Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.02.2003, Az. VIII ZR 130/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:12. Februar 2003Kirchgeßner,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: neinHGB § 89 ba)Zur Schätzung des Stammkundenumsatzanteils im Rahmen der Berechnung [X.] eines [X.] (im Anschluß an [X.], Urteil vom10. Juli 2002 - [X.], [X.], 491).b)Aus den Provisionen für werbende Tätigkeit, die der Handelsvertreter infolge [X.] verliert, sind die Betriebskosten, die dem Handelsvertreterdurch seine werbende Tätigkeit entstehen, nicht herauszurechnen; der aus-gleichspflichtige Provisionsanteil bemißt sich nicht nach dem Reingewinn [X.] (im Anschluß an [X.]Z 29, 83).c)Nach Vertragsbeendigung ersparte Betriebskosten können eine Minderung [X.] unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit rechtfertigen, wenneine besonders hohe Provision für die werbende Tätigkeit vereinbart worden war,um hohe Betriebskosten des Handelsvertreters abzugelten.[X.], Urteil vom 12. Februar 2003 - [X.]/01 - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 12. Februar 2003 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des [X.] vom 21. März 2001 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Mit [X.] übernahm die Klägerin ab 1. August 1993den Geschäftsbetrieb auf einem Grundstück der [X.] in der K. straßein M. , auf dem eine Tankstelle, ein Getränkemarkt, ein Stehausschank,eine Autowaschstraße und eine Hochdruckreinigungsanlage errichtet sind (imfolgenden: Objekt). Nach den vertraglichen Vereinbarungen wurde die [X.] [X.] im Namen und für Rechnung der [X.] tätig.Ihr oblag insbesondere die Lagerung, der Verkauf und die Auslieferung oderÜbergabe der von der [X.] gelieferten und überlassenen, im Objekt zu- 3 -vertreibenden Waren und die Erbringung der sonst durch die Art des Objektsgekennzeichneten Leistungen einschließlich der Einziehung der Barerlöse undder Entgegennahme etwaiger sonstiger Gegenleistungen. Die Klägerin hatte,soweit es der ordnungsgemäße Geschäftsbetrieb des Objekts erforderte, ge-eignete Mitarbeiter in eigenem Namen und für ihre Rechnung zu [X.] sämtliche Kosten, die mit dem laufenden Geschäftsbetrieb des [X.] waren, zu tragen. Die Kosten für einen Umbau oder die Modernisie-rung der Bauten und Anlagen hatte die Beklagte aufzubringen.Die umsatzabhängige Vergütung der Klägerin, durch die alle von ihr zuerbringenden Leistungen und Verpflichtungen abgegolten wurden, belief [X.] 2 DM je 100 Liter Kraftstoff und 7 % des Getränkeumsatzes sowie anfäng-lich 35 % des Umsatzes der Waschstraße und der Reinigungsanlage. Die zu-letzt genannte Vergütung wurde ab 1. Januar 1995 erhöht auf 40 % [X.] und 60 % des Staubsaugerumsatzes. Die [X.] ihrerseits der [X.] für die Überlassung des Objekts eine Vergütungvon monatlich 3.000 DM und betrieb mit Zustimmung der [X.] im [X.] noch einen sogenannten Shop, in dem sie Autozubehör, Tabak undSüßwaren sowie Zeitungen und Zeitschriften im eigenen Namen und auf eigeneRechnung verkaufte.Im Jahre 1996 ließ die Beklagte die Tankstelle umbauen und eine neueAutowaschanlage errichten. Die Waschstraße konnte deshalb von Juli bis [X.] 1996 nicht betrieben werden. Als Ausgleich für die dadurch entgangenenEinnahmen zahlte die Beklagte an die Klägerin 85.100 DM.Die Beklagte sprach mit Schreiben vom 29. Januar 1997 die ordentlicheKündigung des Vertragsverhältnisses zum 31. Juli 1997 aus. Sie übertrug [X.] auf einen anderen Vertragspartner, der auch das von der Klä-- 4 -gerin eingestellte Personal übernahm. Die Klägerin forderte mit Schreiben vom10. November 1997 [X.] in Höhe von 457.873,23 [X.].Zur Berechnung ihres Anspruchs hat die Klägerin vorgetragen, von [X.] letzten Vertragsjahr erzielten [X.] der Tankstelle, [X.] und des [X.] entfielen, wie sich aus entsprechenden[X.] ergebe, mindestens 93,4 % auf Geschäfte mit [X.]. 45 % dieser Stammkunden seien von der Klägerin für die Beklagte neugeworben worden. Davon ausgehend hat die Klägerin - nach Abzug unter-schiedlich hoher [X.] für Verwaltungstätigkeiten in den drei Be-triebszweigen und unter Berücksichtigung einer jährlichen Abwanderungsquotevon 20 % - Provisionsverluste in einer den geltend gemachten [X.] übersteigenden Höhe errechnet.Die Beklagte hat demgegenüber die Auffassung vertreten, der [X.] der von der Klägerin geworbenen Stammkunden könne nicht aufgrundstatistischer [X.] geschätzt werden, sondern sei von derKlägerin konkret darzulegen. Zudem sei die von der Klägerin für den Anteil [X.] am [X.] herangezogene [X.] durch eine neuere Repräsentativbefragung des [X.] dem Jahre 1996 überholt. Davon abgesehen dürften die Inhaber der [X.] der [X.] nicht als von der Klägerin geworbene Stammkundenberücksichtigt werden. Jedenfalls seien einem etwaigen Ausgleichsanspruchnicht