Bundesfinanzhof, Urteil vom 11.11.2020, Az. XI R 7/20

Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) errichtete in den Streitjahren (2009 und 2010) einen gemischt genutzten Gebäudekomplex (Stadtteilzentrum mit Supermarkt etc. [umsatzsteuerpflichtig verpachtet] und [X.] [umsatzsteuerfrei vermietet]). Zur Vorsteueraufteilung wählte sie in ihren Umsatzsteuer-Jahreserklärungen (vom 08.02.2011 [2009] und vom 09.02.2012 [2010]) den sog. [X.]. Nach einer Außenprüfung reduzierte der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --[X.]--) den abziehbaren Anteil der Vorsteuer von 37,42 % auf 33,88 %.

Mit dem Einspruch trug die Klägerin vor, es handele sich um zwei getrennte Gebäude, so dass im Ausgangspunkt die Herstellungskosten der Gebäude getrennt zu ermitteln seien (Baukosten für das steuerpflichtig vermietete Gebäude: 1.519.389,65 €, für das steuerfrei vermietete Gebäude: 1.459.264,64 €). Nur der Restbetrag sei zu verteilen. Dabei sei wegen der stark unterschiedlichen Ausstattung der beiden Gebäude ein [X.] anzuwenden. Daher seien 48,27 % der Vorsteuer abziehbar.

Mit Einspruchsentscheidung vom 23.09.2014 wies das [X.] den Einspruch zurück, da die Klägerin an den in den Steuererklärungen gewählten [X.] gebunden sei. Der [X.] komme außerdem nur nachrangig zur Anwendung.

Das Finanzgericht ([X.]) Nürnberg wies die Klage mit Urteil vom 30.07.2019 - 2 K 103/17 (Entscheidungen der Finanzgerichte 2020, 1728) zum weit überwiegenden Teil ab. Zwar bestehe nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.]) eine Bindung an die Wahl eines fehlerhaften Aufteilungsmaßstabs nicht. Auch sei eine Vorsteueraufteilung nach dem [X.] vorzunehmen, wenn erhebliche Unterschiede in der Ausstattung bestehen würden. Im Streitfall seien aber die [X.] im Wesentlichen gleichartig auf die Flächen zu verteilen; der Prozentsatz des [X.] betrage 36,49 %.

Mit der Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts. Sie macht geltend, nach der Rechtsprechung des [X.] sei der [X.] bei erheblichen [X.] nicht sachgerecht. Davon sei das [X.] abgewichen, indem es ungeachtet der [X.] im Streitfall angenommen habe, dass der [X.] sachgerecht sei.

Die Klägerin beantragt sinngemäß, die Vorentscheidung und die Einspruchsentscheidung vom 23.09.2014 aufzuheben sowie die [X.] für die Jahre 2009 und 2010 vom 10.12.2013 dahin gehend zu ändern, dass im [X.] weitere Vorsteuerbeträge in Höhe von 245.594 € und für das [X.] weitere Vorsteuerbeträge in Höhe von 463.803 € (aus Umsätzen zu 19 %) und 518,21 € (aus Umsätzen zu 7 %) berücksichtigt werden.

Das [X.] beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass erhebliche Unterschiede in der Ausstattung bestünden, die sich auf die Baukosten niederschlügen. Die Mitgliedstaaten dürften einen anderen Schlüssel als den [X.] wählen, wenn dieser --wie hier-- präziser sei.

Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das [X.] zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--). Das [X.] hat --entgegen der Rechtsprechung des [X.]-- angenommen, dass in Fällen, in denen die Ausstattung der Räumlichkeiten erhebliche Unterschiede aufweist, der [X.] anwendbar sei. Die tatsächlichen Feststellungen des [X.] reichen aber nicht aus, um abschließend zu entscheiden.

1. Verwendet der Unternehmer einen für sein Unternehmen gelieferten Gegenstand oder eine von ihm in Anspruch genommene sonstige Leistung --wie im [X.] nur zum Teil zur Ausführung von Umsätzen, die den Vorsteuerabzug ausschließen, ist gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) der Teil der jeweiligen Vorsteuerbeträge nicht abziehbar, der den zum Ausschluss vom Vorsteuerabzug führenden Umsätzen wirtschaftlich zuzurechnen ist. Der Unternehmer kann die nicht abziehbaren Teilbeträge im Wege einer sachgerechten Schätzung ermitteln (§ 15 Abs. 4 Satz 2 UStG). Es ist dabei zunächst Sache des Unternehmers, welche Schätzungsmethode er wählt; Finanzbehörden und Finanzgerichte können aber nachprüfen, ob die Schätzung sachgerecht ist (vgl. Senatsurteil vom 05.09.2013 - XI R 4/10, [X.], 60, [X.], 95, Rz 29; [X.]-Urteil vom 03.08.2017 - V R 62/16, [X.], 380, Rz 28). Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 3 UStG ist eine Ermittlung des nicht abziehbaren Teils der Vorsteuerbeträge nach dem Verhältnis der Umsätze, die den Vorsteuerabzug ausschließen, zu den Umsätzen, die zum Vorsteuerabzug berechtigen, nur zulässig, wenn keine andere wirtschaftliche Zurechnung möglich ist.

