Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2000, Az. 4 StR 284/99

4. Strafsenat | REWIS RS 2000, 712

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BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS4 StR 284/99vom26. Oktober 2000in der Strafsachegegen1.2.wegen schweren Bandendiebstahls u.a.- 2 -Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Oktober 2000 beschlos-sen:Die Sache wird gemäß § 132 Abs. 2 und 4 GVG dem GroßenSenat für Strafsachen des Bundesgerichtshofes zur Entschei-dung folgender Rechtsfragen vorgelegt:1. Setzt der Begriff der Bande eine Verbindung von mehr alszwei Personen voraus?2. Erfordert der Tatbestand des Bandendiebstahls das zeitlicheund örtliche Zusammenwirken von (mindestens) zwei Ban-denmitgliedern ?Gründe:Das Landgericht hat die Angeklagten wegen schweren Bandendieb-stahls in fünf Fällen, versuchten schweren Bandendiebstahls, Bandendieb-stahls in zwei Fällen und wegen versuchten Bandendiebstahls zu Gesamtfrei-heitsstrafen von jeweils vier Jahren und neun Monaten verurteilt.Hiergegen wenden sich beide Angeklagte mit ihren auf die Sachrügegestützten Revisionen; der Angeklagte J. beanstandet darüber hinaus- mit der unausgeführten Rüge der Verletzung formellen Rechts - das Verfah-ren.- 3 -I.1. Nach den Feststellungen kamen die beiden Angeklagten im Mai 1998überein, mehrere Wochen lang aus Auto-Verkaufshäusern hochwertige Ge-brauchtfahrzeuge im Wege arbeitsteiligen Zusammenwirkens zu entwenden. InAusführung des gemeinsamen Vorhabens suchten sie von Anfang Juni an biszu ihrer Festnahme am 30. Juli 1998 mehrere Autohäuser auf, nahmen imFreien abgestellte Fahrzeuge in Augenschein und täuschten Kaufinteresse vor.Entsprechend dem Tatplan lenkte einer der Angeklagten die Aufmerksamkeitdes Verkaufspersonals ab, während der andere die Situation nutzte, um unbe-merkt einen der Originalschlüssel des besichtigten Fahrzeugs gegen einenmitgeführten, ähnlich aussehenden Schlüssel derselben Automarke auszutau-schen. Am jeweils darauffolgenden Wochenende wurden die teilweise mit einerelektronischen Wegfahrsperre versehenen Fahrzeuge unter Verwendung derausgetauschten Originalschlüssel entwendet. Die Strafkammer konnte nichtklären, ob die Angeklagten oder - nach Weitergabe der Schlüssel "zum Zweckder Entwendung" - ein oder mehrere unbekannte Mittäter die Fahrzeuge stah-len und flmöglicherweise nach Osteuropafl wegschafften.2. In seiner rechtlichen Würdigung hat das Landgericht die Tatbe-standsvoraussetzungen des Bandendiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB) bzw.- soweit Fahrzeuge mit Wegfahrsperren entwendet wurden - des schwerenBandendiebstahls (§ 244 a Abs. 1 StGB) als erfüllt angesehen; in zwei Fällen,in denen der Diebstahl der Fahrzeuge scheiterte, hat es wegen Versuchs ver-urteilt.- 4 -II.Der Senat hält die Sachrügen für begründet. Er kann aber nicht selbstentscheiden, sondern muß die Sache dem Großen Senat für Strafsachen vor-legen, weil er es im Gegensatz zur feststehenden Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs nicht für ausreichend hält, daß für eine Bande die Verbindungvon nur zwei Personen genügt; andererseits hält er es für unbedenklich, daßbeim Bandendiebstahl nur einer am Tatort den Diebstahl für die Bande aus-führt. Auf der Grundlage der derzeitigen Rechtsprechung wären die Revisionenzu verwerfen, wenn man Œ wie im Ergebnis das Landgericht Œ die Schlüssel-und Fahrzeugdiebstähle als natürliche Handlungseinheiten ansieht.1. Nach bisher ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ge-nügt es zur Erfüllung eines Bandendelikts, daß sich zwei Personen mit demernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisseDauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten [gesetz-lich umschriebener Art] zu begehen (vgl. BGHSt 23, 239 f.; 31, 202, 205; 38,26, 27 f.; 39, 216, 217; 42, 255, 257 f.; BGH NStZ 1998, 255 f.; NJW 1998,2913; StV 2000, 259; 310, 311; BGH, Urteil vom 23. Februar 2000 - 1 StR568/99). Die beiden Angeklagten wären danach Œ mit rechtlich vertretbarenGründen (s. BGHSt 23, 239 f.) - als "Bande" anzusehen. Für eine Verurteilungnach den §§ 244 Abs. 1 