Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.12.2000, Az. I ZR 213/98

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 213/98Verkündet am:14. Dezember 2000FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z : [X.]: jaGüKG § 22 Abs. 2, § 23 Abs. 2 F: 10. März 1983 ([X.]); [X.] § 397Der Gläubiger eines aus einer Tarifunterschreitung resultierenden Bereiche-rungsanspruches war zur [X.] der Geltung des § 23 Abs. 2 Satz 1 [X.]gehindert, dem Schuldner die Forderung gemäß § 397 [X.] zu erlassen. [X.] des Tarifzwangs zum 1. Januar 1994 stehen die Regelungen in§ 22 Abs. 2, § 23 Abs. 2 [X.] der Wirksamkeit eines vereinbarten Forde-rungserlasses nach § 397 [X.] grundsätzlich nicht mehr entgegen.[X.], [X.]. v. 14. Dezember 2000 - I ZR 213/98 - [X.] LG [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 14. Dezember 2000 durch [X.] und [X.], Prof. [X.], Pokrant undDr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 2. Zivilsenats desHanseatischen Oberlandesgerichts in [X.] vom 23. Juli 1998aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Der Kläger ist Alleingesellschafter und Geschäftsführer der [X.] (im folgenden: R.-GmbH) in [X.], die in den Jahren 1991 [X.] im Auftrag der [X.] (im folgenden: S.-GmbH), eines Schwe-sterunternehmens der [X.], Transportaufträge durchgeführt hat.Hierbei kamen die R.-GmbH und die S.-GmbH überein, sich nicht an [X.] noch geltenden Tarife des [X.] zu halten. Sie vereinbar-ten vielmehr, daß die Beklagte der R.-GmbH Scheinrechnungen für die An-mietung von Lagerräumen ausstellen sollte, die von der R.-GmbH in den [X.] 1992 und 1993 auch mit insgesamt 197.175,-- DM beglichen wurden. [X.] vorliegenden Klage begehrt der Kläger aus abgetretenem Recht der R.-GmbH Rückzahlung dieser zur Verschleierung der untertariflichen Preisab-sprache gezahlten Beträge.Mit Schreiben vom 18. Februar 1994 bat der Kläger die Beklagte im [X.] der R.-GmbH um Aufklärung, was es mit dem [X.] auf sich habe.Es sei nicht bekannt, "an welchem Ort, zu welchem Zweck, für welche [X.] ...welches Lagerobjekt zu welchem Preis" angemietet worden sei. Weiter heißt [X.] dem Schreiben, es werde vorsorglich darauf aufmerksam gemacht, daß dergezahlte Betrag zurückgefordert werde, wenn sich herausstellen sollte, [X.] keine entsprechenden Gegenleistungen erbracht worden seien. [X.] März 1994 kam es dann zu einer Besprechung, an der außer dem [X.] der S.-GmbH und der [X.] sowie deren Rechtsanwalt [X.]teilnahmen. Verlauf und Ergebnis der geführten Gespräche sind streitig. [X.] die Beklagte behauptet hat, der Kläger habe im Verlaufe des Gesprächs- 4 -auf alle Rückforderungsansprüche "verzichtet", hat der Kläger den [X.] in Abrede gestellt.Mit Schreiben vom 23. März 1994 wandte sich die Beklagte an den Klä-ger als Geschäftsführer der [X.] In diesem Schreiben, auf das der Klägernicht geantwortet hat, heißt es u.a.:"Ihr Schreiben vom 18. Februar 1994 wurde auch bei Ihrem Be-such im Hause der S.-GmbH, [X.], am 21. März 1994 ange-sprochen. In diesem Gespräch erklärten Sie, daß Ihre [X.] dem oben erwähnten Schreiben erledigt [X.] Kläger, der seine Aktivlegitimation auf eine mit [X.] Juli 1994 mit der R.-GmbH abgeschlossene Vereinbarung stützt, hat [X.] vertreten, ihm stehe ein Rückforderungsanspruch aus ungerecht-fertigter Bereicherung zu. Entgegen der Behauptung der [X.] habe er inder Besprechung vom 21. März 1994 nicht auf die der R.