Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.10.2000, Az. 4 StR 284/99

[X.] StR 284/[X.]in der [X.] schweren [X.]s u.a.- 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat am 26. Oktober 2000 beschlos-sen:Die Sache wird gemäß § 132 Abs. 2 und 4 [X.] dem Großen[X.] für Strafsachen des [X.] zur Entschei-dung folgender Rechtsfragen vorgelegt:1. Setzt der Begriff der Bande eine Verbindung von mehr alszwei Personen [X.] Erfordert der Tatbestand des [X.]s das zeitlicheund örtliche Zusammenwirken von (mindestens) zwei [X.] ?Gründe:Das [X.] hat die Angeklagten wegen schweren [X.] in fünf Fällen, versuchten schweren [X.]s, [X.] in zwei Fällen und wegen versuchten [X.]s zu Gesamtfrei-heitsstrafen von jeweils vier Jahren und neun Monaten verurteilt.Hiergegen wenden sich beide Angeklagte mit ihren auf die [X.]; der Angeklagte [X.]beanstandet darüber hinaus- mit der unausgeführten Rüge der Verletzung formellen Rechts - das [X.] 3 -I.1. Nach den Feststellungen kamen die beiden Angeklagten im Mai 1998überein, mehrere Wochen lang aus [X.] hochwertige Ge-brauchtfahrzeuge im Wege arbeitsteiligen Zusammenwirkens zu entwenden. [X.] des gemeinsamen Vorhabens suchten sie von Anfang Juni an [X.] ihrer Festnahme am 30. Juli 1998 mehrere Autohäuser auf, nahmen [X.] abgestellte Fahrzeuge in Augenschein und täuschten Kaufinteresse vor.Entsprechend dem [X.] lenkte einer der Angeklagten die [X.] [X.] ab, während der andere die Situation nutzte, um [X.] einen der Originalschlüssel des besichtigten Fahrzeugs gegen einenmitgeführten, ähnlich aussehenden Schlüssel derselben Automarke [X.]. Am jeweils darauffolgenden Wochenende wurden die teilweise mit einerelektronischen Wegfahrsperre versehenen Fahrzeuge unter Verwendung derausgetauschten Originalschlüssel entwendet. Die [X.] konnte nichtklären, ob die Angeklagten oder - nach Weitergabe der Schlüssel "zum [X.] Entwendung" - ein oder mehrere unbekannte Mittäter die Fahrzeuge stah-len und flmöglicherweise nach [X.] wegschafften.2. In seiner rechtlichen Würdigung hat das [X.] die Tatbe-standsvoraussetzungen des [X.]s (§ 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB) bzw.- soweit Fahrzeuge mit [X.] entwendet wurden - des [X.] (§ 244 a Abs. 1 StGB) als erfüllt angesehen; in zwei Fällen,in denen der Diebstahl der Fahrzeuge scheiterte, hat es wegen Versuchs [X.] 4 -II.Der [X.] hält die Sachrügen für begründet. Er kann aber nicht selbstentscheiden, sondern muß die Sache dem [X.], weil er es im Gegensatz zur feststehenden Rechtsprechung des [X.] nicht für ausreichend hält, daß für eine Bande die [X.] nur zwei Personen genügt; andererseits hält er es für unbedenklich, daßbeim [X.] nur einer am [X.] den Diebstahl für die Bande aus-führt. Auf der Grundlage der derzeitigen Rechtsprechung wären die [X.] verwerfen, wenn man [X.] wie im Ergebnis das [X.] [X.] die [X.] als natürliche Handlungseinheiten ansieht.1. Nach bisher ständiger Rechtsprechung des [X.] ge-nügt es zur Erfüllung eines [X.]s, daß sich zwei Personen mit demernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisseDauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten [gesetz-lich umschriebener Art] zu begehen (vgl. [X.]St 23, 239 f.; 31, 202, 205; 38,26, 27 f.; 39, 216, 217; 42, 255, 257 f.; [X.], 255 f.; NJW 1998,2913; [X.], 259; 310, 311; [X.], Urteil vom 23. Februar 2000 - 1 StR568/99). Die beiden Angeklagten wären danach [X.] mit rechtlich vertretbarenGründen (s. [X.]St 23, 239 f.) - als "Bande" anzusehen. Für eine Verurteilungnach den §§ 244 Abs. 1 Nr. 2 und 244 a Abs. 1 StGB verlangt die [X.], daß (mindestens) zwei Bandenmitglieder in örtlichem und zeitlichemZusammenwirken stehlen (vgl. nur [X.]St 8, 205, 206 ff.; 25, 18; 33, 50, 52;[X.] NStZ 1996, 493; 1999, 571; [X.], 586; 1999, 151; [X.], Urteil vom9. August 2000 - 3 [X.] [zum Abdruck in [X.]St vorgesehen]; offenge-lassen in [X.], Beschluß vom 19. März 1997 - 5 StR 18/97). Dies könnte hier- 5 -hinsichtlich der [X.] fraglich sein, weil nach den [X.] lediglich der Diebstahl der Autoschlüssel, nicht aber zweifelsfrei auch der(möglicherweise rechtlich gesondert zu bewertende, vgl. [X.] MDR1979, 421 f.) Diebstahl der Fahrzeuge "unter Mitwirkung eines anderen Ban-denmitglieds" erfolgte. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe läßt sichallerdings entnehmen, daß die Fahrzeuge für die Bande durch (zumindest) ei-nen Mittäter entwendet wurden.Dem [X.] erscheint die der bisherigen Rechtsprechung zugrunde lie-gende Auslegung des Tatbestandsmerkmals "Bande" (die Verbindung von zweiPersonen reicht aus) in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB (§ 244 a Abs. 1 StGB) zu weit.Er möchte aus diesem Grunde die Verurteilung wegen (schweren) [X.] aufheben. Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals "unter Mitwir-kung eines anderen [X.]" (örtliches und zeitliches Zusammenwir-ken von mindestens zwei Bandenmitgliedern beim Diebstahl sei erforderlich)hält der [X.] aber für zu eng. Er knüpft an die neue Rechtsprechung des 3.Strafsenats an, der mit Billigung der übrigen Strafsenate des [X.] entschieden hat, daß ein Bandenmitglied nicht nur dann Täter eines [X.]s sein kann, wenn es am [X.] an der Ausführung des Diebstahlsunmittelbar beteiligt ist, sondern daß es ausreicht, daß es auf eine andere alstäterschaftlicher Tatbeitrag zu wertende Weise daran "mitwirkt" (Urteil vom9. August 2000 - 3 [X.], [X.] 11).2. Mit dieser neuen Auslegung durch den 3. Strafsenat erhält der Begriff"Mitwirkung" eine weiter gehende Bedeutung als bisher; denn damit wird [X.] aufgegeben, daß die besondere Gefährlichkeit des Bandendiebes- 6 -- und damit der Grund für die erhöhte Strafdrohung - (auch) auf seiner [X.] am [X.] beruht. Nunmehr besteht der Grund für die Qualifikation - jedenfalls für am [X.] nicht Anwesende - darin, daß das Bandenmitglied [X.] auf den Diebstahl in die bandenmäßige Organisation täterschaftlich"eingebunden" ist.Es überzeugt nicht, daß der 3. Strafsenat gleichwohl verlangt, der [X.] müsse (am Diebstahls-[X.]) weiterhin von mindestens zwei(weiteren) Bandenmitgliedern in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirkenbegangen werden (Urteil vom 9. August 2000 [X.] 3 [X.], [X.] 11, 13). [X.] ergeben sich hierdurch erhebliche Wertungswidersprüche und Brüche inder Anwendung der [X.]) Durch die Auslegung des [X.] erhält der Begriff "[X.] in ein und derselben Vorschrift - einen doppelten Bedeutungsinhalt mit unter-schiedlichen Tatbestandsanforderungen: Für mindestens zwei Bandenmitglie-der erfordert er ein Zusammenwirken am [X.], für den oder die anderen [X.] lediglich das Erbringen irgendeines täterschaftlichen Tatbeitrags. [X.] wird die vom 3. Strafsenat ausdrücklich aufgegebene, von der [X.] (vgl. nur Arzt [X.], 576, 579 f.; [X.] 1985, 342 f. sowie dieweiteren Nachweise bei [X.] NStZ 2000, 258), Rechtsprechung zur "Son-derregelung der Täterschaft beim [X.]" ([X.]St 8, 205, 207) durcheine neue, gleichfalls sachlich nicht gerechtfertigte [X.] zur Mittäterschaft beim [X.] ersetzt. Daß der Wortlautder Vorschrift hierzu keinen [X.]aß gibt, hat der 3. Strafsenat in seiner Ent-scheidung selbst ausgeführt (s. auch den Antwortbeschluß des [X.]auf die Anfrage des vorlegenden [X.]s vom 14. März 2000, [X.] 8); "unter Mit-- 7 -wirkung" bedeutet lediglich, daß das Bandenmitglied bei dem Diebstahl mit ei-nem anderen Bandenmitglied zusammenwirken muß (vgl. [X.] [X.]O;[X.] [X.] 1986, 189, 190). Diese Deutung entspricht auch dem Willen