a) Diese Vorschrift beruht seit 2007 auf Art. 173 Abs. 1 Unterabs. 1, Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2006/112/[X.] über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem --MwStSystRL-- (vgl. [X.]-Urteil vom 07.05.2014 - V R 1/10, [X.], 416, Rz 22), die wie folgt lauten:

§ 15 Abs. 4 UStG ist daher richtlinienkonform auszulegen (vgl. Senatsurteil vom 23.10.2019 - XI R 18/17, [X.], 146, Rz 14, m.w.N.).

b) Zur [X.] gemischt genutzter Gebäude ist seit dem Urteil des Gerichtshofs der [X.] ([X.]) [X.] und Dr. [X.] Grundstücksgemeinschaft GbR vom 09.06.2016 - [X.]/14 ([X.]:[X.], Rz 26 ff.) und dem [X.] des Senats vom 10.08.2016 - XI R 31/09 ([X.], 461, Rz 31 ff.) von folgenden Grundsätzen auszugehen:

[X.]) In einer ersten Phase müssen die Mitgliedst[X.]ten grundsätzlich vorsehen, dass die Steuerpflichtigen zur Bestimmung der Höhe ihres Rechts auf Vorsteuerabzug die auf der Eingangsstufe erworbenen Gegenstände und Dienstleistungen zunächst den verschiedenen [X.], zu deren Ausführung sie bestimmt waren, möglichst (direkt und unmittelbar) zuordnen (Phase der direkten und unmittelbaren Zuordnung).

(1) Dies betrifft insbesondere die [X.] für die Nutzung, Erhaltung oder Unterhaltung des gemischt genutzten Gebäudes, weil diese Zuordnung üblicherweise in der Praxis leicht durchführbar ist (Senatsurteil in [X.], 461, Rz 39 ff.).

(2) Im Fall der Errichtung eines gemischt genutzten Gebäudes erweist sich indes eine Zuordnung der [X.] zur Errichtung des Gebäudes zu den Umsätzen, für die sie verwendet werden, in der Praxis als zu komplex und somit schwer durchführbar (Senatsurteil in [X.], 461, Rz 34). Dies gilt vor allem deshalb, weil die Zugehörigkeit eines gemischt genutzten Gebäudes zum Unternehmensvermögen bei nur anteiliger Zuordnung keine räumlich-gegenständliche, sondern eine prozentuale ist, so dass Nutzungsänderungen innerhalb der Nutzungsquote (z.B. beim Tausch von gleich großen Räumen) zu keiner Vorsteuerberichtigung führen (vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts [X.] in der Rechtssache Armbrecht vom 06.04.1995 - [X.]/92, [X.]:[X.], Rz 40, 50 i.V.m. [X.]-Urteil Armbrecht vom 04.10.1995 - [X.]/92, [X.]:[X.], Rz 21; [X.]-Urteil vom 28.09.2006 - V R 43/03, [X.], 335, [X.], 417; Senatsurteil in [X.], 461, Rz 37). Diese Erkenntnis führt weiter dazu, dass auch in Bezug auf § 15 Abs. 4 UStG nicht ein bestimmter Gebäudeteil, sondern ein bestimmter Prozentsatz des Gebäudes für steuerpflichtige Umsätze bzw. steuerfreie Umsätze genutzt wird, weil wegen fehlender Möglichkeit zur Vorsteuerberichtigung beim Tausch von solchen Räumen o.Ä., die zu keiner prozentualen Änderung der Quote führt, auch insoweit keine räumlich-gegenständliche Zuordnung erfolgen kann.

