Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.05.2003, Az. VIII ZR 263/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/02Verkündet am:7. Mai 2003P o t s c h ,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: neinHGB § 89 bZur Berücksichtigung einer "Sogwirkung" der Marke eines [X.]bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs eines [X.]s im Rahmender Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB.BGH, Urteil vom 7. Mai 2003 - [X.]/02 -KG [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die [X.]. [X.], Dr. Leimert, [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 23. [X.] vom 29. Juli 2002 im Kostenpunkt und inso-weit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt wordenist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Aufgrund des am 31. Juli/25. August 1992 geschlossenen "[X.]" betrieb der Kläger die neu eröffnete [X.] der [X.] in [X.]bei [X.]. Nach den vertragli-chen Vereinbarungen übernahm er als [X.] (Handelsver-treter) im Namen und für Rechnung der [X.] den Verkauf von Motoren-kraftstoffen und anderen Produkten der [X.], die Ausführung der von ihmabgeschlossenen Geschäfte und die Einziehung der Verkaufserlöse. Dafür er-hielt der Kläger einen Provisionsfestbetrag und eine Absatzprovision. Das Ver-- 3 -tragsverhältnis endete nach Kündigung der [X.] vereinbarungsgemäß am25. Juni 1998.Der Kläger hat [X.] in Höhe von 394.185,81 DMbegehrt. Das [X.] hat der Klage - unter Berücksichtigung einer unstreiti-gen [X.] der [X.] - in Höhe von 300.977,45 DM nebstZinsen stattgegeben und hat die Klage im übrigen abgewiesen. Das Oberlan-desgericht hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen. Auf die [X.] hat es die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 17.908,96 [X.] Zinsen zu zahlen. In Höhe der [X.] von [X.] es die Erledigung der Hauptsache festgestellt. Die weitergehende [X.] hat das [X.] zurückgewiesen. Mit der vom Oberlan-desgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabwei-sungsantrag weiter.Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:Dem Kläger stehe - ohne Berücksichtigung der unbestrittenen Gegenfor-derung - ein Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB in der durch die Kappungs-grenze des § 89 b Abs. 2 HGB beschränkten Höhe von 381.553,35 DM (brutto)zu.Grundlage für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs sei der Anteil,der von der im letzten Vertragsjahr erzielten Provision - netto 290.023,56 DM -auf Umsätze mit Stammkunden entfalle. Der Stammkundenumsatzanteil sei auf- 4 -der Grundlage der [X.] aus dem Jahre 1987, deren Verwertung [X.] in seinem Urteil vom 6. August 1997 gebilligt worden sei([X.], [X.], 66), mit 90 % anzusetzen. Ein Abzug für Stamm-kunden, die von einem Vorgänger übernommen worden seien, komme [X.] in Betracht, weil der Kläger der erste Betreiber der Tankstelle [X.]. Von dem Stammkundenumsatzanteil der letzten [X.] entfielen90 % auf Provisionen für werbende Tätigkeiten des [X.]; nur dieser Vergü-tungsanteil sei in die Ermittlung des Ausgleichsanspruchs einzubeziehen.Auf der Grundlage des so ermittelten Teilbetrages der letzten [X.] hat das Berufungsgericht die Provisionsverluste des [X.] mit 200 %veranschlagt. Abzüge aus Billigkeitsgründen hat das Berufungsgericht nicht fürgerechtfertigt gehalten, auch nicht im Hinblick auf eine "Sogwirkung" der [X.] [X.]. Das Berufungsgericht hat die so errechneten [X.] [X.] abgezinst und hat darüber hinaus den Ausgleichsanspruch auf [X.] nach § 89 b Abs. 2 HGB reduziert. Aus diesem Betrag ergibt [X.] Abzug der [X.] der [X.] die dem Kläger vom Be-rufungsgericht über das erstinstanzliche Urteil hinaus zugesprochene Forde-rung.II.Die Revision der [X.] hat Erfolg und führt zur Aufhebung des [X.] und zur Zurückverweisung, soweit zum Nachteil der [X.] worden ist. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Höhe desAusgleichsanspruchs des [X.] wegen Beendigung des [X.] (§ 89 b HGB) halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung hinsichtlich- 5 -der Schätzung des für den Ausgleichsanspruchs maßgeblichen [X.] (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB) nicht stand.1. Zu Recht beanstandet die Revision, daß das Berufungsgericht [X.] und damit den entsprechenden Provisionsanteil, derin der vom Kläger zuletzt erwirtschafteten [X.] enthalten ist, [X.] einer hier zulässigen Schätzung (§ 287 Abs. 2 ZPO) fehlerhaft [X.] hat.a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der Be-rechnung des Ausgleichsanspruchs des [X.] grundsätzlich die letzte [X.] zu Grunde zu legen und davon nur der Teil zu berücksichtigen ist,den der Kläger für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhaltenhat, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89 bAbs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht (st.Rspr.; zum [X.]: [X.] 10. Juli 2002 - [X.], [X.], 491 unter [X.]. undVIII [X.], [X.], 499 unter [X.] a; zuletzt Senatsurteil vom 12. [X.], zur [X.] bestimmt, unter [X.] 3).Vergeblich rügt die Revision insoweit, das Berufungsgericht habe es ver-säumt, aus der Berechnung des Ausgleichsanspruchs vorab einen Umsatzan-teil von 10 % auszuklammern, der auf "[X.]" entfalle, die der Klä-ger nicht geworben habe. Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf hingewie-sen, daß der Kläger der erste Betreiber der 1992 auf dem Gebiet der [X.] neu eröffneten Tankstelle der [X.] war, so daß es Kunden die-ser Tankstelle, die der Kläger von einem Vorgänger hätte übernehmen können,noch nicht gab. Dies wird von der Revision auch nicht angegriffen. Ihrem [X.], der Abzug eines [X.]umsatzanteils von 10 % sei [X.] begründet, weil bei einer neu gegründeten Tankstelle [X.] -in großer Anzahl Altkunden der [X.] tanken würden, die ihren Bedarf zu-vor bei einer anderen Tankstelle der [X.] gedeckt hätten, hatte das Be-rufungsgericht nicht nachzugehen. Dieses nicht näher substantiierte Vorbringender [X.] bietet keine hinreichende Grundlage für eine Schätzung des [X.], der auf solche Kunden entfällt, die bereits vor der Neueröffnung [X.] Stammkunden der [X.] an einer anderen Tankstelle waren.b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, daß das [X.] den auf Stammkunden entfallenden Umsatzanteil aufgrund statisti-schen Materials nach § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt hat.aa) Zu Unrecht meint die Revision, das Berufungsgericht hätte eineSchätzung nicht vornehmen dürfen und die Klage abweisen müssen, weil [X.] den Anteil seiner Stammkunden und den auf diese entfallenden Um-satzanteil nicht konkret dargelegt habe. Zwar trifft es zu, daß die [X.] Beweislast für die Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs nach § 89 bAbs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 HGB dem [X.] obliegt, der somit auchdarzulegen und zu beweisen hat, welcher Anteil am Umsatz bzw. an den [X.] in der [X.] vor der Vertragsbeendigung auf Geschäfte mitStamm- oder [X.] entfiel (st.Rspr.; zuletzt Senatsurteile vom10. Juli 2002 - [X.], aaO unter [X.] 1 [X.] und VIII [X.], aaO un-ter [X.] [X.]). Auf dieser Grundlage hat der Senat eine Schätzung des Stamm-kundenumsatzanteils einer [X.] aber bereits wiederholtfür zulässig erachtet (zuletzt Senatsurteile vom 10. Juli 2002, aaO; [X.] 12. Februar 2003 - [X.], aaO unter [X.]I 1). Zudem hat der [X.] dadurch erleichtert, daß erhierfür auch die Verwendung statistischen Materials gebilligt hat (aaO).