deshistorischen Gesetzgebers (vgl. die Untersuchung von [X.], Die Mitwir-kung eines anderen [X.] [erscheint voraussichtlich in Heft 1/2001der [X.]]; a.A. [X.] [X.] 2000, 630, 632, der allerdings allein auf die [X.] zum [X.] [X.]) Sinn und Zweck der [X.]sdelikte erfordern es nicht, be-sondere Anforderungen an die Mitwirkung der Bandenmitglieder zu [X.]) Die - die Anwesenheit (mindestens) zweier Bandenmitglieder am[X.] fordernde [X.] bisherige Rechtsprechung sieht den Grund der Strafschär-fung beim [X.] (auch) in der "Aktionsgefahr", die sich aus der"potentiellen Täter-Opfer-Konfrontation" ergebe; das Opfer sehe sich in "ge-teilter Abwehrkraft gefährlicher Übermacht" gegenüber, wodurch die Verteidi-gung der bedrohten Rechtsgüter erschwert sei ([X.], [X.] 14 f.; ähnlich der [X.], [X.] 13;[X.]St 8, 205, 209).(2) Dieser Gesichtspunkt trägt nicht. Er träfe auch für alle - nicht ban-denmäßig begangenen - Diebstähle zu, wenn mehrere Tatbeteiligte am [X.]gemeinsam handeln. In diesem Fall wird aber nur aus dem [X.]. Im übrigen wird für die Bestrafung wegen [X.]s nicht [X.], daß die Bandenmitglieder am [X.] "[X.] (vgl. [X.] StV 1999, 151; s. auch [X.] 18 des Antwortbeschlusses [X.], wonach es möglicherweise ausreichen soll, daß das "[X.] -de" Bandenmitglied den die Tat Ausführenden "per Funkkontakt" an den [X.]führt). Die (angebliche) "Aktionsgefahr" vor Ort kann somit den erheblichenStrafrahmensprung [Grunddelikt: Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren; Banden-diebstahl: Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren] nicht [X.]. Selbst wenn man annähme, die "Aktionsgefahr" durch zwei Banden-mitglieder sei besonders groß, weil der Täter durch das zeitliche und örtlicheZusammenwirken mit einem anderen Bandenmitglied unter der Kontrolle [X.] stehe und er durch den insoweit ausgeübten Druck zu rücksichtsloserDurchsetzung der kriminellen Zwecke der Bande angestachelt werde (vgl.[X.], Strafrecht BT 2/1, § 1 [X.]. 258), träfe dieser Gesichtspunkt auch [X.] allein flvor [X.] verantwortliche Bandenmitglied zu; denn auch dieses hättebei einem Scheitern der Tat mit Konsequenzen - etwa Bestrafung - durch [X.] zu [X.]) Der Gesichtspunkt der Aktionsgefahr kann die Strafrahmenerhöhungbeim Diebstahl auch deswegen nicht rechtfertigen, weil hier eine [X.] Opfers mit dem oder den Täter(n) nicht tatbestands-immanent ist (vgl.[X.]St 29, 319, 323); kommt es zur (gewaltsamen) Konfrontation, so begehtder Täter ein Verbrechen nach den §§ 249, 250, 252 oder 255 StGB. [X.] findet sich auch bei anderen [X.]en, bei denen das [X.] die Mitwirkung eines anderen [X.] verlangt: § 19 Abs. 2 Nr. 1i.[X.]. Abs. 1 [X.] [Atomwaffen entwickeln, herstellen, erwerben etc.]; § 22 aAbs. 2 Satz 2 i.[X.]. Abs. 1 Nr. 1 bis 4, 6, 7 [X.] [Kriegswaffen herstellen,befördern, einführen etc.]; § 52 a Abs. 2 Satz 2 i.[X.]. Abs. 1 [X.] [Selbstla-dewaffen herstellen, bearbeiten, instandsetzen [X.]) Der Grund für die Strafschärfung beim [X.] liegt allein inder Gefährlichkeit der bandenmäßigen Tatbegehung. Dem vom Gesetzgebergeforderten Mitwirkungserfordernis genügt dabei jedes Zusammenwirken [X.], das (auch unter Einbindung von Nicht-Bandenmitgliedern)die Effizienz der Tatbestandserfüllung (der Wegnahme) - die flAusführungs-gefahrfl - erhöht. Dazu ist die vertikale Arbeitsteilung von der Planung der Tatbis zur Verwertung der Beute ebenso geeignet wie die horizontale [X.] ([X.] NStZ 2000, 255, 258; [X.] [X.]O [X.] 258 f.); denn die Effizienzder Wegnahme wird nicht nur dadurch erhöht, daß zwei Bandenmitglieder am[X.] arbeitsteilig zusammenwirken. Sie steigt etwa auch dann, wenn sich [X.] dergestalt die Arbeit teilt, daß ein Bandenmitglied den [X.] auskund-schaftet, ein anderes die Transportmittel