bb) In einer zweiten Phase (Aufteilung der in Phase 1 nicht direkt und unmittelbar zugeordneten Vorsteuerbeträge) ist bei der Errichtung eines gemischt genutzten Gebäudes im Regelfall grundsätzlich eine [X.] nach dem objektbezogenen [X.] vorzunehmen. Bestehen aber erhebliche Unterschiede in der Ausstattung der verschiedenen Zwecken dienenden Räume, soweit es um Flächen innerhalb eines Gebäudes und auf dessen Dach geht, oder wenn eine Aufteilung nach dem [X.] aus sonstigen Gründen nicht präziser ist, sind die Vorsteuerbeträge nach einem (objektbezogenen) [X.] aufzuteilen (Senatsurteil in [X.], 461, Rz 46, 48 ff.; [X.] vom 27.03.2019 - V R 43/17, [X.], 719, Rz 9). Bei zeitlich abwechselnder Nutzung derselben Flächen kann auch eine Aufteilung nach Nutzungszeiten erforderlich sein (vgl. [X.]-Urteil vom 26.04.2018 - V R 23/16, [X.], 444, Rz 22 und 23). Beides ist darauf zurückzuführen, dass die vom Mitgliedst[X.]t angeordnete abweichende Methode eine präzisere Bestimmung des Pro-rata-Satzes des Vorsteuerabzugs als die [X.] gewährleisten muss, aber nicht zwingend die genauestmögliche sein müsste (vgl. z.B. Senatsurteil in [X.], 146, Rz 20; [X.]-Urteil [X.] vom 18.10.2018 - [X.]/17, [X.]:[X.], Rz 51, 53, m.w.N.).

2. Diesen Grundsätzen entspricht das Urteil des [X.] nicht, obwohl es sie wiedergegeben hat. Die Vorentscheidung ist deshalb aufzuheben.

a) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das [X.] davon ausgegangen, dass im Streitfall ungeachtet der späteren zivilrechtlichen Teilung ein einheitliches Gebäude vorliegt.

[X.]) Das [X.] hat insoweit auf die einheitliche Planung und Bauausführung sowie die verflochtene Bauweise (Tiefgarage für den Wohnbereich unter dem Parkdeck für den gewerblichen Bereich sowie darüber die Wohnungen) verwiesen; auf die grundbuchrechtliche Zerlegung in zwei Grundstücke nach Fertigstellung komme es nicht an.

bb) Diese Würdigung ist möglich, da die Regelungen des § 15 UStG im Zusammenhang zu denen des § 15a UStG stehen (vgl. [X.]-Urteil vom 05.06.2003 - V R 32/02, [X.], 200, [X.], 28, unter [X.], Rz 31). Daher können ohne Widerspruch zum unionsrechtlichen Grundstücksbegriff (Art. 13b der Durchführungsverordnung ([X.]) Nr. 282/2011 des Rates vom 15.03.2011 zur Festlegung von Durchführungsvorschriften zur Richtlinie 2006/112/[X.] über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem i.d.[X.] ([X.]) Nr. 1042/2013 des Rates vom 07.10.2013 zur Änderung der Durchführungsverordnung ([X.]) Nr. 282/2011 bezüglich des Ortes der Dienstleistung), der im Wesentlichen dem zivilrechtlichen Grundstücksbegriff entspricht (vgl. Senatsurteil vom 29.04.2020 - XI R 14/19, [X.], 474, [X.], 613, Rz 20), mehrere Gebäude auf einem Grundstück derart miteinander verbunden (verschachtelt) sein, dass sie Teile eines Gesamtbauwerks und Wirtschaftsguts sind (s.a. [X.]-Urteil vom 05.12.1974 - V R 30/74, [X.], 295, [X.] 1975, 344, unter 2., Rz 11; Senatsurteil vom 23.09.2009 - XI R 18/08, [X.], 226, [X.] 2010, 313, Rz 21).

cc) Die Würdigung des [X.], die von keinem Beteiligten angegriffen wird, verstößt außerdem nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze; sie bindet daher den Senat (§ 118 Abs. 2 [X.]O).

b) Ebenso zutreffend hat das [X.] dahin erkannt, dass für die Klägerin, die zunächst selbst einen [X.] gewählt hat, keine Bindung an diese Wahl besteht, wenn der Schlüssel nicht sachgerecht war (vgl. [X.] in [X.], 719, Rz 12, letzter Satz; s. zur nur begrenzten Zulässigkeit der Änderung des Aufteilungsmaßstabs auch [X.]-Urteil [X.] vom 30.04.2020 - [X.]/18, [X.]:[X.], Rz 36, 55). Insoweit steht weder diese Wahl noch der Inhalt der Umsatzsteuererklärungen für die [X.] und 2010 (mit Wahl des [X.]s) dem Erfolg der Revision entgegen, falls der [X.] im Streitfall nicht sachgerecht ist.

c) Dieser Umstand ist hier erfüllt. Aufgrund der vorhandenen [X.] ist im Streitfall unter der Prämisse des [X.], dass nur ein Gebäude vorliegt, der von der Klägerin zunächst selbst gewählte [X.] nicht sachgerecht.