die an die Klägerin gezahlten Provisionen zugrunde zu legen, sondern [X.] von ihr - nach Abzug aller Betriebskosten - erzielter Gewinn. Gewinn habedie Klägerin jedoch nicht im Agenturgeschäft, sondern nur in ihrem Shop-Geschäft erzielt. Durch die Provisionen - insbesondere die hohe Provision fürdas Autowaschgeschäft - seien nur die Kosten gedeckt worden, welche die- 5 -Klägerin für den Betrieb der Tankstelle, der Waschstraße und des [X.] zu tragen gehabt habe. Deshalb stehe ihr ein Ausgleichsanspruch nichtzu. Jedenfalls erscheine es unbillig, der Klägerin einen Handelsvertreteraus-gleich zuzubilligen, da die Betriebskosten der Tankstelle, der Waschstraße unddes [X.] mit der Vertragsbeendigung für die Klägerin entfallen [X.] und diese ihren Geschäftsbetrieb auch eingestellt habe.Das [X.] hat die Beklagte unter Berücksichtigung einer unstreiti-gen Aufrechnungsforderung der [X.] von 4.604,21 DM zur Zahlung von358.161,60 DM nebst Zinsen verurteilt. Das [X.] hat die Berufungder [X.] zurückgewiesen. Auf die Anschlußberufung der Klägerin hat das[X.] die Beklagte verurteilt, 430.709,03 DM nebst Zinsen an dieKlägerin zu zahlen. Im übrigen hat das Berufungsgericht die [X.]. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungs-antrag weiter.Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:Die Klägerin sei als Handelsvertreter für die Beklagte tätig gewesen. Ihrstehe - ohne Berücksichtigung der unbestrittenen Gegenforderung - ein [X.] nach § 89 [X.] in Höhe von 435.313,24 DM zu, wovon60.385,40 DM auf den Verkauf von Kraftstoffen, 245.676 DM auf das Auto-waschgeschäft und 129.251,84 DM auf den Getränkeverkauf entfielen.Grundlage für die Berechnung des Anspruchs seien die von der [X.] letzten Vertragsjahr verdienten Provisionen, nicht der Gewinn der Klägerin.Hiervon sei der Anteil zu ermitteln, der auf Umsätze mit von der Klägerin ge-- 6 -worbenen Stammkunden entfalle. Als Stammkunden seien auch die Inhaber [X.] der [X.] anzusehen. Der Stammkundenumsatzanteil in dendrei [X.] sei auf jeweils mindestens 90 % zu schätzen. Davon ent-fielen nach einer auch insoweit gebotenen Schätzung 45 % auf Umsätze mitvon der Klägerin neu geworbenen Stammkunden. Von den so errechneten Be-trägen seien als nicht ausgleichspflichtiger Verwaltungskostenanteil im [X.] und Getränkemarktgeschäft jeweils 10 % abzuziehen, hinsichtlich des[X.] wegen der höheren Betriebskosten dagegen 50 %. [X.] Anteile der verwaltenden im Verhältnis zur werbenden Tätigkeit der Klägerinhabe die hierfür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht dargetan.Aus den verbleibenden Beträgen hat das Berufungsgericht [X.] in Höhe der oben genannten Teilbeträge für die drei Betriebszweigeerrechnet, die jeweils unterhalb der Kappungsgrenze (§ 89 b Abs. 2 HGB) lie-gen. Dabei hat es einen Prognosezeitraum von vier Jahren und eine [X.] von 20 %, jeweils bezogen auf das Vorjahr, sowie eine pauschaleAbzinsung von 10 % zugrunde gelegt. Weitere Abzüge aus Billigkeitsgründen(§ 89 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB) hat das Berufungsgericht nicht für gerechtfertigtgehalten.[X.] Revision der [X.] hat Erfolg und führt zur Aufhebung des [X.] und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht, soweit [X.] der [X.] erkannt worden ist.Die Ausführungen des [X.] zum Ausgleichsanspruch derKlägerin wegen Beendigung des Handelsvertretervertrages halten der [X.] Nachprüfung hinsichtlich der Schätzung des für den [X.] 7 -anspruch maßgeblichen Stammkundenumsatzanteils (§ 89 b Abs. 1 Satz 1Nr. 1 HGB) nicht stand.I.1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des [X.], daß die Klä-gerin als Handelsvertreter für die Beklagte tätig war. Sie war als selbständigeGewerbetreibende ständig damit betraut, im Namen der [X.] Kaufverträgeüber Kraftstoffe und über Getränke sowie Werkverträge mit den Kunden [X.] abzuschließen (§ 84 Abs. 1 HGB). Für diese Tätigkeit stehtder Klägerin nach Beendigung des Vertragsverhältnisses ein angemessenerAusgleich unter den in § 89 [X.] genannten Voraussetzungen zu. Dies wirdauch von der [X.] im Revisionsverfahren nicht mehr in Zweifel gezogen.Das von der Klägerin darüber hinaus im eigenen Namen und für eigene Rech-nung betriebene Shop-Geschäft innerhalb des [X.] der [X.]ist nicht Gegenstand des von der Klägerin geltend gemachten [X.]s.2. Vergeblich rügt die Revision, die vom Berufungsgericht [X.] Berechnung des Ausgleichs werde den vertraglichen Vereinbarungen [X.] insofern nicht gerecht, als die Klägerin ein zusammenhängendes Ge-schäft mit Tankstelle, Waschstraße und Getränkemarkt betrieben und dafür ei-ne einheitliche Vergütung erhalten habe, während das Berufungsgericht Aus-gleichsansprüche für die einzelnen Betriebszweige getrennt ermittelt und zueinem [X.] addiert habe. Im [X.] haben [X.] selbst für die einzelnen Betriebszweige unterschiedlich hohe Umsatz-provisionen vereinbart. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, bei der Berech-nung des Ausgleichsanspruchs entsprechend zu differenzieren und die für die- 8 -einzelnen Betriebszweige ermittelten Teilbeträge als Rechnungsposten in den[X.] einzustellen.3. Zutreffend ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, daßder Berechnung des Ausgleichsanspruchs grundsätzlich die letzte [X.] der Klägerin zugrunde zu legen und davon nur der Teil zu berücksichtigenist, den die Klägerin für Umsätze mit von ihr geworbenen Stammkunden erhal-ten hat, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht (zum [X.]: zuletzt Senats-urteile vom 10. Juli 2002 - [X.], [X.], 491 unter [X.] m.w.Nachw.und [X.], [X.], 499 unter II 1 a; zum Handelsvertreter [X.]: [X.]Z 141, 248, 251). Als Stammkunden sind dabei [X.]anzusehen, die innerhalb eines überschaubaren Zeitraumes, in dem üblicher-weise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäftmit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließenwerden (Senatsurteile vom 10. Juli 2002 aaO; [X.]Z 141, 248, 252).a) Ohne Erfolg macht die Revision insoweit geltend, aus der vom [X.] zugrunde gelegten (letzten) Jahresprovision in den einzelnen Be-triebszweigen, deren Höhe unstreitig ist, seien die [X.], die auf Geschäfte mit den Inhabern einer von der [X.] heraus-gegebenen Kundenkarte entfallen. Die Auffassung der [X.], sie [X.] nicht die Klägerin habe diese Kunden geworben, trifft nicht zu. [X.] Sinne des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB ist ein Kunde durch den [X.] dann, wenn dessen Tätigkeit zumindest mitursächlich für eine Ge-schäftsverbindung zwischen dem Kunden und dem Unternehmer geworden ist(Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - [X.], aaO unter [X.] 1 c). Diese Vor-aussetzung ist, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, auchhinsichtlich der Kunden erfüllt, die mit der Kundenkarte der [X.] deren- 9 -Waren und sonstigen Leistungen bargeldlos erwerben und mit denen die [X.] monatlich abrechnet.Die Verträge über die Ausgabe und Verwendung der von der [X.]herausgegebenen Kundenkarte, die zwischen der [X.] und dem Kundenbereits vor den einzelnen Geschäftsabschlüssen und damit ohne Mitwirkungder Klägerin geschlossen wurden, stellen lediglich Rahmenverträge dar, in de-nen die Vertragskonditionen - insbesondere die Zahlungsmodalitäten - für zu-künftige Geschäfte mit der Kundenkarte festgelegt sind, verpflichten den Kun-den aber nicht dazu, Waren oder sonstige Leistungen der [X.] zu bezie-hen. Kauf- und Werkverträge zwischen den Kunden und der [X.] kommenerst in dem von der Klägerin geführten Betrieb unter deren Mitwirkung [X.]. Deshalb ist ihre Tätigkeit für den Abschluß von Kaufverträgen an der Tank-stelle und im Getränkemarkt und von Werkverträgen an der Waschstraße auchinsoweit mitursächlich, als es um Geschäfte mit den Karteninhabern geht. [X.] und nicht bereits durch den Besitz der Karte wird der Kunde als [X.] der [X.] für einen konkreten Geschäftsabschluß geworben(vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - [X.], [X.]) Vergeblich rügt die Revision darüber hinaus, daß das Berufungsge-richt den auf 45 % geschätzten Anteil der letzten Jahresprovision, der auf vonder Klägerin geworbene Stammkunden entfällt, fehlerhaft und widersprüchlichermittelt habe, indem es seiner Schätzung eine Abwanderungsquote von 20 %,jeweils bezogen auf den im Vorjahr verbliebenen [X.], zugrundegelegt hat.Die Annahme einer solchen Abwanderungsquote liegt, wenn ausrei-chende Anhaltspunkte für die tatsächliche Kundenfluktuation während der [X.] nicht vorliegen, im Rahmen des tatrichterlichen Schätzungsermessens- 10 -(§ 287 Abs. 2 ZPO) und wird auch von der Revision nicht als erfahrungswidrigangegriffen. Die Revision meint jedoch, die vom Berufungsgericht vorgenom-mene Berechnung des Anteils neuer Stammkunden stehe im Widerspruch zuder vom Berufungsgericht selbst durchgeführten Kontrollrechnung hinsichtlichdes [X.]s, in der das Berufungsgericht alternativ das Vorbrin-gen der [X.], daß ein Stammkunde bei seiner [X.] durch-schnittlich 6 1/2 Jahre bleibe, zugrunde gelegt hat. Ein solcher Widerspruchbesteht jedoch nicht. Das Berufungsgericht hat rechnerisch zutreffend darge-legt, daß dem Vorbringen der [X.] eine gleichmäßige Abwanderung von15 % - jeweils bezogen nicht auf das Vorjahr, sondern auf das Basisjahr - ent-spricht und eine solche lineare Abwanderung nach vier Jahren Vertragszeit zueinem gleich hohen Anteil neuer Stammkunden führt, wie das Berufungsgerichtauf der Grundlage der von ihm zugrunde gelegten Quote errechnet hat. [X.] die Revisionserwiderung zutreffend hingewiesen.Entgegen der Auffassung der Revision ist es auch