Nr. 2 und 244 a Abs. 1 StGB verlangt die Rechtspre-chung, daß (mindestens) zwei Bandenmitglieder in örtlichem und zeitlichemZusammenwirken stehlen (vgl. nur BGHSt 8, 205, 206 ff.; 25, 18; 33, 50, 52;BGH NStZ 1996, 493; 1999, 571; StV 1995, 586; 1999, 151; BGH, Urteil vom9. August 2000 - 3 StR 339/99 [zum Abdruck in BGHSt vorgesehen]; offenge-lassen in BGH, Beschluß vom 19. März 1997 - 5 StR 18/97). Dies könnte hier- 5 -hinsichtlich der Fahrzeug-Diebstähle fraglich sein, weil nach den Feststellun-gen lediglich der Diebstahl der Autoschlüssel, nicht aber zweifelsfrei auch der(möglicherweise rechtlich gesondert zu bewertende, vgl. OLG Hamm MDR1979, 421 f.) Diebstahl der Fahrzeuge "unter Mitwirkung eines anderen Ban-denmitglieds" erfolgte. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe läßt sichallerdings entnehmen, daß die Fahrzeuge für die Bande durch (zumindest) ei-nen Mittäter entwendet wurden.Dem Senat erscheint die der bisherigen Rechtsprechung zugrunde lie-gende Auslegung des Tatbestandsmerkmals "Bande" (die Verbindung von zweiPersonen reicht aus) in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB (§ 244 a Abs. 1 StGB) zu weit.Er möchte aus diesem Grunde die Verurteilung wegen (schweren) Banden-diebstahls aufheben. Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals "unter Mitwir-kung eines anderen Bandenmitglieds" (örtliches und zeitliches Zusammenwir-ken von mindestens zwei Bandenmitgliedern beim Diebstahl sei erforderlich)hält der Senat aber für zu eng. Er knüpft an die neue Rechtsprechung des 3.Strafsenats an, der mit Billigung der übrigen Strafsenate des Bundesgerichts-hofs entschieden hat, daß ein Bandenmitglied nicht nur dann Täter eines Ban-dendiebstahls sein kann, wenn es am Tatort an der Ausführung des Diebstahlsunmittelbar beteiligt ist, sondern daß es ausreicht, daß es auf eine andere alstäterschaftlicher Tatbeitrag zu wertende Weise daran "mitwirkt" (Urteil vom9. August 2000 - 3 StR 339/99, S. 11).2. Mit dieser neuen Auslegung durch den 3. Strafsenat erhält der Begriff"Mitwirkung" eine weiter gehende Bedeutung als bisher; denn damit wird dieAuffassung aufgegeben, daß die besondere Gefährlichkeit des Bandendiebes- 6 -- und damit der Grund für die erhöhte Strafdrohung - (auch) auf seiner Anwe-senheit am Tatort beruht. Nunmehr besteht der Grund für die Qualifikation - jedenfalls für am Tatort nicht Anwesende - darin, daß das Bandenmitglied imHinblick auf den Diebstahl in die bandenmäßige Organisation täterschaftlich"eingebunden" ist.Es überzeugt nicht, daß der 3. Strafsenat gleichwohl verlangt, der Ban-dendiebstahl müsse (am Diebstahls-Tatort) weiterhin von mindestens zwei(weiteren) Bandenmitgliedern in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirkenbegangen werden (Urteil vom 9. August 2000 Œ 3 StR 339/99, S. 11, 13). Viel-mehr ergeben sich hierdurch erhebliche Wertungswidersprüche und Brüche inder Anwendung der Strafvorschrift.a) Durch die Auslegung des 3. Strafsenats erhält der Begriff "Mitwirkung"- in ein und derselben Vorschrift - einen doppelten Bedeutungsinhalt mit unter-schiedlichen Tatbestandsanforderungen: Für mindestens zwei Bandenmitglie-der erfordert er ein Zusammenwirken am Tatort, für den oder die anderen Mit-täter lediglich das Erbringen irgendeines täterschaftlichen Tatbeitrags. Hier-durch wird die vom 3. Strafsenat ausdrücklich aufgegebene, von der Literaturkritisierte (vgl. nur Arzt JuS 1972, 576, 579 f.; Jakobs JR 1985, 342 f. sowie dieweiteren Nachweise bei Hohmann NStZ 2000, 258), Rechtsprechung zur "Son-derregelung der Täterschaft beim Bandendiebstahl" (BGHSt 8, 205, 207) durcheine neue, gleichfalls sachlich nicht gerechtfertigte Sonderregelungs-Recht-sprechung zur Mittäterschaft beim Bandendiebstahl ersetzt. Daß der Wortlautder Vorschrift hierzu keinen Anlaß gibt, hat der 3. Strafsenat in seiner Ent-scheidung selbst ausgeführt (s. auch den Antwortbeschluß des 3. Strafsenatsauf die Anfrage des vorlegenden Senats vom 14. März 2000, S. 8); "unter Mit-- 7 -wirkung" bedeutet lediglich, daß das Bandenmitglied bei dem Diebstahl mit ei-nem anderen Bandenmitglied zusammenwirken muß (vgl. Hohmann aaO;J. Meyer JuS 1986, 189, 190). Diese Deutung entspricht auch dem Willen deshistorischen Gesetzgebers (vgl. die Untersuchung von Altenhain, Die Mitwir-kung eines anderen Bandenmitglieds [erscheint voraussichtlich in Heft 1/2001der ZStW]; a.A. Engländer JZ 2000, 630, 632, der allerdings allein auf die Be-ratungen zum E 1962 abstellt).b) Sinn und Zweck der Bandendiebstahlsdelikte erfordern es nicht, be-sondere Anforderungen an die Mitwirkung der Bandenmitglieder zu stellen.