- 7 -Allerdings hat der Senat in den genannten Urteilen bereits darauf [X.], daß in Zukunft die Darlegung konkreter Anhaltspunkte für eine Schät-zung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tankstelle aufgrundfortschreitender elektronischer Erfassung der Zahlungsvorgänge sich wenigerschwierig gestalten und daher von dem [X.] auch zu verlangensein wird, so daß sich eine Heranziehung des weniger aussagekräftigenstatistischen Materials weitgehend erübrigen kann (dazu näher [X.] 10. Juli 2002 - [X.], aaO unter [X.] 1 [X.] und VIII [X.], aaOunter [X.] b [X.]; zuletzt Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - [X.], aaOunter [X.]I 2 a). Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht jedoch nicht fest-gestellt und die Beklagte hat auch nicht dargetan, daß die Möglichkeit einerkonkreten, fallbezogenen Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an [X.] des [X.] anhand einer elektronischen Auswertung der [X.] bereits bestand.bb) [X.] ist auch die Auffassung der Revision, das Berufungsge-richt hätte seiner Schätzung des Stammkundenumsatzanteils die [X.]aus dem Jahre 1987 deshalb nicht zugrunde legen dürfen, weil der Kläger [X.] im Rechtsstreit nicht vorgelegt habe (§ 286 ZPO). Aus der Bezugnahmebeider Parteien auf die in einer Pressemitteilung der [X.] November 1988 veröffentlichten Ergebnisse der [X.] vom [X.] durchgeführten Repräsentativbefragung der Pkw-Fahrer im dama-ligen Bundesgebiet ergab sich, daß die Parteien die Ergebnisse dieser [X.] kannten, die auch in dem Senatsurteil vom 6. August 1997 wiedergege-ben sind ([X.], [X.], 66 unter [X.] 1 c).cc) Ebenfalls ohne Erfolg beanstandet die Revision als Verstoß gegen§ 286 ZPO, daß das Berufungsgericht dem Vorbringen der [X.] über [X.] anderer Meinungsforschungsinstitute ([X.], [X.]) nicht nachge-- 8 -gangen ist. Das Berufungsgericht hat das knappe Vorbringen der [X.] zudiesen neueren Studien rechtsfehlerfrei für nicht hinreichend substantiiertgehalten.c) Die Annahme des Berufungsgerichts, aus dem Ergebnis der [X.] von 1987, demzufolge damals 84 % aller bundesdeutschen Pkw-Fahreran einer oder bis zu drei [X.] tankten, könne ohne weiteres aufeinen durchschnittlichen Stammkundenumsatzanteil von 90 % oder mehr [X.] werden, kann jedoch keinen Bestand haben. Diese Annahme beruhtauf einer fehlerhaften Gleichsetzung des in der [X.] ermittelten pro-zentualen Anteils der "Stammtanker" - der befragten Pkw-Fahrer, die an eineroder bis zu drei [X.] tanken - mit dem prozentualen Anteil [X.] an der Gesamtkundschaft einer einzelnen Tankstelle (der"[X.]"; dazu näher Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - [X.], aaO unter [X.] c aa; Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR130/01, aaO unter [X.]I 3 a).Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, daß bei einer Übertragung [X.] der [X.] auf die Verhältnisse einer einzelnen Tankstelle [X.] - der "[X.]" - der prozentuale Umsatzanteil, deran dieser Tankstelle auf eine der drei Kundengruppen ([X.] miteiner [X.], [X.] mit zwei oder drei [X.],"[X.]") entfällt, unter den dabei zu unterstellenden Voraussetzungennicht größer sein kann als der in der Repräsentativbefragung ermittelte [X.] Kundengruppe an der Gesamtheit der Pkw-Fahrer (näher dazu Senats-urteile vom 10. Juli 2002 - [X.], aaO unter [X.] 1 b [X.] aaa, und [X.], aaO; Senatsurteil vom 12. Februar 2003, aaO). Bei der