besorgt, das dritte allein am [X.] [X.] wegnimmt [X.] oder (wie möglicherweise im [X.]) durch einNicht-Bandenmitglied wegnehmen läßt - und ein weiteres, nicht in unmittelbarer[X.]nähe befindliches Bandenmitglied die Sache in Sicherheit bringt (s. Ant-wortbeschluß des [X.], [X.] 7/8). Da auch bei diesem Gesetzesver-ständnis das "Mitwirken" eines anderen [X.] zur Tatbestandser-füllung des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB vorausgesetzt wird, ist dem Gesetzeser-fordernis "(Tatbegehung) unter Mitwirkung eines anderen [X.]"Rechnung [X.]) Es erscheint nicht nachvollziehbar, einen [X.] dann zuverneinen, wenn die Bande dank sorgfältiger Planung nur [X.] an den [X.] zu schicken braucht. Daß auch die [X.] dies so sehen, wird durch die Vielzahl der [X.] bestätigt,die deswegen erfolgten, weil die Bandenmitglieder nicht (entsprechend derbisherigen Rechtsauffassung) am [X.] "unmittelbar mitwirkten" (vgl. nur [X.]- 10 -StV 1997, 247; [X.]R StGB § 244 Abs. 1 Nr. 3 Bande 2, 4; [X.], [X.] 21. Juli 2000 - 3 StR 71/00). Nach jetziger Ansicht kann selbst das [X.] einer [X.] nicht wegen [X.]s be-straft werden, wenn es den bandenmäßig organisierten [X.] "vor Ort" allein durchführt oder durchführen läßt. Das ist unverständlichund vom Gesetz nicht [X.] Die Abgrenzung der bloßen Mittäterschaft von der Bande macht eserforderlich, daß bei der Bande mindestens drei Mitglieder ein kriminelles [X.] verfolgen:a) Die Voraussetzungen eines [X.]s unterscheiden sich [X.] der Mittäterschaft nur wenig. Es wird lediglich die Tatbegehung auf-grund einer (auch stillschweigend möglichen) Bandenabrede mit "[X.] "[X.]" ([X.] NStZ 1996, 339, 340; NJW 1998, 2913) und im(ebenfalls nur unpräzise faßbaren, vgl. [X.] NStZ 1997, 132, 133; 1998, 255,256; NStZ-RR 2000, 92) "übergeordneten Bandeninteresse" vorausgesetzt. [X.] durch das [X.] vom 26. Januar 1998([X.] 164) bewirkte erhebliche Rechtsfolgenverschärfung bei [X.] Begehung nicht ausufern zu lassen und eine handhabbare und präziseDifferenzierung zur Mittäterschaft zu ermöglichen, sollte der [X.] ein-schränkend ausgelegt werden. Der Regelfall strafrechtlichen Handelns zu zweitist die Mittäterschaft. Es erscheint abwegig, etwa ein Ehep[X.]r ([X.] bei [X.] 1967, 369), eine nichteheliche Lebensgemeinschaft ([X.] [X.],642 f.) oder eine Zweier-Wohngemeinschaft (vgl. [X.]R BtMG § 30 a Bande 9;s. auch [X.] NJW 1998, 2913 f.) als [X.] anzusehen. Eine [X.] -vielmehr erst bei der Verbindung von mindestens drei Personen bejaht werden.Dies entspricht einer von Teilen der Literatur schon seit langem erhobenenForderung (s. etwa [X.] NJW 1970, 1802 ff.; [X.] [X.]O [X.] 631; [X.] 1979, 445, 446; [X.] [X.]O [X.] 259; [X.] 1989, 200, 203, [X.] 1993,559, 566 und [X.], 313, 314; Schild NStZ 1983, 69, 70; [X.] NStZ2000, 477; [X.] JA 1980, 393, 395; [X.] [X.] 1985, 454, 457;[X.] [X.] 1973, 325, 328; [X.] 1979, 426, 428 f.; [X.] in [X.] 47.Lfg. § 244 [X.]. 30 f.; [X.]/[X.] StGB 23. Aufl. § 244 [X.]. 6; Ruß in [X.] Aufl. § 244 [X.]. 11; [X.]/[X.] StGB 49. Aufl. § 244 [X.]. 11; JoecksStGB ([X.]) 2. Aufl. § 244 [X.]. 21; Rengier Strafrecht [X.] Aufl. [X.] 68; [X.] Strafrecht BT 2. Aufl. [X.] 96).b) Weder die Entstehungsgeschichte noch der Wortlaut des Gesetzeserfordern ein Festhalten an der flZweier-Bandefl; vielmehr stehen ihr der [X.] für die erhöhte Strafdrohung und die Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs zur (Mindest-) Mitgliederzahl bei der flkriminellen Vereinigungfl ent-gegen:[X.]) Ein flhistorischer Willefl des Gesetzgebers ist für die Frage, wievieleMitglieder eine [X.] mindestens haben muß, nicht eindeutig erkennbar.