(1) Die - die Anwesenheit (mindestens) zweier Bandenmitglieder amTatort fordernde Œ bisherige Rechtsprechung sieht den Grund der Strafschär-fung beim Bandendiebstahl (auch) in der "Aktionsgefahr", die sich aus der"potentiellen Täter-Opfer-Konfrontation" ergebe; das Opfer sehe sich in "ge-teilter Abwehrkraft gefährlicher Übermacht" gegenüber, wodurch die Verteidi-gung der bedrohten Rechtsgüter erschwert sei (Antwortbeschluß des1. Strafsenats, S. 14 f.; ähnlich der Antwortbeschluß des 2. Strafsenats, S. 13;BGHSt 8, 205, 209).(2) Dieser Gesichtspunkt trägt nicht. Er träfe auch für alle - nicht ban-denmäßig begangenen - Diebstähle zu, wenn mehrere Tatbeteiligte am Tatortgemeinsam handeln. In diesem Fall wird aber nur aus dem Grunddelikt be-straft. Im übrigen wird für die Bestrafung wegen Bandendiebstahls nicht ver-langt, daß die Bandenmitglieder am Tatort "körperlichfl zusammenwirken müs-sen (vgl. BGH StV 1999, 151; s. auch S. 18 des Antwortbeschlusses des1. Strafsenats, wonach es möglicherweise ausreichen soll, daß das "mitwirken-- 8 -de" Bandenmitglied den die Tat Ausführenden "per Funkkontakt" an den Tatortführt). Die (angebliche) "Aktionsgefahr" vor Ort kann somit den erheblichenStrafrahmensprung [Grunddelikt: Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren; Banden-diebstahl: Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren] nicht recht-fertigen. Selbst wenn man annähme, die "Aktionsgefahr" durch zwei Banden-mitglieder sei besonders groß, weil der Täter durch das zeitliche und örtlicheZusammenwirken mit einem anderen Bandenmitglied unter der Kontrolle derBande stehe und er durch den insoweit ausgeübten Druck zu rücksichtsloserDurchsetzung der kriminellen Zwecke der Bande angestachelt werde (vgl.Mitsch, Strafrecht BT 2/1, § 1 Rdn. 258), träfe dieser Gesichtspunkt auch fürdas allein flvor Ortfl verantwortliche Bandenmitglied zu; denn auch dieses hättebei einem Scheitern der Tat mit Konsequenzen - etwa Bestrafung - durch dieBande zu rechnen.(3) Der Gesichtspunkt der Aktionsgefahr kann die Strafrahmenerhöhungbeim Diebstahl auch deswegen nicht rechtfertigen, weil hier eine Konfrontationdes Opfers mit dem oder den Täter(n) nicht tatbestands-immanent ist (vgl.BGHSt 29, 319, 323); kommt es zur (gewaltsamen) Konfrontation, so begehtder Täter ein Verbrechen nach den §§ 249, 250, 252 oder 255 StGB. FehlendeAktionsgefahr findet sich auch bei anderen Bandendelikten, bei denen das Ge-setz die Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds verlangt: § 19 Abs. 2 Nr. 1i.V.m. Abs. 1 KWKG [Atomwaffen entwickeln, herstellen, erwerben etc.]; § 22 aAbs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 bis 4, 6, 7 KWKG [Kriegswaffen herstellen,befördern, einführen etc.]; § 52 a Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 WaffG [Selbstla-dewaffen herstellen, bearbeiten, instandsetzen etc.].- 9 -(4) Der Grund für die Strafschärfung beim Bandendiebstahl liegt allein inder Gefährlichkeit der bandenmäßigen Tatbegehung. Dem vom Gesetzgebergeforderten Mitwirkungserfordernis genügt dabei jedes Zusammenwirken vonBandenmitgliedern, das (auch unter Einbindung von Nicht-Bandenmitgliedern)die Effizienz der Tatbestandserfüllung (der Wegnahme) - die flAusführungs-gefahrfl - erhöht. Dazu ist die vertikale Arbeitsteilung von der Planung der Tatbis zur Verwertung der Beute ebenso geeignet wie die horizontale Arbeitstei-lung (BGH NStZ 2000, 255, 258; Hohmann aaO S. 258 f.); denn die Effizienzder Wegnahme wird nicht nur dadurch erhöht, daß zwei Bandenmitglieder amTatort arbeitsteilig zusammenwirken. Sie steigt etwa auch dann, wenn sich dieBande dergestalt die Arbeit teilt, daß ein