nicht rechtsfehlerhaft,daß das Berufungsgericht den Anteil der letzten Jahresprovision, der auf dievon der Klägerin neu geworbenen Stammkunden entfällt, nicht nur im [X.], sondern auch hinsichtlich der Umsätze der Waschstraße unddes [X.] auf der Grundlage einer Abwanderungsquote von 20 %,jeweils bezogen auf das Vorjahr, berechnet hat. Soweit die Revision in diesemZusammenhang darauf verweist, daß sich die Umsätze der Tankstelle, [X.] und des [X.] während der Vertragszeit nicht parallel,sondern zum Teil sogar gegenläufig entwickelt hätten, vermag sie selbst nichtaufzuzeigen, welche Folgerung sich daraus für die Abwanderung von Altkundendes [X.] und im Autowaschgeschäft im Gegensatz zum Tankstel-lengeschäft ergeben soll und welche Abwanderungsquote in diesen beiden Be-triebszweigen sachgerechter wäre als die vom Berufungsgericht zugrunde ge-legte.- 11 -Den Umsatzrückgang, der in den drei [X.] insgesamt wäh-rend der Vertragszeit eingetreten ist, hat das Berufungsgericht darüber hinausim Rahmen seines Schätzungsermessens zu Lasten der Klägerin angemessenberücksichtigt, indem es den Neukundenanteil von 60 %, der sich [X.] der vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Abwanderungsquote ergibt,nochmals um ein Viertel auf verbleibende 45 % reduziert und nur diesen Anteilder Ausgleichsberechnung zugrunde gelegt hat. Dies wird auch von der [X.] - als ihr günstig - nicht beanstandet.[X.] Recht rügt die Revision jedoch, daß das Berufungsgericht [X.] und den entsprechenden Provisionsanteil im [X.] und Autowaschgeschäft im Rahmen einer Schätzung (§ 287 Abs. 2ZPO) auf der Grundlage der Ergebnisse von [X.] fehlerhaftberechnet hat.1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, daß das Be-rufungsgericht den auf Stammkunden entfallenden Umsatzanteil der Tankstelle,der Waschstraße und des [X.] nach § 287 Abs. 2 ZPO geschätzthat. Zu Unrecht meint die Revision, das Berufungsgericht hätte eine Schätzungnicht vornehmen dürfen und die Klage abweisen müssen, weil die Klägerin [X.] ihrer Stammkunden nicht konkret dargelegt habe. Eine Schätzung desStammkundenumsatzanteils einer Selbstbedienungs-Tankstelle hat der [X.] wiederholt für zulässig erachtet (zuletzt Senatsurteile vom 10. Juli 2002,aaO, m.Nachw.). Für das ebenfalls weitgehend anonyme Geschäft einer Auto-waschstraße und eines [X.] gilt insoweit nichts anderes.Die vom Berufungsgericht vorgenommene Schätzung des [X.] hinsichtlich des [X.], bei der sich das [X.] -fungsgericht nicht auf statistisches Material gestützt hat, ist frei von Rechtsfeh-lern und wird auch von der Revision im einzelnen nicht angegriffen.2. Nicht zu beanstanden ist auch, daß das Berufungsgericht für [X.] des Stammkundenumsatzanteils hinsichtlich der Tankstelle und [X.] auf Ergebnisse von [X.] zurückgegriffen hat.a) Der Senat hat die Verwertung der vom Berufungsgericht herangezo-genen Ergebnisse der [X.] als Schätzungsgrundlage für den [X.]umsatzanteil im [X.] in seinem Urteil vom 10. Juli 2002([X.], aaO unter [X.] 1 b) gebilligt. Zugleich hat der Senat aber bereitsdarauf hingewiesen, daß in Zukunft die Darlegung konkreter Anhaltspunkte füreine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tank-stelle aufgrund fortschreitender elektronischer Erfassung der [X.] weniger schwierig gestalten und daher von dem [X.] auch [X.] sein wird, so daß sich eine Heranziehung des weniger aussagekräfti-gen statistischen Materials weitgehend erübrigen kann (dazu näher Senatsur-teile vom 10. Juli 2002 - [X.], aaO unter [X.] 1 [X.], und [X.], aaO unter [X.]). Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht [X.] nicht festgestellt, daß die Möglichkeit einer konkreten, fallbezogenenSchätzung des Stammkundenumsatzanteils an der Tankstelle der [X.] einer elektronischen Auswertung der Zahlungsbelege bereits bestand.Entgegenstehenden Sachvortrag, den das Berufungsgericht übergangen hätte,zeigt die Revision nicht auf. Das Berufungsgericht durfte deshalb seiner Schät-zung des Stammkundenumsatzanteils an der Tankstelle der Klägerin die [X.] der [X.] noch zugrunde legen.b) Aus dem gleichen Grund konnte sich das Berufungsgericht auch beider Schätzung des auf Stammkunden entfallenden Anteils des Umsatzes der- 13 -Waschstraße auf veröffentlichte [X.] über das Auto-waschgeschäft stützen. Die Einwände der [X.] gegen die Verwertung dervon der Klägerin hierzu vorgelegten Presseveröffentlichung sind vom [X.] rechtsfehlerfrei für nicht durchgreifend erachtet worden. Die An-nahme des [X.], daß der in einer Fachzeitschrift veröffentlichteBericht über eine Marktuntersuchung zum Autowaschgeschäft für eine Schät-zung des Stammkundenumsatzanteils einer Autowaschstraße ebenso geeigneterscheint wie die [X.] für den Kraftstoffbereich, ist rechtlich nicht zubeanstanden. Das Berufungsgericht war deshalb