(1) Der Gesetzgeber hat den Begriff "Bande" nicht definiert, sondernseine Inhaltsbestimmung der Rechtsprechung überlassen. Als gesetzestechni-scher Begriff ist er erst spät, nämlich durch das [X.] 25. Juni 1969 ([X.] 645) in § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB [a.F. = § 244 Abs. 1Nr. 2 StGB n.F.] aufgenommen worden. Vorläufer dieser Bestimmung war§ 243 Nr. 6 StGB, der als schweren Diebstahl unter Strafe stellte, wenn flzu- 12 -dem [X.] mehrere mitwirken, welche sich zur fortgesetzten Begehungvon Raub oder Diebstahl verbunden haben". Nach der Rechtsprechung zu die-ser Vorschrift konnte die Verbindung auch aus (nur) zwei Mitgliedern bestehen([X.], 236, 238; [X.] bei [X.] 1967, 369). Diese Auslegung [X.] § 218 Nr. 8 des Strafgesetzbuches für die Preußischen St[X.]ten von1851 - der Vorgängernorm des § 243 Nr. 6 StGB (s. [X.] [X.] 1986, 189,191) -, wo als flschwerer Diebstahlfl (s. § 219 Abs. 1 prStGB) angesehen [X.] zu dem [X.] zwei oder mehrere Personen als Urheber oder Theil-nehmer mitwirken, welche sich zur fortgesetzten [X.] von [X.] verbunden haben". Der Begriff der [X.] wurde in diesen [X.] allerdings nicht [X.]) Die Fassung des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. geht auf § 237 Abs. 1Nr. 3 des Entwurfs eines Strafgesetzbuches von 1962 zurück und [X.] wörtlich. Der Begründung zum Entwurf 1962 ist einerseits zu entneh-men, daß als Bande flwie im geltenden Rechtfl der [X.] mehrererflbezeichnet wird, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahlverbunden haben ([X.]. IV/650 [X.] 407). Andererseits wird aber ausge-führt, der im Entwurf mehrfach - vgl. §§ 260 Abs. 1 Nr. 4, 338 Abs. 1 Nr. 3, 342Abs. 3 Nr. 4, 389 Abs. 3 Nr. 1 - gebrauchte Begriff flals Mitglied einer Gruppe"sei so auszulegen, wie der des Mitglieds einer Bande in § 237 Abs. 1 Nr. [X.]. IV/650 [X.] 516). Eine Gruppe besteht aber [X.] wie eine kriminelleVereinigung (s. unten II 3 [X.]) - aus mindestens drei Personen (vgl. Rudolphiin [X.] § 88 [X.]. 14; [X.]/[X.] [X.]O § 88 [X.]. 7; s. auch BT-Drucks. 13/9064 [6. [X.]] [X.] 9 [zu § 127 StGB n.F.]).- 13 -(3) In § 11 Abs. 4 Satz 3 Nr. 4 BtMG 1972 - jetzt § 30 Abs. 1 Nr. 1BtMG - hat der Gesetzgeber den Begriff der Bande ebenfalls aufgenommen.Die Begründung des [X.] führt zu dieser Vorschrift u.a. [X.] von zwei Personen zur fortgesetzten Begehung [X.] erfüllt bereits das Merkmal einer Bande" ([X.]. VI/1877 [X.] 10).In dieser Bewertung liegt allerdings ein deutlicher Widerspruch zu der aus-drücklich angegebenen Zielrichtung der Strafbestimmung, die nämlich gegenHändlerbanden gerichtet sei, die flwie [X.] organisiert sind"([X.]. VI/1877 [X.] 5). In der Begründung wird in diesem Zusammenhangvon [X.] und [X.] gesprochen ([X.]. VI/1877 [X.]O).Ziel der Gesetzesreform war es in erster Linie, den organisierten [X.] -schmuggel wirksamer bekämpfen zu können (Schild NStZ 1983, 69, 70).Die Vorschrift des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG 1982 übernahm diese Vorgabe. Dererhöhte Strafrahmen [Freiheitsstrafe von zwei bis 15 Jahren] sollte eine wirk-same Waffe gegen [X.] und gegen Drahtzieher [X.] sein (Körner NJW 1982, 673, 675 f.).Vom Erfordernis der Mitwirkung eines anderen [X.] ist der [X.]geber hier - ohne Begründung - abgewichen (vgl. hierzu [X.] NStZ 1985,162; [X.] NStZ 1996, 166, 167 f.).(4) Die Neuregelung des bandenmäßigen Schmuggels in § 373 Abs. 2Nr. 3 AO 1977 lehnt sich ausdrücklich an § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. an. [X.] des [X.] ist zu entnehmen, daß beide Fälle fürflmiteinander vergleichbarfl gehalten wurden (vgl. [X.]. VI/1982 [X.] 196).Da nach früher geltendem Recht (§ 397 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) mindestens dreiPersonen mitwirken mußten, wird hieraus eine gesetzgeberische [X.] -zur [X.] hergeleitet ([X.]St 38, 26, 28; [X.]