Bandenmitglied den Tatort auskund-schaftet, ein anderes die Transportmittel besorgt, das dritte allein am Tatort dieSache wegnimmt Œ oder (wie möglicherweise im Vorlegungsfall) durch einNicht-Bandenmitglied wegnehmen läßt - und ein weiteres, nicht in unmittelbarerTatortnähe befindliches Bandenmitglied die Sache in Sicherheit bringt (s. Ant-wortbeschluß des 3. Strafsenats, S. 7/8). Da auch bei diesem Gesetzesver-ständnis das "Mitwirken" eines anderen Bandenmitglieds zur Tatbestandser-füllung des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB vorausgesetzt wird, ist dem Gesetzeser-fordernis "(Tatbegehung) unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds"Rechnung getragen.(5) Es erscheint nicht nachvollziehbar, einen Bandendiebstahl dann zuverneinen, wenn die Bande dank sorgfältiger Planung nur einenflTatausführendenfl an den Tatort zu schicken braucht. Daß auch die Tatge-richte dies so sehen, wird durch die Vielzahl der Urteilsaufhebungen bestätigt,die deswegen erfolgten, weil die Bandenmitglieder nicht (entsprechend derbisherigen Rechtsauffassung) am Tatort "unmittelbar mitwirkten" (vgl. nur BGH- 10 -StV 1997, 247; BGHR StGB § 244 Abs. 1 Nr. 3 Bande 2, 4; BGH, Beschlußvom 21. Juli 2000 - 3 StR 71/00). Nach jetziger Ansicht kann selbst das Mit-glied einer Verbrecher-Großorganisation nicht wegen Bandendiebstahls be-straft werden, wenn es den bandenmäßig organisierten Diebstahl auftragsge-mäß "vor Ort" allein durchführt oder durchführen läßt. Das ist unverständlichund vom Gesetz nicht gefordert.3. Die Abgrenzung der bloßen Mittäterschaft von der Bande macht eserforderlich, daß bei der Bande mindestens drei Mitglieder ein kriminelles Ge-meinschaftsinteresse verfolgen:a) Die Voraussetzungen eines Bandendelikts unterscheiden sich vomRegelfall der Mittäterschaft nur wenig. Es wird lediglich die Tatbegehung auf-grund einer (auch stillschweigend möglichen) Bandenabrede mit "Gesamt-"und "Bandenwillen" (BGH NStZ 1996, 339, 340; NJW 1998, 2913) und im(ebenfalls nur unpräzise faßbaren, vgl. BGH NStZ 1997, 132, 133; 1998, 255,256; NStZ-RR 2000, 92) "übergeordneten Bandeninteresse" vorausgesetzt. Umdie durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 26. Januar 1998(BGBl I 164) bewirkte erhebliche Rechtsfolgenverschärfung bei bandenmäßi-ger Begehung nicht ausufern zu lassen und eine handhabbare und präziseDifferenzierung zur Mittäterschaft zu ermöglichen, sollte der Bandenbegriff ein-schränkend ausgelegt werden. Der Regelfall strafrechtlichen Handelns zu zweitist die Mittäterschaft. Es erscheint abwegig, etwa ein Ehepaar (BGH bei Dallin-ger MDR 1967, 369), eine nichteheliche Lebensgemeinschaft (BGH StV 1995,642 f.) oder eine Zweier-Wohngemeinschaft (vgl. BGHR BtMG § 30 a Bande 9;s. auch BGH NJW 1998, 2913 f.) als flBandefl anzusehen. Eine Bande sollte- 11 -vielmehr erst bei der Verbindung von mindestens drei Personen bejaht werden.Dies entspricht einer von Teilen der Literatur schon seit langem erhobenenForderung (s. etwa Dreher NJW 1970, 1802 ff.; Engländer aaO S. 631; GeilenJura 1979, 445, 446; Hohmann aaO S. 259; Otto Jura 1989, 200, 203, JZ 1993,559, 566 und StV 2000, 313, 314; Schild NStZ 1983, 69, 70; Schmitz NStZ2000, 477; Schünemann JA 1980, 393, 395; Seelmann JuS 1985, 454, 457;Tröndle GA 1973, 325, 328; Volk JR 1979, 426, 428 f.; Hoyer in SK-StGB 47.Lfg. § 244 Rdn. 30 f.; Lackner/Kühl StGB 23. Aufl. § 244 Rdn. 6; Ruß in LK11. Aufl. § 244 Rdn. 11; Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 244 Rdn. 11; JoecksStGB (Studienkommentar) 2. Aufl. § 244 Rdn. 21; Rengier Strafrecht BT I3. Aufl. S. 68; Schmidhäuser Strafrecht BT 2. Aufl. S. 96).b) Weder die Entstehungsgeschichte noch der Wortlaut des Gesetzeserfordern ein Festhalten an der flZweier-Bandefl; vielmehr stehen ihr der Straf-grund für die erhöhte Strafdrohung und die Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs zur (Mindest-) Mitgliederzahl bei der flkriminellen Vereinigungfl ent-gegen:aa) Ein flhistorischer Willefl des Gesetzgebers ist für die Frage, wievieleMitglieder eine flBandefl mindestens haben muß, nicht eindeutig erkennbar.