-GmbH [X.], sondern allenfalls auf die im Schreiben vom 18. [X.] angesprochenen Auskunftsansprüche verzichtet. Im übrigen sei die [X.] in den Verhandlungen nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen, [X.] sie zum Abschluß eines rechtswirksamen [X.] nicht in der [X.] sei. Das Schweigen der R.-GmbH auf den Zugang des [X.] 23. März 1994 habe nicht die Rechtswirkungen eines Erlasses herbeifüh-ren können, da kein Vertrag abgeschlossen worden sei, dessen Bestätigungdas Schreiben hätte dienen können. Zudem weiche der Inhalt des Schreibensso weit vom Verhandlungsergebnis ab, daß der Absender vernünftigerweisenicht mehr mit dem Einverständnis des Empfängers habe rechnen [X.] 5 -Der Kläger hat zuletzt beantragt,die Beklagte zu verurteilen, an ihn 197.175,-- DM nebst Zinsen zuzahlen.Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat behauptet, der [X.] ihr gegenüber in der Besprechung am 21. März 1994 in [X.] aufRückforderungsansprüche "verzichtet". Diese Vereinbarung sei wirksam gewe-sen, da es den Parteien nach Aufhebung der §§ 22, 23 [X.] zum1. Januar 1994 freigestanden habe, auf an sich begründete [X.] der [X.] der Geltung des Tarifzwangs zu "verzichten".Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglosgeblieben.Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgtder Kläger sein Klagebegehren weiter.Entscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, dem Kläger [X.] deshalb kein Anspruch auf Rückerstattung der streitgegenständli-chen Rechnungsbeträge zu, weil er als Geschäftsführer der R.-GmbH wirksamauf eine Erstattung verzichtet habe. Hierzu hat es [X.] -Es könne offenbleiben, ob der Kläger anläßlich der Besprechung am21. März 1994 ausdrücklich auf Ansprüche gegenüber der [X.] verzichtethabe. Jedenfalls ergebe sich die Wirkung eines [X.] aus demSchweigen des [X.] auf das Schreiben vom 23. März 1994, das ein [X.] Bestätigungsschreiben darstelle. Die Wirkung eines Bestätigungs-schreibens entfalle nicht deshalb, weil der Bestätigende in seinem Schreibenzu weit vom Inhalt der getroffenen Vereinbarung abgewichen sei. Einen [X.] Sachverhalt habe der Kläger nicht unter Beweis gestellt. Vielmehr sei esdenkbar und möglich, daß der Kläger im Rahmen der Gespräche, in denenausdrücklich über die Angelegenheit der Scheinrechnungen gesprochen [X.] sei und in deren Verlauf der Kläger von der [X.] einen Scheck [X.] anderweitiger Abrechnungsdifferenzen erhalten habe, tatsächlichauf entsprechende Rückforderungsansprüche verzichtet habe, um weiter "[X.]" zu bleiben.Der Einwand des [X.], die Beklagte sei am 21. März 1994 nicht [X.] vertreten gewesen, sei unerheblich, da das maßgebliche Bestäti-gungsschreiben vom Geschäftsführer der [X.] und einem Prokuristenunterzeichnet worden sei.Schließlich stünden die Vorschriften der §§ 22, 23 [X.] derRechtswirksamkeit eines [X.] nicht entgegen. Aus dem Umstand, daßdas Tarifaufhebungsgesetz vom 13. August 1993 keine Rückwirkung entfalte,folge lediglich, daß tarifwidrige Absprachen keine nachträgliche Geltung er-langten. Demnach blieben die vor dem 1. Januar 1994 bereits [X.] bestehen. Jedoch seien die Vertragsparteien nichtgehindert gewesen, über diese Ansprüche zu disponieren. So sei es in [X.] anerkannt, daß die Parteien eines wegen Verstoßes gegen- 7 -ein gesetzliches Verbot ursprünglich unwirksamen Vertrags berechtigt seien,den Vertrag nach Aufhebung des gesetzlichen Verbots zu [X.] 8 -I[X.] Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen[X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß diestreitgegenständliche Forderung nicht bereits mit der Aufhebung des Tarif-zwangs durch das Tarifaufhebungsgesetz vom 13. August 1993 ([X.]l. [X.] ff.) erloschen [X.]) Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. [X.], [X.]. v. 12.10.1995- I ZR 118/94, [X.] 1996, 66 = [X.], 259, zum [X.];[X.]. v. 5.6.1997 - I ZR 27/95, [X.] 1997, 420, zum Güternahverkehr; vgl.auch [X.], [X.], 7. Aufl., Rdn. 232, 330) wirkt das Tarifaufhebungsgesetz nicht auf einen[X.]punkt vor seinem Inkrafttreten zurück. Es ist daher nicht geeignet, ur-sprünglich unwirksamen Preisabsprachen rückwirkend Rechtsgeltung zu [X.]. Dies folgt insbesondere aus dem allgemein anerkannten, in Art. 170EG[X.] enthaltenen Rechtsgrundsatz, wonach sich Inhalt und Wirkung einesSchuldverhältnisses nach der zum [X.]punkt seiner Entstehung geltendenRechtslage richten, soweit - wie im Streitfall - kein Dauerschuldverhältnis be-troffen ist ([X.]Z 10, 391, 394; 44, 192, 194; [X.]/[X.], [X.]. 1998,Art. 170 EG[X.] Rdn. 1).b) Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, daß die [X.] um die als [X.] deklarierten Zahlungen ungerechtfertigt berei-chert ist (§ 812 Abs. 1 Satz 1 [X.]), da die entsprechenden Zuwendungen eineUmgehung des bis zum 31. Dezember 1993 geltenden Tarifs im [X.] verschleiern sollten. Gemäß § 22 Abs. 2 Satz 2 [X.] waren [X.] Zuwendungen unzulässig und der Leistende verpflichtet, das ohne gültigen- 9 -Rechtsgrund Geleistete zurückzufordern (§ 23 Abs. 2 Satz 2 [X.]). [X.] Umstand, daß die Zuwendungen - wie im Streitfall geschehen - einer amBeförderungsvertrag nicht beteiligten Person gewährt wurden, kommt es dabeinicht an (vgl. [X.], [X.]. [X.] II ZR 196/57, NJW 1960, 1057, 1058).2. Das Berufungsgericht ist des weiteren zutreffend davon ausgegan-gen, daß die Regelungen in § 22 Abs. 2, § 23 Abs. 2 [X.] der Wirksam-keit eines nach Aufhebung des Tarifzwangs vereinbarten [X.] § 397 [X.] grundsätzlich nicht entgegenstehen.a) Zur [X.] der Geltung des § 23 Abs. 2 Satz 1 [X.] war ein Gläu-biger allerdings gehindert, auf seinen ihm aus einer Tarifunterschreitung zu-stehenden Bereicherungsanspruch zu verzichten. Diese Beschränkung seinerDispositionsbefugnis folgte unmittelbar aus der ihm in § 23 Abs. 2 Satz 1 GüKGa.[X.] auferlegten Verpflichtung, tarifwidrige Zuwendungen zurückzufordern [X.] gerichtlich einzuklagen. Zudem verstieß ein Forderungserlaßgegen das Umgehungsverbot des § 22 Abs. 2 [X.], das nach der Recht-sprechung des Senats (vgl. [X.], [X.]. v. 5.2.1987 - I ZR 106/85, [X.], 820, 821) alle Vereinbarungen erfaßte, deren Sinn allein darin bestand,die von vornherein vereinbarte unzulässige Ermäßigung des [X.] nachträglich zu bestätigen und ihr dadurch nachträglich zur [X.] verhelfen. Ausschließlich diesem Zweck diente auch der von der [X.]behauptete [X.]) Die Unwirksamkeit eines nach Aufhebung der §§ 22, 23 [X.]abgeschlossenen [X.] ließe sich nur dann begründen, wenn die ge-nannten Vorschriften über den 1. Januar 1994 hinaus noch zum [X.]punkt derVornahme des hier in Rede stehenden Rechtsgeschäfts Rechtswirkungen [X.] -ten. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Denn dem Wortlaut [X.] läßt sich kein Anhaltspunkt für eine Fortgeltung [X.] 22, 23 [X.] entnehmen. Insbesondere legt aber die ersatzlose Aufhe-bung von § 23 Abs. 2 [X.] das gegenteilige Rechtsverständnis nahe.Nach dieser Vorschrift war der Leistende verpflichtet, seine ihm aus einer Ta-rifunterschreitung zustehenden Ansprüche geltend zu machen. Kam er [X.] nicht innerhalb einer bestimmten Frist nach, so ging die Forderung ge-mäß § 23 Abs. 2 Satz 2 [X.] auf die Bundesanstalt für den [X.] über. Diese Bestimmungen wurden zum 31. Dezember 1993 ersatzlosaufgehoben. Mithin steht es seit dem 1. Januar 1994 allein im Belieben [X.], ob er ihm an sich zustehende Ansprüche geltend machen willoder nicht. Dann muß es ihm aber - entgegen der Auffassung der Revision -auch möglich sein, einen bestehenden Rückforderungsanspruch gemäß § [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, eine Beweiserhebung überden Inhalt der am 21. März 1994 geführten Verhandlungen sei deshalb ent-behrlich, weil der Abschluß eines auf den Erlaß der [X.] gerichteten Vertrags bereits nach den Grundsätzen des Schwei-gens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben feststehe. Dieser Beur-teilung kann nicht beigetreten werden. Mit Recht rügt die Revision, daß es [X.] dem in Rede stehenden Schreiben vom 23. März 1994 nicht um ein [X.] Bestätigungsschreiben im Rechtssinne handelt, so daß es nun-mehr auf die Klärung ankommt, ob der Kläger - handelnd für die R.-GmbH - der[X.] die streitgegenständlichen Forderungen anläßlich der [X.] 21. März 1994 durch Vertrag gemäß § 397 [X.] tatsächlich erlassen [X.] -Die Auslegung einer Individualerklärung obliegt zwar grundsätzlich [X.]. Sie ist in der Revisionsinstanz nur darauf nachprüfbar, ob sie aner-kannte Rechtsgrundsätze oder Verfahrensregeln verletzt oder das Wesen ei-nes kaufmännischen Bestätigungsschreibens verkannt hat (vgl. [X.], [X.]. v.20.3.1974 - [X.], NJW 1974, 991; [X.]. v. [X.] - VIII ZR 249/75,JZ 1977, 602, 603; [X.]. v. 14.3.1984 - VIII ZR 287/82, [X.], 603, 604).Solche Rechtsfehler liegen hier jedoch vor.a) Die Rechtsfolgen einer widerspruchslosen Entgegennahme eines Be-stätigungsschreibens treten in der Regel nur dann ein, wenn das Schreiben inseinem Wortlaut mit hinreichender Deutlichkeit auf ernsthafte Vertragsver-handlungen Bezug nimmt, die zumindest aus der Sicht des Absenders zu ei-nem gültigen Abschluß geführt haben (vgl. [X.]Z 54, 236, 239; [X.], [X.]. v.6.5.1975 - [X.], NJW 1975, 1358; [X.]/[X.], 3. Aufl.,§ 151 Rdn. 31; [X.], Handelsrecht, 5. Aufl., [X.]; [X.]/Hefermehl,[X.], 10. Aufl., § 147 Rdn. 10). Die Anforderungen an die Bestimmtheit desErklärungswortlauts sind von der Rechtsnatur des zu bestätigenden [X.] abhängig. Geht es wie im vorliegenden Fall um die Bestätigung eines[X.], so ist der anerkannte Auslegungsgrundsatz zu berücksichtigen,daß eine auf Abschluß eines derartigen Vertrags gerichtete [X.] Zweifel eng auszulegen ist. Sie verlangt ein unzweideutiges Verhalten, dasvom Empfänger als Aufgabe des in Frage stehenden Rechts verstanden wer-den muß (vgl. [X.], [X.]. v. 22.6.1995 - [X.], NJW-RR 1996, 237; [X.].v. 15.7.1997 - [X.], NJW 1997, 3019, 3021). Denn der Empfängereines Bestätigungsschreibens darf durch sein Schweigen nicht schlechter ste-hen, als er stünde, wenn er eine mit dem Bestätigungsschreiben inhaltsgleicheVertragsofferte ausdrücklich angenommen [X.] -b) Diese anerkannten Rechtsgrundsätze hat das Berufungsgericht nichthinreichend beachtet. Entgegen seiner Annahme bestätigt das Schreiben vom23. März 1994 den rechtsverbindlichen Erlaß der streitgegenständlichen [X.] nicht mit der erforderlichen Klarheit.Die rechtliche Beurteilung muß zunächst dem Umstand Rechnung tra-gen, daß das Schriftstück nicht ausdrücklich als "Bestätigungsschreiben" [X.] worden ist. Auch wenn ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben imRechtssinne nicht zwingend als solches bezeichnet werden muß (vgl. [X.]Z54, 236, 239; [X.], [X.]