. Das Berufungsgericht hat, von seinem Rechtsstandpunkt aus [X.], keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Beklagte ihre Pflichten [X.] der Kläger schuldhaft verletzt hat. Dies ist nachzuholen. Hierzu istzu bemerken:Das Bestehen selbständiger vertraglicher Beziehungen zwischen [X.] und dem [X.]n, die bei einem [X.] von der [X.] Grundlage von Schadensersatzan-sprüchen der geschädigten Vertragsparteien gegen den bevollmächtigten [X.] sein können, darf nicht den Blick darauf verstellen, daß es regelmä-ßig nach den Vorstellungen aller Beteiligten unbeschadet der Vollmachtsertei-lung vorrangig Sache des mit dem [X.] betrauten Notars ist zu [X.], ob die vertraglich festgelegten Voraussetzungen für die Auflassung [X.]. Die Abgabe der [X.], bei der der [X.]formal wie jeder andere Verfahrensbeteiligte mit einem [X.] anden Notar herantritt, soll unter der Anleitung oder, wie es das Berufungsgerichtformuliert hat, "unter der Federführung" des Notars erfolgen. Diese der Ertei-lung einer [X.] an [X.] regelmäßig zugrunde-- 13 -liegende Willensrichtung der Beteiligten ist von entscheidender Bedeutung beider Bestimmung der dem Bevollmächtigten bei Durchführung des [X.]. So ist er dann, wenn der Notar die [X.]voraussetzungen für gegeben erachtet, im allgemeinen nicht dazu verpflichtetnachzuprüfen, ob die Vorgehensweise des Notars in Einklang mit der [X.] Rechtslage steht. Aufgrund dessen wird es in vielen Fällen, in denen ein[X.]r von einer ihm erteilten [X.] objektiv feh-lerhaft Gebrauch macht, schon an einer (schuldhaften) Pflichtverletzung fehlen,so daß die "Außenhaftung" des Angestellten nur selten neben der Haftung [X.] nach § 19 Abs. 1 [X.] zum Tragen kommen wird.Trotz dieser wesentlichen Einschränkungen der "Angestelltenhaftung"kommt vorliegend ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte in [X.]:Die Revision verweist auf die in dem zwischen den Klägern und dem[X.] geführten Vorprozeß gemachte Zeugenaussage der [X.],wonach sie aufgrund der zahlreichen Vorsprachen des Klägers zu 1 den [X.] gewonnen habe, daß die Sache sehr eilig sei; wegen der verwandt-schaftlichen Beziehungen der Vertragsparteien habe es sich nach ihrem Gefühlohnehin um ein "In-Sich-Geschäft" gehandelt; darauf sei es wohl zurückzufüh-ren, daß sie hinsichtlich der Zahlung des Kaufpreises "offensichtlich nicht hin-reichend aufgepaßt" habe.Sollte die tatrichterliche Würdigung dieser Aussage und des weiterenParteivorbringens ergeben, daß die konkrete Entscheidung über das Ob undWie der [X.] die Beklagte getroffen hat, so ist es nur folge-- 14 -richtig, wenn sie bei Überschreitung der ihr vertraglich eingeräumten [X.] den geschädigten [X.] gegenüber selbst zu haften [X.] Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht gibt den [X.] Gelegenheit, ihren Klageantrag zu überdenken.Die Kläger verlangen von der [X.] Zahlung des Kaufpreises [X.] um Zug gegen die Abtretung ihrer Ansprüche gegen die [X.] dem notariellen Vertrag vom 30. September 1999. Die Erfüllung des [X.] können die Kläger indes von der [X.] keinesfalls verlangen.Diese hat die Kläger allenfalls wirtschaftlich so zu stellen, wie sie [X.] Verhalten der [X.] gestanden hätten. Da nach dem [X.] der Kläger die Käuferin zur Finanzierung des [X.] der Lage war und ist, war eine Realisierung der Kaufpreisforderung unab-hängig vom Verhalten der [X.] nicht zu erreichen. Der der [X.] zu-zurechnende Schaden der Kläger kann daher, wie sie im übrigen selbst vorge-tragen haben, nur darin bestehen, daß sie aufgrund des Fehlgebrauchs vonder [X.] ihr Eigentum verloren haben und wegen der einge-tragenen Grundschulden keine Aussicht mehr besteht, bei einem Vorgehennach § 326 Abs. 1 [X.] a.F. gegen die Käuferin ihr Eigentum lastenfrei zurück-zuerhalten.Inwieweit sich dieser, mit dem entgangenen Kaufpreis nicht [X.], ersatzfähige Schaden bereits jetzt beziffern läßt, bedarf näherer Prü-fung.- 15 -In diesem Zusammenhang wird sich das Berufungsgericht [X.] mit Blick auf § 254 [X.] mit dem Vorbringen der [X.] auseinander-zusetzen haben, die Kläger seien auf das Angebot der [X.] nicht [X.], auf eine Rückabwicklung des Kaufvertrags und eine Löschung - jeden- 16 -falls - der als dingliche Sicherheit für die Kreditierung der [X.] über 50.000 DM hinzuwirken.[X.]Streck[X.][X.]Galke