/Hillenkamp Straf-recht [X.] 21. Aufl. [X.] 101).Die in der Gesetzesbegründung herangezogene Vergleichbarkeit zwi-schen [X.] einerseits und Bandenschmuggel andererseits er-scheint wegen des unterschiedlichen Schutzzwecks beider Strafvorschriftenzweifelhaft: Während nämlich beim bandenmäßigen Schmuggel nach altemRecht die gemeinsame zeitliche und örtliche Begehung der Tat durch [X.] drei Schmuggler wegen ihrer besonderen Tatgefährlichkeit (vor Ort) [X.] stand (vgl. [X.], 236, 241 f.; [X.]St 8, 205, 208 f.; Schild [X.]1982, 55, 61 ff.), liegt beim [X.] schon nach bisheriger [X.] die strafschärfende Gefährlichkeit in erster Linie in der bandenmäßigenVerabredung (s. [X.]St 8, 205, 208 f.; 23, 239, 240).bb) Für die Auslegung, daß zur Bejahung einer [X.] die [X.] mehr als zwei Personen erforderlich ist, spricht der Wortlaut des Begriffs:Das Wort Bande wurde aus dem [X.] (Truppe, Schar)entlehnt, das wohl auf den [X.] Begriff bandwa, [X.]", zurück-geht. Es kennzeichnet eigentlich diejenigen, die sich unter einem gemeinsa-men Zeichen zusammenrotten ([X.] Etymologie 2. Aufl. [X.] 61). [X.] fin-det sich ursprünglich als Bezeichnung für marodierende [X.], [X.] später häufig Gruppen irregulärer Kämpfer so genannt wurden. [X.] im soziologischen Sinne gelten Rotte, Horde oderMeute ([X.] [X.]. 2. Bd. [X.] 560). Der Begriff wurde et-wa als flgesetzliche Überschriftfl zu § 127 StGB a.F. (vgl. Schwarz StGB 2. Aufl.[1934] [X.] 195: [X.]) verwandt, wo unter Strafe gestellt wurde, wenn- 15 -jemand unbefugterweise einen flbewaffneten [X.] bildete oder befehligteoder eine [X.], von der er wußte, daß sie ohne gesetzliche [X.] war, mit [X.] oder [X.] versah oder er sichfleinem solchen bewaffneten [X.] anschloß.Die Auffassung, es sei mit dem Wortsinn des Begriffes Bande vereinbar,unter diesem Merkmal auch den kriminellen Zusammenschluß von nur zweiPersonen zu verstehen ([X.]St 23, 239, 240; 38, 26, 28; [X.] in [X.]43. Lfg. 250 [X.]. 37), begegnet danach erheblichen Bedenken (vgl. Geilen[X.]O [X.] 446; [X.] [X.]O [X.] 457). Nicht zu Unrecht wird dagegen vorge-bracht, diese Auslegung sei mit der [X.] nicht zu vereinbaren; eineBande setze vielmehr nach dem [X.] Sprachgebrauch mehr als zwei [X.]er voraus (s. [X.] [X.]O [X.] 1803; [X.] [X.]O [X.] 631; [X.] [X.]O [X.]477; [X.] [X.]O [X.] 395).Der Hinweis des 1. Strafsenats (Antwortbeschluß, [X.] 7) auf [X.], 296[1883], wo ausgeführt ist, daß sich die neuere Strafgesetzgebung von der hi-storischen Erscheinungsform der "Bande" losgelöst habe, kann nicht überzeu-gen; denn der Gesetzgeber der damaligen [X.] hat den Begriff der "Bande" [X.] nicht gebraucht (s. oben II 3 b [X.] (1): § 243 Nr. 6 StGB); seine [X.] - durch das [X.] - erübrigte sich daher. Im übrigen würdedieses Argument - die Erscheinungsform der Bande sei einem Wandel unter-worfen [X.] nicht hindern, zum ursprünglichen Bedeutungsgehalt des Bandenbe-griffs zurückzukehren, um das Ziel der neueren Gesetzgebung zu erreichen,- 16 -mit den [X.]en die organisierte Kriminalität zu treffen (vgl. [X.]NStZ 1996, 166, 168 f.; [X.] [X.]O [X.] 631 und [X.]. E der [X.] Nr. 2.1:Organisierte Kriminalität ist ..., wenn mehr als zwei Beteiligte ... [X.]) Der Grund für die die erhöhte Strafdrohung rechtfertigende besonde-re Gefährlichkeit von Verbindungen zur fortgesetzten Begehung von [X.] in der engen Bindung, die die Mitglieder für die Zukunft eingehen und dieeinen ständigen Anreiz zur Fortsetzung bildet ([X.]St 23, 239, 240). Diese -über das Maß der Mittäterschaft hinausgehende - eine kriminelle Dauergefahrbegründende gegenseitige Bindung besteht in einer Zweiergruppe regelmäßignicht (so aber [X.]St 23, 239, 240; 38, 26, 29 f.; [X.] [X.] 1974, 308); denn diemaßgebliche Willensbindung entsteht als dynamischer Prozeß erst innerhalbeiner größeren Gruppe und entfaltet dann eine vom Willen des einzelnen un-abhängige Eigendynamik. Das Ausscheren einzelner gegen den Willen [X.] stößt hier auf deren Widerstand und setzt beim Abtrünnigen eine be-sondere innere und äußere Selbstbehauptungsfähigkeit voraus. Bei nur [X.] braucht kein Beteiligter die Situation zu befürchten, einer in [X.], tatentschlossenen Gruppenmehrheit gegenüberzustehen([X.] in [X.] [X.]O § 244 [X.]