nicht daran gehindert, auf-grund des durch die Presseveröffentlichung gestützten Vorbringens der Kläge-rin die Überzeugung zu gewinnen, daß im Autowaschgeschäft 80 % aller Kun-den von [X.] Stammkunden einer bestimmten Anlage sind.3. Die vom Berufungsgericht auf dieser Grundlage vorgenommeneSchätzung des Stammkundenumsatzanteils hinsichtlich der Tankstelle und [X.] auf jeweils 90 % kann jedoch keinen Bestand haben.a) Der Senat hat in seinen Urteilen vom 10. Juli 2002 eine Entscheidungdes [X.]s Hamm gebilligt, die für das [X.] ausder [X.] einen Stammkundenumsatzanteil von 58,4 % errechnet hat([X.], aaO unter [X.] 1 b dd), und er hat ein Berufungsurteil des Hanse-atischen [X.]s Hamburg aufgehoben, das aus derselben Unter-suchung einen Stammkundenumsatzanteil von mindestens 92 % hergeleitet hat([X.], aaO unter [X.]). Ebenso wie in der zuletzt genannten Ent-scheidung liegt auch dem Berufungsurteil in der vorliegenden Sache die fehler-hafte Gleichsetzung des in der [X.] ermittelten prozentualen Anteilsder "Stammtanker" - der befragten Pkw-Fahrer, die an einer oder bis zu drei[X.]n tanken - mit dem prozentualen Anteil der Stammkunden an- 14 -der Gesamtkundschaft einer einzelnen Tankstelle zugrunde (dazu näher [X.] vom 10. Juli 2002 - [X.], aaO).Auf dieser fehlerhaften Grundlage errechnet das Berufungsgericht in dervorliegenden Sache aus der [X.] einen Stammkundenumsatzanteilvon 92,79 %, den es unter Abzug eines [X.] auf 90 %schätzt. Dabei hat das Berufungsgericht nicht beachtet, daß bei einer Übertra-gung der Ergebnisse der [X.] auf die Verhältnisse einer [X.] in [X.] (einer "Durchschnittstankstelle") der [X.], der an dieser Tankstelle auf eine der drei Kundengruppen([X.] mit einer [X.], [X.] mit zwei oderdrei [X.]n, [X.]) entfällt, unter den dabei zu [X.] nicht größer sein kann, als der in der Repräsentativbefragungermittelte Anteil dieser Kundengruppe an der Gesamtheit der Pkw-Fahrer (nä-her dazu Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - [X.], aaO unter [X.] 1 [X.], und [X.], aaO unter [X.]). Deshalb kann der [X.], der an einer Durchschnittstankstelle auf "Stammtanker" im Sinneder MAFO-Umfrage entfällt (also Pkw-Fahrer mit bis zu drei [X.]n),73 % nicht übersteigen. Hinzu kommt, daß auch Stammkunden nicht ihren ge-samten Bedarf an ihrer [X.]n decken (können), weil sie (z.B. [X.]) einen Teil ihres Bedarfs woanders decken (müssen). Nach der [X.] tanken auch die Pkw-Fahrer, die eine oder mehrere [X.]nhaben, an diesen nur vier von fünfmal. Dieser Umstand rechtfertigt einen ent-sprechenden Abzug von 20 % bei der Berechnung des [X.] auf der Grundlage der [X.] (vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 2002- [X.], aaO unter [X.] 1 [X.]) Die vorstehenden Überlegungen, die bei der Verwertung [X.] der vorliegenden Art zu beachten sind, gelten für die vom [X.] -fungsgericht vorgenommene Schätzung des Stammkundenumsatzanteils hin-sichtlich der Waschstraße entsprechend. Hier hat das Berufungsgericht ausdem zugrunde gelegten Untersuchungsergebnis, daß 80 % der Kunden im [X.] Stammkunden einer bestimmten Autowaschanlage sind,ebenfalls fehlerhaft gefolgert, daß damit eine durchschnittliche [X.] 80 % Stammkunden und 20 % [X.] hat und auf die 80 % [X.] ein Umsatzanteil von 92,3 % entfalle. Zu einem höheren Stammkun-denumsatzanteil als 80 % können die Ergebnisse der von der Klägerin vorge-legten Presseveröffentlichung unter den dabei zu unterstellenden Vorausset-zungen nicht führen, wenn man diese Ergebnisse über die gedankliche Brückeeiner "[X.]" auf die von der Klägerin betriebene [X.] überträgt (näher dazu hinsichtlich des [X.]s: Senats-urteile vom 10. Juli 2002, aaO).III.Vergeblich rügt die Revision hingegen, das Berufungsgericht habe in zugeringem Umfang vermittlungsfremde [X.] aus der [X.] Ausgleichsanspruchs ausgeklammert.Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß bei [X.] der Höhe des Ausgleichsanspruchs nach ständiger höchstrichterli-cher Rechtsprechung nur solche Provisionen oder [X.] legen sind, die der Handelsvertreter für seine Vermittlungs- und Abschlußtä-tigkeit erhält, nicht dagegen Provisionen für vermittlungsfremde (sogenannte"verwaltende") Tätigkeiten (Senatsurteile vom 10. Juli 2002, aaO unter [X.]I bzw.