. v. 25.2.1987 - [X.], NJW 1987, 1940, 1941;[X.]/[X.] aaO § 151 Rdn. 27; [X.]/[X.], [X.],60. Aufl., § 148 Rdn. 13), macht die Verwendung der im kaufmännischenRechtsverkehr geläufigen Terminologie den Empfänger doch auf die Rechtser-heblichkeit des Schreibens aufmerksam. Vermeidet der Absender demgegen-über die im Geschäftsverkehr übliche Wortwahl, so hat das Schweigen seinesGeschäftspartners nur dann die Rechtsqualität einer Zustimmung, wenn sichdie Funktion als Bestätigungsschreiben aus seinem Inhalt unmißverständlichergibt. Davon kann im vorliegenden Fall indes nicht ausgegangen werden.Bereits der Wortlaut des in Rede stehenden Schreibens enthält keineneindeutigen Hinweis darauf, daß die Verhandlungen, die in dem Schreiben ab-schwächend als "Gespräche" bezeichnet werden, zu einer rechtsverbindlichenVereinbarung mit dem von der [X.] behaupteten Inhalt geführt haben.Denn im ersten Satz heißt es lediglich, daß das Schreiben des [X.] [X.] 1994 angesprochen worden sei. Diese Formulierung läßt offen, zuwelchem Zweck oder mit welchem Ergebnis das genannte Schreiben zur [X.] gekommen ist. Soweit das Berufungsgericht seine Würdigung daraufstützt, daß der Kläger erklärt habe, seine Forderung aus dem Schreiben vom- 13 -18. Februar 1994 sei erledigt, macht die Revision zu Recht geltend, daß dieseFormulierung mehrdeutig ist. Nach dem umgangssprachlichen Verständniskann der Hinweis darauf, die Forderung sei erledigt, im Streitfall auch so [X.] werden, daß lediglich die im Schreiben vom 18. Februar 1994 aufge-worfenen tatsächlichen Unklarheiten ausgeräumt werden konnten. Dieser Be-urteilung steht nicht entgegen, daß in dem Schreiben zusätzlich darauf [X.] wird, daß der darin genannte Betrag zurückgefordert werde, wenn sichherausstellen sollte, daß die Beklagte dafür keine entsprechenden [X.] erbracht habe. Denn aus dem Schreiben der [X.] vom [X.] geht nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit hervor, ob und mit [X.] die Parteien in der Besprechung am 21. März 1994 über ein konkre-tes Rückzahlungsverlangen des [X.] verhandelt haben. Mit "Erledigung"kann daher vor allem auch die Erfüllung des geltend gemachten Auskunftsbe-gehrens gemeint sein. Der vom Berufungsgericht aufgestellte Erfahrungssatz,wonach derjenige, der auf einen Auskunftsanspruch verzichte, der einen [X.] vorbereiten soll, auch auf den Leistungsanspruch selbst ver-zichtet, trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. Angesichts der [X.], die für einen an sich Anspruchsberechtigten mit einem Erlaßver-trag gemäß § 397 [X.] verbunden sind, hätte es in dem Schreiben der [X.]n vom 23. März 1994 eines eindeutigen Hinweises darauf bedurft, daßund in welcher Höhe der Kläger der [X.] einen bestehenden [X.] erlassen hat. Daran fehlt es indes gerade.Schließlich weist die Revision mit Recht darauf hin, daß endgültige [X.] in Angelegenheiten mit erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung nachden Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs im Regelfall bereits im [X.]punktder Vereinbarung konkret schriftlich fixiert werden (vgl. [X.], [X.]