. 31). Es fehlt dann die für die Bandenquali-fikation charakteristische Gruppendynamik, die im Gegensatz zur [X.] die kriminellen Energien in besonders gefährlicher Weisebündelt (Geilen [X.]O [X.] 446). Die Entwicklung eines kriminellen Korpsgeistes,der als Kriminalitätsmotor die besondere Tätergefährlichkeit ausmacht und [X.] die Strafschärfung entscheidend mitträgt, ist [X.] auch nach den Erkenntnis-sen der Kriminologie (vgl. [X.], Kriminologie 10. Aufl. [2000] § 28 [X.]. 1,4; 9; [X.] NStZ 1996, 166 m.w.N.) - nicht schon in einer Zweier-, sondern- 17 -frühestens in einer Dreierbeziehung möglich (s. [X.] [X.]O [X.] 259; Otto[X.], 313, 314; [X.] [X.]O [X.] 395; Ruß in [X.] [X.]O § 244 [X.]. 11).Erst diese ist auf Eigenexistenz und Dauer angelegt (vgl. [X.] [X.]O [X.] 1804;Otto [X.] 1993, 559, 566; [X.] [X.]O [X.] 457).dd) Auch die Rechtsprechung des [X.] zur kriminellenVereinigung gibt [X.]aß, für eine Bande [X.] wie für die kriminelle Vereinigung -die Verbindung mindestens dreier Personen zu verlangen (s. [X.] 1979,426, 428 f. [[X.]. zu [X.]St 28, 147]):(1) Der 3. Strafsenat hat in seiner in [X.]St 28, 147 ff. [X.] unter ausdrücklichem Hinweis auf die Ausführungen von [X.]in NJW 1970, 1802 ff. (zum Begriff der Bande) u.a. dargelegt: In der Verbin-dung zweier Personen entwickle sich noch nicht die für größere Personenzu-sammenschlüsse typische Eigendynamik, die geeignet ist, dem einzelnen [X.] die Begehung von Straftaten zu erleichtern und bei ihm das [X.] Verantwortung zurückzudrängen. In einer Gruppe herrschten an-dere Gesetze des menschlichen Miteinander als zwischen einem P[X.]r. [X.] entwickle sich nur in einem Zusammenschluß von mehr als zweiPersonen. Die besondere Gefährlichkeit, die gerade in der Bildung eines vonder individuellen Einzelmeinung losgelösten Gruppenwillens liege, sei bei einerflZweier-Vereinigungfl noch nicht erreicht.(2) Die Kriterien, die der 3. Strafsenat im Hinblick auf die [X.] aufgezeigt hat, gelten in gleicher Weisefür die Bande (vgl. [X.]/[X.] [X.]O § 244 [X.]. 6; Ruß in [X.] [X.]O § 244[X.]. 11; a.A. [X.]St 38, 26, 30 f.). Aus diesem Grunde sollten beide Begriffe- 18 -im Hinblick auf die Mindestanzahl der Beteiligten einheitlich definiert werden.Dadurch wird die selbständige Bedeutung des § 129 StGB nicht berührt: § 129StGB ist ein "[X.]" ([X.]St 29, 288, 291; [X.]/[X.] [X.]O§ 129 [X.]. 2 m.w.N.); die Bande muß dagegen keine Organisationsstrukturbesitzen (vgl. [X.]St 31, 202, 205; [X.] [X.] 1974, 308). § 129 StGB hat aucheinen anderen Schutzzweck als das [X.]; denn § 129 StGB begründeteine Strafbarkeit "bereits weit im Vorfeld der Vorbereitung konkreter strafbarerHandlungen" ([X.]St 28, 147, 148).III.Insgesamt erscheint es auf der Grundlage der Entscheidung des[X.] vom 9. August 2000 (3 [X.]) konsequent und zur Vermei-dung von Wertungswidersprüchen erforderlich, den Begriff "unter [X.] anderen [X.]" in den §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGBdahin auszulegen, daß ein örtliches und zeitliches Zusammenwirken ([X.]) zweier Bandenmitglieder am Diebstahls-[X.] nicht notwendig ist; zursachgerechten Abgrenzung von der bloßen Mittäterschaft ist für die [X.] Tatbestandsmerkmals [X.] einheitlich - auch für das [X.] Zusammenschluß von mehr als zwei Personen zu