(1) Der Gesetzgeber hat den Begriff "Bande" nicht definiert, sondernseine Inhaltsbestimmung der Rechtsprechung überlassen. Als gesetzestechni-scher Begriff ist er erst spät, nämlich durch das Erste Strafrechtsreformgesetzvom 25. Juni 1969 (BGBl I 645) in § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB [a.F. = § 244 Abs. 1Nr. 2 StGB n.F.] aufgenommen worden. Vorläufer dieser Bestimmung war§ 243 Nr. 6 StGB, der als schweren Diebstahl unter Strafe stellte, wenn flzu- 12 -dem Diebstahle mehrere mitwirken, welche sich zur fortgesetzten Begehungvon Raub oder Diebstahl verbunden haben". Nach der Rechtsprechung zu die-ser Vorschrift konnte die Verbindung auch aus (nur) zwei Mitgliedern bestehen(RGSt 66, 236, 238; BGH bei Dallinger MDR 1967, 369). Diese Auslegung ent-sprach § 218 Nr. 8 des Strafgesetzbuches für die Preußischen Staaten von1851 - der Vorgängernorm des § 243 Nr. 6 StGB (s. J. Meyer JuS 1986, 189,191) -, wo als flschwerer Diebstahlfl (s. § 219 Abs. 1 prStGB) angesehen wurde,flwenn zu dem Diebstahle zwei oder mehrere Personen als Urheber oder Theil-nehmer mitwirken, welche sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oderDiebstahl verbunden haben". Der Begriff der flBandefl wurde in diesen Vor-schriften allerdings nicht gebraucht.(2) Die Fassung des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. geht auf § 237 Abs. 1Nr. 3 des Entwurfs eines Strafgesetzbuches von 1962 zurück und entsprichtdiesem wörtlich. Der Begründung zum Entwurf 1962 ist einerseits zu entneh-men, daß als Bande flwie im geltenden Rechtfl der flZusammenschluß mehrererflbezeichnet wird, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahlverbunden haben (BTDrucks. IV/650 S. 407). Andererseits wird aber ausge-führt, der im Entwurf mehrfach - vgl. §§ 260 Abs. 1 Nr. 4, 338 Abs. 1 Nr. 3, 342Abs. 3 Nr. 4, 389 Abs. 3 Nr. 1 - gebrauchte Begriff flals Mitglied einer Gruppe"sei so auszulegen, wie der des Mitglieds einer Bande in § 237 Abs. 1 Nr. 3(BTDrucks. IV/650 S. 516). Eine Gruppe besteht aber Œ wie eine kriminelleVereinigung (s. unten II 3 b dd) - aus mindestens drei Personen (vgl. Rudolphiin SK-StGB § 88 Rdn. 14; Tröndle/Fischer aaO § 88 Rdn. 7; s. auch BT-Drucks. 13/9064 [6. StrRG] S. 9 [zu § 127 StGB n.F.]).- 13 -(3) In § 11 Abs. 4 Satz 3 Nr. 4 BtMG 1972 - jetzt § 30 Abs. 1 Nr. 1BtMG - hat der Gesetzgeber den Begriff der Bande ebenfalls aufgenommen.Die Begründung des Regierungsentwurfs führt zu dieser Vorschrift u.a. aus:flDer Zusammenschluß von zwei Personen zur fortgesetzten Begehung vonStraftaten erfüllt bereits das Merkmal einer Bande" (BTDrucks. VI/1877 S. 10).In dieser Bewertung liegt allerdings ein deutlicher Widerspruch zu der aus-drücklich angegebenen Zielrichtung der Strafbestimmung, die nämlich gegenHändlerbanden gerichtet sei, die flwie Spionagedienste organisiert sind"(BTDrucks. VI/1877 S. 5). In der Begründung wird in diesem Zusammenhangvon flBandennetzfl und flBandenführungfl gesprochen (BTDrucks. VI/1877 aaO).Ziel der Gesetzesreform war es in erster Linie, den organisierten Drogenhandelund -schmuggel wirksamer bekämpfen zu können (Schild NStZ 1983, 69, 70).Die Vorschrift des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG 1982 übernahm diese Vorgabe. Dererhöhte Strafrahmen [Freiheitsstrafe von zwei bis 15 Jahren] sollte eine wirk-same Waffe gegen Rauschgiftgroßhändler und gegen Drahtzieher internatio-naler Rauschgifthandelsorganisationen sein (Körner NJW 1982, 673, 675 f.).Vom Erfordernis der Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds ist der Ge-setzgeber hier - ohne Begründung - abgewichen (vgl. hierzu Nadler NStZ 1985,162; Schöch NStZ 1996, 166, 167 f.).