. v. 6.5.1975- [X.], NJW 1975, 1358, 1359 f.). Dies ist im vorliegenden Fall un-- 14 -streitig nicht geschehen. Mithin hatte die Beklagte bei Abfassung eines kauf-männischen Bestätigungsschreibens eine gesteigerte Veranlassung, denrechtsverbindlichen Vertragsschluß durch die Wahl einer klaren und eindeuti-gen Formulierung zu dokumentieren.Auf der bisherigen Tatsachengrundlage kann das Berufungsurteil [X.] keinen Bestand haben.II[X.] Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus [X.] als richtig dar (§ 563 ZPO).1. So ist der Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 [X.]nicht deshalb gemäß § 817 Abs. 2 [X.] ausgeschlossen, weil die [X.] Leistungsaustausch gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen haben (vgl.[X.]Z 50, 90, 91 f.; [X.], [X.]. v. 14.7.1993 - XII ZR 262/91, NJW-RR 1993,1457, 1458). Denn gemäß § 23 Abs. 2 Satz 4 [X.] war die Anwendungdes § 817 Satz 2 [X.] zum maßgeblichen [X.]punkt der Leistungshandlungausgeschlossen. Die vereinzelt vertretene Auffassung, der in § 23 Abs. 2Satz 4 [X.] geregelte Ausschluß von § 817 Satz 2 [X.] beziehe sichlediglich auf solche Bereicherungsansprüche, die gemäß § 23 Abs. 2 Satz 2[X.] auf die [X.] übergegangen [X.] ([X.] - 16 O 216/94, [X.]. v. 2.2.1995), findet weder im Wortlaut [X.] noch in der Gesetzessystematik eine hinreichende Stütze. [X.] bezieht sich Satz 4 der Bestimmung auf alle voranstehend [X.] Tatbestände. Auch Sinn und Zweck der Regelung bestätigen diesesRechtsverständnis. Die Vorschrift des § 23 Abs. 2 [X.] ergänzte das in§ 22 [X.] enthaltene Verbot, die Tarifbindung durch [X.] zu unterlaufen und verpflichtete den Gläubiger eines [X.] -spruchs zur Erreichung dieses Ziels, etwaige, ihm aus einer Tarifunterschrei-tung zustehenden Bereicherungsansprüche einzufordern und gegebenenfallsgerichtlich durchzusetzen. Demgegenüber fand ein Anspruchsübergang auf die[X.] erst dann statt, wenn der [X.] Rechtspflicht nicht innerhalb einer bestimmten Frist nachgekommen war.Die Systematik der Vorschrift zeigt somit, daß die Kompensation von [X.] primär von den Vertragsparteien selbst vorgenommen werdensollte. Gerade dieses Ziel würde unterlaufen, wenn sich der [X.] gegenüber seinem Vertragspartner uneingeschränkt auf § 817 Satz 2 [X.]berufen dürfte.2. Auch § 814 [X.] schließt eine Rückforderung der als Pachtzins dekla-rierten Beträge nicht aus, da der [X.] nach dieser Vorschriftden Anwendungsbereich des § 817 [X.] nicht erfaßt (vgl. [X.], [X.]. v.9.2.1961 - [X.], [X.], 530, 531; [X.], [X.]. v. 28.7.1982- 5 AZR 46/81, NJW 1983, 783; [X.]/[X.], [X.]. 1997, § 817 Rdn. 9;[X.]/[X.] aaO § 814 Rdn. 1) und demzufolge auf [X.] vorliegenden Art nicht anwendbar ist. Im vorliegenden Fall würde eine An-wendung von § 814 [X.] zudem gegen Sinn und Zweck von § 23 Abs. 2 Satz 4[X.] verstoßen, der durch den Ausschluß von § 817 Satz 2 [X.] [X.] nach § 812 Abs. 1 Satz 1, § 817 Satz 1 [X.] gerade eröffnen will.Dieses erklärte Ziel würde verfehlt, wenn der Leistungsempfänger dem [X.] statt des [X.] nach § 817 Satz 2 [X.]mit gleichem Ergebnis § 814 [X.] entgegenhalten [X.]. Danach war das angefochtene [X.]eil auf die Revision des [X.]aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverwei-sen.Erdmann[X.]Bornkamm Pokrant Büscher