Schätzung desUmsatzes einer [X.] auf der Grundlage der Ergebnisse der[X.] kann nicht angenommen werden, daß der mit den "[X.] -kern" an einer [X.] erzielte Umsatzanteil deshalb größer seials der Anteil der Stammtanker an der Gesamtheit der Pkw-Fahrer, weil diese"Stammtanker" an der [X.] häufiger tankten als deren Lauf-kunden. Die geringere Tankhäufigkeit eines einzelnen "[X.]" an derdurchschnittlichen Tankstelle wird vielmehr dadurch ausgeglichen, daß einegrößere Anzahl von "[X.]" diese Tankstelle aufsucht. Soweit hiervonabweichend der Senat in seinen Urteilen vom 6. August 1997 ([X.],aaO unter [X.]I 2 und [X.], aaO unter [X.] 2 [X.]) ebenso wie das [X.] im vorliegenden Fall angenommen hat, daß sich aus dem Anteilder "Stammtanker" im Sinne der [X.] von 1987 ein Stammkundenum-satzanteil an einer einzelnen Tankstelle von mehr als 90 % ableiten lasse, hatder Senat daran bereits in seinen, dem Berufungsgericht noch nicht bekanntgewesenen Urteilen vom 10. Juli 2002 (aaO) nicht mehr festgehalten.[X.] Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das [X.] zurückzuverweisen, damit das Berufungsgericht den Stammkun-denumsatzanteil unter Berücksichtigung der nach Erlaß des Berufungsurteilshierzu ergangenen Rechtsprechung des Senats erneut schätzen kann.Hinsichtlich der Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGBweist der Senat darauf hin, daß gegen die Auffassung des [X.] bestehen, eine "Sogwirkung" der Marken großer Mineralölunterneh-men sei nicht anspruchsmindernd zu berücksichtigen.Zwar obliegt die Feststellung und die Würdigung der im Rahmen der [X.] zu berücksichtigenden Umstände grundsätzlich dem Tatrichter. Ein für- 10 -die Billigkeit maßgeblicher Umstand ist aber nach ständiger Rechtsprechungdarin zu sehen, daß die Verkaufsbemühungen eines Handelsvertreters oderVertragshändlers in nicht unerheblichem Maße durch die von der Marke [X.] ausgehende "Sogwirkung" gefördert werden (st.Rspr.; [X.] 5. Juni 1996 - [X.], NJW 1996, 2302 unter [X.] 4 m.Nachw.; zum[X.]: Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII [X.], aaO unter [X.]). Daher gehört die Abwägung der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit [X.] oder Handelsvertreters einerseits und "Sogwirkung" der Marke ande-rerseits im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] Kernbereich des tatrichterlichen Schätzungsermessens, das auch ausge-übt werden muß (Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII [X.], aaO). [X.] hat das Berufungsgericht versäumt, indem es angenom-men hat, die Marken der den Tankstellenmarkt in [X.] beherrschendengroßen Mineralölunternehmen besäßen "mehr oder weniger gleichen [X.]", so daß [X.] nicht zum Tragen kämen, sondern sich gegen-seitig neutralisierten. Dabei hat das Berufungsgericht verkannt, daß es [X.] um die Feststellung geht, ob und in welchem Umfang die Marke des [X.] bekannter ist als die eines anderen. Vielmehr ist zu [X.], ob die Bekanntheit der Marke eines [X.], zu der [X.] durch hohen Werbeaufwand beiträgt, es rechtfertigt, den Aus-gleichsanspruch des [X.]s - in begrenztem Umfang - deshalb zukürzen, weil auch der [X.] von der Bekanntheit der Marke un[X.]em dahinterstehenden Werbeaufwand des [X.] profitiert,indem der Umsatz an der Tankstelle nicht allein von der werbenden und ver-mittelnden Tätigkeit des [X.]s abhängt, sondern auch von der"Sogwirkung" der Marke des [X.]. Das [X.] deshalb nochmals zu erwägen haben, ob unter diesem Gesichtspunkt die- 11 -"Sogwirkung" der Marke der [X.] eine Kürzung des [X.] Billigkeitsgründen rechtfertigt.[X.] Dr. [X.] Dr. Leimert[X.] Dr. Frellesen