(4) Die Neuregelung des bandenmäßigen Schmuggels in § 373 Abs. 2Nr. 3 AO 1977 lehnt sich ausdrücklich an § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. an. DerBegründung des Regierungsentwurfs ist zu entnehmen, daß beide Fälle fürflmiteinander vergleichbarfl gehalten wurden (vgl. BTDrucks. VI/1982 S. 196).Da nach früher geltendem Recht (§ 397 Abs. 2 Nr. 1 RAO) mindestens dreiPersonen mitwirken mußten, wird hieraus eine gesetzgeberische Zustimmung- 14 -zur flZweierbandefl hergeleitet (BGHSt 38, 26, 28; Wessels/Hillenkamp Straf-recht BT II 21. Aufl. S. 101).Die in der Gesetzesbegründung herangezogene Vergleichbarkeit zwi-schen Bandendiebstahl einerseits und Bandenschmuggel andererseits er-scheint wegen des unterschiedlichen Schutzzwecks beider Strafvorschriftenzweifelhaft: Während nämlich beim bandenmäßigen Schmuggel nach altemRecht die gemeinsame zeitliche und örtliche Begehung der Tat durch minde-stens drei Schmuggler wegen ihrer besonderen Tatgefährlichkeit (vor Ort) imVordergrund stand (vgl. RGSt 66, 236, 241 f.; BGHSt 8, 205, 208 f.; Schild GA1982, 55, 61 ff.), liegt beim Bandendiebstahl schon nach bisheriger Rechtspre-chung die strafschärfende Gefährlichkeit in erster Linie in der bandenmäßigenVerabredung (s. BGHSt 8, 205, 208 f.; 23, 239, 240).bb) Für die Auslegung, daß zur Bejahung einer flBandefl die Verbindungvon mehr als zwei Personen erforderlich ist, spricht der Wortlaut des Begriffs:Das Wort Bande wurde aus dem französischen flbandefl (Truppe, Schar)entlehnt, das wohl auf den gotischen Begriff bandwa, flFeldzeichen", zurück-geht. Es kennzeichnet eigentlich diejenigen, die sich unter einem gemeinsa-men Zeichen zusammenrotten (Duden Etymologie 2. Aufl. S. 61). flBandefl fin-det sich ursprünglich als Bezeichnung für marodierende Söldnerhaufen, wäh-rend später häufig Gruppen irregulärer Kämpfer so genannt wurden. AlsParallelbezeichnungen im soziologischen Sinne gelten Rotte, Horde oderMeute (Brockhaus Enzyklopädie 20. Aufl. 2. Bd. S. 560). Der Begriff wurde et-wa als flgesetzliche Überschriftfl zu § 127 StGB a.F. (vgl. Schwarz StGB 2. Aufl.[1934] S. 195: flBandenbildungfl) verwandt, wo unter Strafe gestellt wurde, wenn- 15 -jemand unbefugterweise einen flbewaffneten Haufenfl bildete oder befehligteoder eine flMannschaftfl, von der er wußte, daß sie ohne gesetzliche Befugnisflgesammeltfl war, mit flWaffen oder Kriegsbedürfnissenfl versah oder er sichfleinem solchen bewaffneten Haufenfl anschloß.Die Auffassung, es sei mit dem Wortsinn des Begriffes Bande vereinbar,unter diesem Merkmal auch den kriminellen Zusammenschluß von nur zweiPersonen zu verstehen (BGHSt 23, 239, 240; 38, 26, 28; Günther in SK-StGB43. Lfg. 250 Rdn. 37), begegnet danach erheblichen Bedenken (vgl. GeilenaaO S. 446; Seelmann aaO S. 457). Nicht zu Unrecht wird dagegen vorge-bracht, diese Auslegung sei mit der Wortlautgrenze nicht zu vereinbaren; eineBande setze vielmehr nach dem sozialen Sprachgebrauch mehr als zwei Mit-glieder voraus (s. Dreher aaO S. 1803; Engländer aaO S. 631; Schmitz aaO S.477; Schünemann aaO S. 395).Der Hinweis des 1. Strafsenats (Antwortbeschluß, S. 7) auf RGSt 9, 296[1883], wo ausgeführt ist, daß sich die neuere Strafgesetzgebung von der hi-storischen Erscheinungsform der "Bande" losgelöst habe, kann nicht überzeu-gen; denn der Gesetzgeber der damaligen Zeit hat den Begriff der "Bande" ge-rade nicht gebraucht (s. oben II 3 b aa (1): § 243 Nr. 6 StGB); seine Inhaltsbe-stimmung - durch das Reichsgericht - erübrigte sich daher. Im übrigen würdedieses Argument - die Erscheinungsform der Bande sei einem Wandel unter-worfen Œ nicht hindern, zum ursprünglichen Bedeutungsgehalt des Bandenbe-griffs zurückzukehren, um das Ziel der neueren Gesetzgebung zu erreichen,- 16 -mit den Bandendelikten die organisierte Kriminalität zu treffen (vgl. SchöchNStZ 1996, 166, 168 f.; Engländer aaO S. 631 und Anl. E der RiStBV Nr. 2.1:Organisierte Kriminalität ist ..., wenn mehr als zwei Beteiligte ... zusammenwir-ken).cc) Der Grund für die die erhöhte Strafdrohung rechtfertigende besonde-re Gefährlichkeit von Verbindungen zur fortgesetzten Begehung von Straftatenliegt in der engen Bindung, die die Mitglieder für die Zukunft eingehen und dieeinen ständigen Anreiz zur Fortsetzung bildet (BGHSt 23, 239, 240). Diese -über das Maß der Mittäterschaft hinausgehende - eine kriminelle Dauergefahrbegründende gegenseitige Bindung besteht in einer Zweiergruppe regelmäßignicht (so aber BGHSt 23, 239, 240; 38, 26, 29 f.; BGH GA 1974, 308); denn diemaßgebliche Willensbindung entsteht als dynamischer Prozeß erst innerhalbeiner größeren Gruppe und entfaltet dann eine vom Willen des