[X.]). Deren Anteil hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei in Höhe von 10 %der Provisionen für das [X.] sowie 50 %- 16 -der Provisionen für das Autowaschgeschäft aus der Berechnung des [X.]s ausgeklammert. Die dagegen gerichteten Angriffe der [X.] haben keinen Erfolg.Die Revision meint, im vorliegenden Fall sei für die Annahme eines diewerbende Tätigkeit abgeltenden Vergütungsanteils überhaupt kein Raum, [X.] sich bei den an die Klägerin gezahlten Provisionen - insbesondere im Auto-waschgeschäft - um einen "reinen Kostendeckungsbeitrag" der [X.] ge-handelt habe, der nur dazu bestimmt gewesen sei, die hohen Betriebskostender Klägerin zu decken. Die gezahlten Provisionen seien von diesen "Verwal-tungskosten" im wesentlichen "aufgezehrt" worden, so daß die Klägerin in dendrei [X.], die sie als Handelsvertreter übernommen habe, keinenGewinn erzielt habe. Der Klägerin stehe deshalb kein Ausgleichsanspruch zu.Mit diesem Vorbringen kann die Revision nicht durchdringen. Sie ver-kennt, daß sich der Ausgleichsanspruch eines Handelsvertreters nicht nachdem betriebswirtschaftlichen Gewinn bemißt, den der Handelsvertreter mit denProvisionen nach Abzug seiner Betriebskosten als selbständiger [X.] erwirtschaftet, und daß diese Betriebskosten, welche die Beklagte als"Verwaltungskosten" bezeichnet, nicht mit dem nach § 89 [X.] nicht aus-gleichspflichtigen Provisionsanteil für "verwaltende Tätigkeiten" gleichzusetzensind und von den Provisionen bei der Berechnung des [X.] auch nicht als vermittlungsfremder Provisionsanteil ohne weiteres ab-gezogen werden können.1. Für den Ausgleichsanspruch nicht zu berücksichtigende Provisionenoder [X.] sind nur solche, die der Handelsvertreter für Tätigkeitenerhält, die über seine "werbende" (vermittelnde, abschließende) Tätigkeithinausgehen und mit denen der Handelsvertreter zusätzliche, für die [X.] -eines Kundenstammes nicht ausschlaggebende Aufgaben erfüllt, die ihm [X.] überträgt und vergütet (Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - [X.]/00, aaO unter [X.]I 1 m.Nachw.). Für die Erfüllung solcher zusätzlicher [X.] hat sich in der Rechtsprechung der Begriff "verwaltende Tätigkeiten"herausgebildet (zuletzt Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - [X.] aaOunter [X.]I 2 a bb m.Nachw. und vom 25. September 2002 - [X.], [X.], 504 = NJW 2003, 290 unter [X.][X.] [X.]). Ob und inwieweit in der [X.] eines Handelsvertreters auch [X.] für vermittlungsfremde Tä-tigkeiten enthalten sind, richtet sich grundsätzlich nach der vertraglichen [X.], die der Tätigkeit des Handelsvertreters zugrunde liegt (st.Rspr.,[X.], Urteil vom 15. November 1984 - [X.], NJW 1985, 860 unter [X.] vom 28. April 1988 - [X.], NJW-RR 1988, 1061 = [X.], 1204unter [X.] b; zuletzt Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - [X.], aaO unter[X.]I 2 b).In dem [X.] und den Zusatzvereinbarungen zu [X.] haben die Parteien jedoch keine Vereinbarung darüber getroffen,mit welchem Anteil der an die Klägerin zu zahlenden Provisionen werbendeTätigkeiten der Klägerin einerseits und verwaltende Tätigkeiten andererseitsvergütet werden. Nach der Bestimmung unter III Nr. 6 des [X.] durch die - im folgenden nach den einzelnen [X.] aufge-schlüsselte - umsatzabhängige Vergütung, welche die Klägerin erhält, alle vonihr im Rahmen des Vertrages zu erbringenden Leistungen und Verpflichtungenabgegolten werden, ohne daß an dieser oder einer anderen Stelle des Vertra-ges eine Aufteilung der Provision in Vergütung für werbende und Vergütung fürverwaltende Leistungen der Klägerin erfolgt. Es ist deshalb davon auszugehen,daß nach der Vorstellung der Parteien die [X.] dem tatsächlichenVerhältnis von werbenden zu verwaltenden Tätigkeiten entsprechen sollen (st.Rspr., Senatsurteile vom 6. August 1997 - [X.], [X.], 66 unter- 18 -[X.] 3, und [X.], [X.], 71 unter [X.] 1 a; zuletzt Senatsurteil vom10. Juli 2002 - [X.], aaO).a) Für die Agenturtätigkeit eines [X.] hat der Senat ent-schieden, daß Lagerung und Auslieferung, aber auch das Inkasso keine (nur)verwaltenden Tätigkeiten darstellen, sondern der Vermittlungstätigkeit [X.] zuzurechnen sind, weil diesen Tätigkeiten jedenfalls aucheine werbende Funktion zukommt, was für eine Berücksichtigung der auf sieentfallenden [X.] im Rahmen des [X.] ist (zuletzt Senatsurteil vom 10. Juli 2002, aaO unter [X.]I 2 b m.Nachw.).Dies bedeutet, daß auch die bei dem [X.] für Lagerung, Ausliefe-rung und Inkasso anfallenden Personal- und sonstigen Betriebskosten im Rah-men des § 89 [X.] nicht aus der Vergütung des Handelsvertreters herauszu-rechnen sind.Die Vergütung, die ein Handelsvertreter als selbständiger Unternehmerfür seine werbende Tätigkeit erhält, dient stets auch dazu, die dem [X.] hierfür entstehenden Betriebskosten zu decken ([X.]Z 29, 83, 92). Fürden [X.] gilt nichts anderes. Mit der an ihn gezahlten Provisiondeckt auch er Kosten ab, die ihm durch seine werbende Tätigkeit entstehen.Von der [X.] ist deshalb für den Ausgleichsanspruch nach § 89 [X.] als Vermittlungsprovision der Vergütungsanteil, der auf werbende Tätig-keit des [X.] entfällt und damit auch die für Lagerung, Ausliefe-rung und Inkasso entstehenden Kosten abdeckt (z.B. Personalkosten), voll zuberücksichtigen. Nicht dagegen ist in die Berechnung des [X.]s, wie die Revision meint, nur der Vergütungsanteil einzubeziehen, derdem [X.] - nach Abzug seiner gesamten Betriebs- und Personal-kosten - als Gewinn verbleibt. In dem Verhältnis zwischen Handelsvertreter [X.], auf das es in § 89 [X.] ankommt, ist nicht auf die [X.] 19 -nahme des Handelsvertreters abzustellen, die sich aus der [X.]nach Abzug der Unkosten ergibt, sondern auf dessen Bruttoprovision ([X.]Z29, 83, 92; [X.]Z 41, 129, 134). Selbst wirtschaftliche Verluste bei der [X.] Geschäftsbetriebs schließen einen Ausgleichsanspruch im [X.] aus ([X.], Urteil vom 2. Juli 1987 - [X.], [X.], 1462 unter [X.] 5). Nur ausnahmsweise können besonders hohe, den Verdienst schmälerndeBetriebskosten, die der Handelsvertreter nach Vertragsbeendigung erspart, zueiner Kürzung seines Ausgleichsanspruchs unter [X.] (dazu unter [X.]) Für den von der Klägerin als Handelsvertreter der [X.] nebender Tankstelle übernommenen Betrieb der Waschstraße und des [X.] gilt im Grundsatz nichts anderes. Auch hier sind die Personal- undsonstigen Betriebskosten, die dadurch anfallen, daß die Klägerin durch das [X.] der betriebsbereiten Waschstraße und des [X.] [X.] für die Beklagte wirbt, ein aus der Provision nicht herauszurechnenderTeil der Vergütung für werbende Tätigkeit der Klägerin in diesen Geschäftsbe-reichen.Das Berufungsgericht hat hinsichtlich des [X.] zugun-sten der [X.] berücksichtigt, daß in diesem Betriebszweig - anders als im[X.] - besonders kostenintensive verwal-tende Tätigkeiten anfielen und daß die Klägerin zur Abdeckung der damit [X.] Kosten eine besonders hohe Umsatzprovision von zunächst 35 %und später 40 % erhielt. Daraus hat das Berufungsgericht zugunsten der [X.]n hergeleitet, daß der Berechnung des Ausgleichsanspruchs, soweit esum die Provisionen für die Umsätze der Waschstraße geht, ein Verwaltungs-anteil von nicht lediglich 20 %, wie ihn die Klägerin zugestanden hat, sondernvon 50 % zugrunde zu legen ist. Damit hat das Berufungsgericht die [X.] -heiten der vertraglichen Vereinbarungen hinsichtlich des [X.]zugunsten der [X.] in diesem Zusammenhang ausreichend berücksich-tigt. Das Vorbringen der Revision, der [X.] sei noch höher - [X.] % - zu veranschlagen, weil die bei der Klägerin anfallenden [X.] vollständig von der Provision abzuziehen seien und [X.] "aufgezehrt" hätten, ist - wie dargelegt - im rechtlichen Ansatz unzutreffendund deshalb hier unerheblich. Für eine Bestimmung der Höhe des Vergütungs-anteils für werbende Tätigkeit einerseits und des nicht ausgleichspflichtigenVergütungsanteils für verwaltende Tätigkeit andererseits kommt es auf [X.] des Handelsvertreters nicht [X.] Davon abgesehen hat das Berufungsgericht das Vorbringen der [X.]n, die bei der Klägerin anfallenden Betriebskosten im [X.]eien insgesamt der verwaltenden Tätigkeit zuzuordnen und ebenso hoch ge-wesen wie die an die Klägerin für diesen Betriebszweig gezahlte Provision, [X.] als auch in tatsächlicher Hinsicht unsubstantiiert angesehen. Dies gehtzu Lasten der [X.].a) Ohne Erfolg hält die Revision dem entgegen, es sei Sache der Kläge-rin und nicht der [X.], darzulegen und zu beweisen, in welchem Umfangdie von der Klägerin vereinnahmte [X.] als Entgelt für werbendeTätigkeiten anzusehen war.Wenn - wie hier - in dem von dem Unternehmer vorgegebenen Vertragnicht geregelt ist, in welchem Umfang mit den Provisionen bestimmte Tätigkei-ten vergütet werden, dann obliegt es dem Unternehmer, im Fall einer Ausei-nandersetzung um die Auslegung des von ihm vorformulierten Vertrages imeinzelnen darzulegen, welche Aufteilung der Provision nach dem Vertrag [X.] ist, wenn er von der Beurteilung seines Vertragspartners abweichen- 21 -will (st.Rspr., zuletzt Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - [X.], aaO un-ter [X.], und 25. September 2002 - [X.], aaO unter [X.][X.] [X.]). [X.] hätte deshalb substantiiert darlegen müssen, welche Aufteilung der andie Klägerin gezahlten Vergütung auf die vertraglich übernommenen "verwal-tenden" Tätigkeiten der Klägerin und die mit diesen Tätigkeiten verbundenenund durch die Provision abgegoltenen Betriebskosten einerseits und die wer-bende Tätigkeit der Klägerin (einschließlich der darauf entfallenden und mit derProvision abgegoltenen Betriebskosten) andererseits dem tatsächlichen [X.] von werbenden Tätigkeiten (einschließlich Betriebskostenanteil) zu ver-waltenden Tätigkeiten (einschließlich Betriebskostenanteil) entspricht. [X.] es [X.]) Übergangenen Sachvortrag der [X.], aus dem herzuleiten wäre,daß auf verwaltende Tätigkeiten der Klägerin höhere [X.] entfal-len als die vom Berufungsgericht zugunsten der [X.] angesetzten [X.] % im [X.] sowie 50 % im Autowasch-geschäft, zeigt die Revision nicht auf. Sie rügt vergeblich, daß sich das [X.] nicht mit dem Vorbringen der [X.] in deren Schriftsatz vom18. Oktober 2000 auseinandergesetzt habe (§ 286 ZPO). Hieraus ist ein höhe-rer Vergütungsanteil für verwaltende Tätigkeiten, als ihn das Berufungsgerichtzugunsten der [X.] angesetzt hat, schon deshalb nicht herzuleiten, weildie Beklagte die Betriebskosten für werbende und verwaltende Tätigkeiten nichttrennt, sondern - wie dargelegt - in rechtlich verfehlter Weise insgesamt derverwaltenden Tätigkeit der Klägerin zuschlägt. Es bedarf deshalb keiner nähe-ren Prüfung, welche der von der Klägerin in [X.] und 5 des [X.] übernommenen Verpflichtungen im einzelnen der [X.] nicht auch der werbenden Tätigkeit der Klägerin zuzuordnen [X.] 22 -IV.Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das [X.] zurückzuverweisen, damit das Berufungsgericht Gelegenheit hat,die Schätzung des Stammkundenumsatzanteils im [X.] erneut vorzunehmen.Hinsichtlich der Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGBweist der Senat auf folgendes hin:1. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht hätte [X.] berücksichtigen müssen, daß die Beklagte das Objekt mit hohemKostenaufwand modernisiert und der Klägerin die umbaubedingten [X.] durch Zahlung von 85.100 DM ausgeglichen habe. Die Beklagte hatnicht dargelegt, inwiefern die Klägerin von dieser Modernisierungsmaßnahme ineiner Weise profitiert haben soll, die eine Kürzung ihres [X.] würde. Dagegen spricht, daß die Beklagte den [X.] bereits kurz nach dem Umbau des Objektes gekündigt hat.2. Das Berufungsgericht hatte entgegen der Auffassung der Revision [X.] der Billigkeitsprüfung auch nicht nochmals zu berücksichtigen, daß dievierjährige Geschäftstätigkeit der Klägerin durch einen Rückgang des Gesamt-umsatzes um 25 % geprägt war. Unter diesem Gesichtspunkt hat das [X.] den Anspruch der Klägerin bereits bei der Ermittlung der von derKlägerin neu geworbenen Stammkunden erheblich gekürzt (oben unter [X.] [X.] Ebenfalls zu Unrecht meint die Revision, ein Ausgleichsanspruch ste-he der Klägerin unter [X.] deshalb nicht zu, weil die Klä-gerin ihren Geschäftsbetrieb nach Vertragsbeendigung eingestellt habe. [X.] schließt einen Ausgleichsanspruch nicht aus ([X.], Urteil vom [X.] -1987 - [X.], [X.], 1462 unter [X.]). Der Berechnung des [X.]s liegt die Fiktion zugrunde, daß der Handelsvertreter [X.] für den Unternehmer fortgesetzt hätte, wenn der [X.] wäre (st.Rspr.; [X.]Z 24, 223, 227; [X.]Z 141, 248, 253 m.Nachw.).4. Hinsichtlich des [X.] weist die Revision aber zu Rechtdarauf hin, daß die Klägerin infolge der Vertragsbeendigung erhebliche Be-triebskosten erspart habe und dies vom Berufungsgericht nicht hinreichend [X.] worden sei. In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß die [X.] Betriebskosten, die den Verlust des Handelsvertreters nach [X.] mildert, im Rahmen der Billigkeit anspruchsmindernd zu berücksichtigenist, wenn die während der Vertragsdauer vom Handelsvertreter zu [X.], die nunmehr entfallen, besonders hoch waren ([X.]Z 41, 129,135; [X.]Z 56, 242, 249). Dabei ist allerdings auch im Rahmen der [X.] nicht auf den Reinverdienst des Handelsvertreters etwa in [X.] abzustellen, daß alle Betriebskosten abzusetzen wären ([X.]Z 41, 129,134 f.).Das Berufungsgericht hat sich bei der Billigkeitsprüfung zwar mit der Er-sparnis von Betriebskosten auseinandergesetzt, eine Kürzung des Ausgleichs-anspruchs unter diesem Gesichtspunkt aber nicht für geboten erachtet, weil einhoher [X.] von 50 % bereits bei der Berechnung des Ausgleichs-anspruchs für die Waschanlage abgesetzt worden sei. Bei der erneuten Ent-scheidung wird das Berufungsgericht aber zu erwägen haben, ob darüber hin-aus eine weitere Kürzung des Ausgleichsanspruchs der Klägerin für das Auto-waschgeschäft unter dem Gesichtspunkt ersparter Betriebskosten [X.] billig ist. Im Autowaschgeschäft hat die Klägerin eine Provision von [X.] % erhalten, deren außergewöhnliche Höhe darauf beruht, daß die Klägerinnach der vertraglichen Vereinbarung alle laufenden Betriebskosten der [X.] -anlage zu tragen hatte. Auch nach Abzug des [X.]s von 50 %verbleibt im Autowaschgeschäft eine Vermittlungsprovision von 20 % des Um-satzes in diesem Betriebszweig, die im Vergleich zur Höhe der [X.] in den beiden anderen [X.] aus dem Rahmen fällt. [X.] die Annahme nahe, daß mit der weiterhin hohen Vermittlungsprovision [X.] auch hohe Betriebskosten für die werbende Tätigkeit derKlägerin in diesem Betriebszweig abgegolten wurden, deren Ersparnis eineMinderung des Ausgleichsanspruchs unter den Gesichtspunkten der [X.] und Billigkeit rechtfertigen kann. Das Berufungsgericht war [X.], wie es gemeint hat, daran gehindert, im Rahmen seiner Billigkeitsprüfungzu erwägen, ob sich nicht die jetzt entfallenden hohen Betriebskosten im Auto-waschgeschäft - bezogen auf den Vergütungsanteil für werbende Tätigkeit derKlägerin - nochmals anspruchsmindernd auswirken.[X.] Ball [X.][X.]Dr. [X.]