[X.]) Zwar hat das [X.] zunächst in Rz 29 (juris) seiner Entscheidung den zutreffenden Rechtssatz aufgestellt, dass Vorsteuerbeträge nach dem (objektbezogenen) [X.] aufzuteilen sind, wenn erhebliche Unterschiede in der Ausstattung der verschiedenen Zwecken dienenden Räume bestehen.

Von diesem Rechtssatz ist es jedoch alsdann (Rz 34 ff., juris) abgewichen, indem es angenommen hat, dass dies nur "grundsätzlich" gelte und dass sich die [X.] im Streitfall ungeachtet der [X.] gleichmäßig auf die Flächen verteilen würden.

bb) Dies ist bereits deshalb nicht frei von [X.], weil nach der Rechtsprechung des [X.] (s. oben II.1.b bb) Vorsteuerbeträge nach dem (objektbezogenen) [X.] aufzuteilen sind, wenn erhebliche Unterschiede in der Ausstattung der verschiedenen Zwecken dienenden Räume bestehen. Die vom [X.] angestellte Vergleichsbetrachtung hat der [X.] nicht angestellt und insoweit keinen Ausnahmefall vorgesehen.

cc) Dabei hat das [X.] auch nicht ausreichend beachtet, dass die Aufteilung eines Gebäudes auf die Nutzung für steuerfreie und steuerpflichtige Zwecke, soweit es um die [X.] für die Errichtung geht, nach der Rechtsprechung des [X.] und des [X.] prozentual und nicht räumlich-gegenständlich vorzunehmen ist (s. oben II.1.b [X.] (2)). Dies verbietet die Betrachtung von konkreten Baukosten einzelner konkreter Teile des einheitlichen Gebäudes, die das [X.] vorgenommen hat, weil keine Berichtigung vorzunehmen ist, wenn z.B. später Räume getauscht werden, ohne dass sich der prozentuale Anteil der steuerpflichtigen Nutzung ändert.

dd) Außerdem kehrt das [X.] im Rahmen seiner Argumentation das [X.] des § 15 Abs. 4 UStG unzutreffend um. Nicht der Steuerpflichtige muss beweisen, dass der [X.] präziser ist als ein [X.] - vielmehr darf der Mitgliedst[X.]t nach der Rechtsprechung des [X.] den [X.] nur anwenden, wenn er präziser ist als ein [X.], was der [X.] ergänzend dahin gehend ausgefüllt hat, dass dies nur dann gilt, wenn der [X.] nicht nur präziser ist als der [X.], sondern auch präziser ist als ein objektbezogener [X.] (s. oben II.1.b bb).

3. Die Sache ist nicht spruchreif.

a) Zwar ergibt sich aus der Rechtsprechung des [X.] und des [X.] unter der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Prämisse des [X.], dass (nur) ein Gebäude vorliegt, gemäß den Ausführungen unter II.2., dass eine [X.] nach dem objektbezogenen [X.] vorzunehmen ist. Auch haben sich die Beteiligten im finanzgerichtlichen Verfahren dahin gehend verständigt, dass bei Anwendung eines objektbezogenen [X.]s 50 % der Vorsteuer abziehbar sind.

b) Allerdings hat das [X.] --aus seiner Sicht konsequenterweise-- die Höhe der geltend gemachten Vorsteuerbeträge ebenso wenig geprüft wie die Frage, ob für diese Rechnungen vorliegen, die in den Streitjahren einen Vorsteuerabzug erlaubten (vgl. zum [X.] vom 10.07.2019 - XI R 28/18, [X.]E 266, 387, Rz 15 ff.; [X.]-Urteile vom 15.10.2019 - V R 14/18, [X.], 120, [X.], 596, Rz 28 ff.; [X.] ([X.]), [X.], 129, Rz 18; vom 12.03.2020 - V R 48/17, [X.], 443, [X.], 604, Rz 16, 37 ff.; Senatsbeschlüsse vom 16.05.2019 - XI B 13/19, [X.]E 264, 521, Rz 29; vom 18.05.2020 - XI B 105/19, [X.]/NV 2020, 1097, Rz 3). Die Sache geht daher an das [X.] zur Nachholung der noch fehlenden tatsächlichen Feststellungen zurück.

4. Die Übertragung der Kostenentscheidung auf das [X.] folgt aus § 143 Abs. 2 [X.]O.

5. Die Entscheidung ergeht im schriftlichen Verfahren (§ 121 Satz 1 i.V.m. § 90 Abs. 2 [X.]O).