einzelnen un-abhängige Eigendynamik. Das Ausscheren einzelner gegen den Willen derMehrheit stößt hier auf deren Widerstand und setzt beim Abtrünnigen eine be-sondere innere und äußere Selbstbehauptungsfähigkeit voraus. Bei nur zweiMitgliedern braucht kein Beteiligter die Situation zu befürchten, einer in sichverschworenen, tatentschlossenen Gruppenmehrheit gegenüberzustehen(Hoyer in SK-StGB aaO § 244 Rdn. 31). Es fehlt dann die für die Bandenquali-fikation charakteristische Gruppendynamik, die im Gegensatz zur normalenKomplizenschaft die kriminellen Energien in besonders gefährlicher Weisebündelt (Geilen aaO S. 446). Die Entwicklung eines kriminellen Korpsgeistes,der als Kriminalitätsmotor die besondere Tätergefährlichkeit ausmacht und da-mit die Strafschärfung entscheidend mitträgt, ist Œ auch nach den Erkenntnis-sen der Kriminologie (vgl. Schwind, Kriminologie 10. Aufl. [2000] § 28 Rdn. 1,4; 9; Schöch NStZ 1996, 166 m.w.N.) - nicht schon in einer Zweier-, sondern- 17 -frühestens in einer Dreierbeziehung möglich (s. Hohmann aaO S. 259; OttoStV 2000, 313, 314; Schünemann aaO S. 395; Ruß in LK aaO § 244 Rdn. 11).Erst diese ist auf Eigenexistenz und Dauer angelegt (vgl. Dreher aaO S. 1804;Otto JZ 1993, 559, 566; Seelmann aaO S. 457).dd) Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur kriminellenVereinigung gibt Anlaß, für eine Bande Œ wie für die kriminelle Vereinigung -die Verbindung mindestens dreier Personen zu verlangen (s. Volk JR 1979,426, 428 f. [Anm. zu BGHSt 28, 147]):(1) Der 3. Strafsenat hat in seiner in BGHSt 28, 147 ff. abgedrucktenEntscheidung unter ausdrücklichem Hinweis auf die Ausführungen von Dreherin NJW 1970, 1802 ff. (zum Begriff der Bande) u.a. dargelegt: In der Verbin-dung zweier Personen entwickle sich noch nicht die für größere Personenzu-sammenschlüsse typische Eigendynamik, die geeignet ist, dem einzelnen Be-teiligten die Begehung von Straftaten zu erleichtern und bei ihm das Gefühlpersönlicher Verantwortung zurückzudrängen. In einer Gruppe herrschten an-dere Gesetze des menschlichen Miteinander als zwischen einem Paar. EinKorpsgeist entwickle sich nur in einem Zusammenschluß von mehr als zweiPersonen. Die besondere Gefährlichkeit, die gerade in der Bildung eines vonder individuellen Einzelmeinung losgelösten Gruppenwillens liege, sei bei einerflZweier-Vereinigungfl noch nicht erreicht.(2) Die Kriterien, die der 3. Strafsenat im Hinblick auf die Mindestmit-gliedzahl einer kriminellen Vereinigung aufgezeigt hat, gelten in gleicher Weisefür die Bande (vgl. Lackner/Kühl aaO § 244 Rdn. 6; Ruß in LK aaO § 244Rdn. 11; a.A. BGHSt 38, 26, 30 f.). Aus diesem Grunde sollten beide Begriffe- 18 -im Hinblick auf die Mindestanzahl der Beteiligten einheitlich definiert werden.Dadurch wird die selbständige Bedeutung des § 129 StGB nicht berührt: § 129StGB ist ein "Organisationsdelikt" (BGHSt 29, 288, 291; Tröndle/Fischer aaO§ 129 Rdn. 2 m.w.N.); die Bande muß dagegen keine Organisationsstrukturbesitzen (vgl. BGHSt 31, 202, 205; BGH GA 1974, 308). § 129 StGB hat aucheinen anderen Schutzzweck als das Bandendelikt; denn § 129 StGB begründeteine Strafbarkeit "bereits weit im Vorfeld der Vorbereitung konkreter strafbarerHandlungen" (BGHSt 28, 147, 148).III.Insgesamt erscheint es auf der Grundlage der Entscheidung des3. Strafsenats vom 9. August 2000 (3 StR 339/99) konsequent und zur Vermei-dung von Wertungswidersprüchen erforderlich, den Begriff "unter Mitwirkungeines anderen Bandenmitglieds" in den §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGBdahin auszulegen, daß ein örtliches und zeitliches Zusammenwirken (minde-stens) zweier Bandenmitglieder am Diebstahls-Tatort nicht notwendig ist; zursachgerechten Abgrenzung von der bloßen Mittäterschaft ist für die Erfüllungdes Tatbestandsmerkmals flBandefl einheitlich - auch für das Nebenstrafrecht -der Zusammenschluß von mehr als zwei Personen zu fordern.Der Senat verkennt nicht, daß die Änderung einer ständigen Rechtspre-chung - wie vom Senat beabsichtigt - voraussetzt, daß hierfür schwerwiegendeGründe sprechen müssen. Solche Gründe von Gewicht sind nach Auffassungdes Senats jedoch