fordern.Der [X.] verkennt nicht, daß die Änderung einer ständigen [X.] - wie vom [X.] beabsichtigt - voraussetzt, daß hierfür schwerwiegendeGründe sprechen müssen. Solche Gründe von Gewicht sind nach [X.] [X.]s jedoch [X.] -1.) Die Änderung der Rechtsprechung zur "Mitwirkung eines anderen Ban-denmitglieds" in den §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB durch [X.] hat zur Folge, daß eine neue, vom Gesetz nicht geforderte undsachlich nicht gerechtfertigte [X.] zur Mittäter-schaft beim [X.] begründet [X.]) Die als Rechtfertigung für den Strafrahmensprung beim [X.]angeführte "Aktionsgefahr" durch zwei am [X.] "mitwirkende" Bandenmitglie-der läßt sich nicht überzeugend begründen.3.) Durch das [X.] vom [X.] wurde die rechtsfolgenverschärfende Wirkung bandenmäßiger Begehungin erheblichem Umfang erweitert (vgl. §§ 146 Abs. 2, 152 a Abs. 2, 236 Abs. 4Nr. 1, 263 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 5, Abs. 7, 264 Abs. 3, 266 Abs. 2, 267 Abs. 3Nr. 1, Abs. 4, 268 Abs. 5, 275 Abs. 2, 276 Abs. 2, 282 StGB). Die [X.] Begriffs der Bande hat der Gesetzgeber der Rechtsprechung überlassen.Um die fl[X.]efl nicht ausufern zu lassen und eine handhabbare undpräzise Differenzierung zur Mittäterschaft zu ermöglichen, sollte der [X.] einschränkend - orientiert am Ziel der neueren Gesetzgebung, die [X.] Kriminalität zu bekämpfen - dahin bestimmt werden, daß bei der Bandemindestens drei Mitglieder ein kriminelles Gemeinschaftsinteresse verfolgenmüssen. Die bisherigen Bemühungen der Rechtsprechung, durch "[X.]" begangene ("Banden-") Taten dadurch begrifflich einzuschränken,daß die Tatbegehung jeweils mit "[X.]" und im "Bandeninteresse" er-folgen muß, hat zu einer für die Tatrichter kaum überschaubaren [X.] oft auchwidersprüchlichen - Kasuistik geführt (vgl. die Beispiele im Antwortbeschlußdes 2. Strafsenats, [X.] 8 f.; s. auch [X.] NJW 1998, 2913: entscheidend seien- 20 -die [X.] des [X.]). Beim Ausscheiden von "[X.]" ausden [X.]en würde die Zahl der Anwendungsfälle der Bandentatbe-stände erheblich verringert ([X.] des 1. Strafsenats, [X.] 20). [X.] dann eine deutlich verbesserte Rechtssicherheit, wann eine Bandeanzunehmen ist ([X.] des [X.], [X.] 4 f.). Weder Straf-barkeitslücken noch Verurteilungen zu nicht schuldangemessenen Strafen wä-ren zu befürchten.[X.] die Rechtsprechung des 1. Strafsenats ([X.] NJW 1998, [X.] 1996, 493; [X.], 586; [X.]R StGB § 244 Abs. 1 Nr. 3 Bande 4;[X.], Urteil vom 23. Februar 2000 [X.] 1 StR 568/99), des 2. Strafsenats (s.[X.]St 23, 239; 33, 50; [X.] [X.] 1974, 308) und des [X.] (s. [X.]St39, 216, 217; 42, 255, 257 ff.; [X.] bei [X.] 1994, 763; [X.], [X.] 21. Juli 2000 [X.] 3 StR 71/00) ist der [X.] gehindert, wie beabsichtigt zuentscheiden. Der 1. und der 2. Strafsenat haben auf die Anfrage des [X.]sgemäß § 132 Abs. 3 und 4 [X.] (= NStZ 2000, 474 mit [X.]. [X.] = StV2000, 315 = [X.] 2000, 628 mit [X.]. [X.]) mitgeteilt, daß sie an der bishe-rigen Rechtsprechung sowohl zum Begriff der Bande als auch zu dem der Mit-wirkung festhalten (Beschlüsse vom 27. Juni 2000 - 1 ARs 6/00 - und [X.]). Der 3. Strafsenat hat angeregt, die im [X.] aufgeworfenen Rechtsfragen dem Großen [X.] für Strafsachen ge-mäß § 132 Abs. 4 [X.] zur Entscheidung vorzulegen (Beschluß vom16. August 2000 - 3 ARs 3/00). Der 5. Strafsenat hat erklärt, daß er der Auffas-sung des [X.]s nicht entgegentrete (Beschluß vom 4. April 2000 - 5 [X.]/00). Es bedarf daher nach § 132 Abs. 2 [X.] zu den beiden Rechtsfragen- 21 -der Entscheidung des Großen [X.]s für Strafsachen. Nach Auffassung desvorlegenden [X.]s sind die angesprochenen Rechtsfragen unabhängig [X.] (auch) von grundsätzlicher Bedeutung (§ 132 Abs. 4 [X.]; vgl.[X.]St 40, 360, 366).Meyer-Goßner Kuckein Athing