gegeben:- 19 -1.) Die Änderung der Rechtsprechung zur "Mitwirkung eines anderen Ban-denmitglieds" in den §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB durch den3. Strafsenat hat zur Folge, daß eine neue, vom Gesetz nicht geforderte undsachlich nicht gerechtfertigte Sonderregelungs-Rechtsprechung zur Mittäter-schaft beim Bandendiebstahl begründet wird.2.) Die als Rechtfertigung für den Strafrahmensprung beim Bandendiebstahlangeführte "Aktionsgefahr" durch zwei am Tatort "mitwirkende" Bandenmitglie-der läßt sich nicht überzeugend begründen.3.) Durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 26. Januar1998 wurde die rechtsfolgenverschärfende Wirkung bandenmäßiger Begehungin erheblichem Umfang erweitert (vgl. §§ 146 Abs. 2, 152 a Abs. 2, 236 Abs. 4Nr. 1, 263 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 5, Abs. 7, 264 Abs. 3, 266 Abs. 2, 267 Abs. 3Nr. 1, Abs. 4, 268 Abs. 5, 275 Abs. 2, 276 Abs. 2, 282 StGB). Die Bestimmungdes Begriffs der Bande hat der Gesetzgeber der Rechtsprechung überlassen.Um die flBandendeliktefl nicht ausufern zu lassen und eine handhabbare undpräzise Differenzierung zur Mittäterschaft zu ermöglichen, sollte der Banden-begriff einschränkend - orientiert am Ziel der neueren Gesetzgebung, die orga-nisierte Kriminalität zu bekämpfen - dahin bestimmt werden, daß bei der Bandemindestens drei Mitglieder ein kriminelles Gemeinschaftsinteresse verfolgenmüssen. Die bisherigen Bemühungen der Rechtsprechung, durch "Zweier-Banden" begangene ("Banden-") Taten dadurch begrifflich einzuschränken,daß die Tatbegehung jeweils mit "Bandenwillen" und im "Bandeninteresse" er-folgen muß, hat zu einer für die Tatrichter kaum überschaubaren Œ oft auchwidersprüchlichen - Kasuistik geführt (vgl. die Beispiele im Antwortbeschlußdes 2. Strafsenats, S. 8 f.; s. auch BGH NJW 1998, 2913: entscheidend seien- 20 -die flUmstände des Einzelfallsfl). Beim Ausscheiden von "Zweier-Banden" ausden Bandendelikten würde die Zahl der Anwendungsfälle der Bandentatbe-stände erheblich verringert (s. Antwortbeschluß des 1. Strafsenats, S. 20). Esbestünde dann eine deutlich verbesserte Rechtssicherheit, wann eine Bandeanzunehmen ist (s. Antwortbeschluß des 3. Strafsenats, S. 4 f.). Weder Straf-barkeitslücken noch Verurteilungen zu nicht schuldangemessenen Strafen wä-ren zu befürchten.IV.Durch die Rechtsprechung des 1. Strafsenats (BGH NJW 1998, 2913;NStZ 1996, 493; StV 1995, 586; BGHR StGB § 244 Abs. 1 Nr. 3 Bande 4;BGH, Urteil vom 23. Februar 2000 Œ 1 StR 568/99), des 2. Strafsenats (s.BGHSt 23, 239; 33, 50; BGH GA 1974, 308) und des 3. Strafsenats (s. BGHSt39, 216, 217; 42, 255, 257 ff.; BGH bei Holtz MDR 1994, 763; BGH, Beschlußvom 21. Juli 2000 Œ 3 StR 71/00) ist der Senat gehindert, wie beabsichtigt zuentscheiden. Der 1. und der 2. Strafsenat haben auf die Anfrage des Senatsgemäß § 132 Abs. 3 und 4 GVG (= NStZ 2000, 474 mit Anm. Schmitz = StV2000, 315 = JZ 2000, 628 mit Anm. Engländer) mitgeteilt, daß sie an der bishe-rigen Rechtsprechung sowohl zum Begriff der Bande als auch zu dem der Mit-wirkung festhalten (Beschlüsse vom 27. Juni 2000 - 1 ARs 6/00 - und vom21. Juni 2000 - 2 ARs 76/00). Der 3. Strafsenat hat angeregt, die im Anfrage-beschluß aufgeworfenen Rechtsfragen dem Großen Senat für Strafsachen ge-mäß § 132 Abs. 4 GVG zur Entscheidung vorzulegen (Beschluß vom16. August 2000 - 3 ARs 3/00). Der 5. Strafsenat hat erklärt, daß er der Auffas-sung des Senats nicht entgegentrete (Beschluß vom 4. April 2000 - 5 ARs20/00). Es bedarf daher nach § 132 Abs. 2 GVG zu den beiden Rechtsfragen- 21 -der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen. Nach Auffassung desvorlegenden Senats sind die angesprochenen Rechtsfragen unabhängig vomAusgangsfall (auch) von grundsätzlicher Bedeutung (§ 132 Abs. 4 GVG; vgl.BGHSt 40, 360, 366).Meyer-Goßner Kuckein Athing

Meta

4 StR 284/99

26.10.2000

Bundesgerichtshof 4. Strafsenat

Sachgebiet: StR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2000, Az. 4 StR 284/99 (REWIS RS 2000, 712)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2000, 712

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