Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.06.2000, Az. IV ZR 157/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:21. Juni 2000SchickJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: nein_____________________BGB § 242; ZPO § 282 (Beweislast)Wenn ein Versicherer dem Versicherungsnehmer den Beweis für die Echt-heit seiner Unterschrift auf dem Versicherungsantrag dadurch unmöglichmacht, daß er die Originale der [X.] nach Mikroverfilmungvernichtet, so trifft den Versicherer die Beweislast für die Fälschung [X.].[X.], Urteil vom 21. Juni 2000 - [X.] - [X.] LG Mainz- 2 -Der IV. Zivilsenat des [X.] hat durch den [X.], [X.], [X.],[X.] und die Richterin [X.] auf die mündliche Verhandlung vom21. Juni 2000für Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil [X.] des [X.] vom18. Juni 1999 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin nimmt als Alleinerbin ihres verstorbenen [X.] aus einer Unfallversicherung in Anspruch. Die Parteienstreiten darüber, ob zwischen dem verstorbenen Ehemann der Klägerinund der [X.] überhaupt ein Versicherungsvertrag zustande ge-kommen ist und ob gegebenenfalls die Beklagte leistungsfrei ist, weil,wie die Beklagte behauptet, der Unfall schon eingetreten war, als [X.] der Klägerin den Versicherungsantrag [X.] -Der Ehemann der Klägerin fuhr am 14. April 1996 aus [X.] mit dem Auto gegen einen Baum. Bei diesem Unfall erlitt erschwere Schädelverletzungen. Er lag seitdem mit einem apallischenSyndrom im Wachkoma und war unfähig, seine Angelegenheiten zu be-sorgen, so daß das Vormundschaftsgericht ihm einen Betreuer [X.]. Der Unfallversicherungsantrag für den Ehemann der Klägerin warauf den 12. April 1996 datiert, gab als gewünschten Beginn der Versi-cherung denselben Tag an und war mit dem Namen des Ehemannes derKlägerin unterschrieben. Der Antrag wurde von dem mit dem Ehemannder Klägerin befreundeten [X.], der für die Firma [X.] arbeitete, [X.] mit verschiedenen [X.], an die Zentralstelle der [X.] weitergegeben. Von dort wurdeder Antrag an die Beklagte abgesandt, bei der er am 23. April 1996 ein-traf. Die Beklagte verfilmte ihn auf Mikrofilm und vernichtete sodann [X.]. Am 27. April 1996 stellte die Beklagte den Versicherungsscheinaus. Als ihr bald darauf der Unfall des Ehemannes der Klägerin ange-zeigt wurde, lehnte sie die Regulierung mit der Begründung ab, der [X.] sei erst nach dem Unfall ausgefüllt, rückdatiert und [X.] des Ehemannes der Klägerin gefälscht worden. [X.] behauptet die Klägerin, ihr Ehemann habe den Antrag am darin an-gegebenen Tage unterschrieben und [X.] übergeben.Das [X.] hat der Klage auf Feststellung, daß die [X.] gewähren müsse, stattgegeben. Die Berufung der[X.] ist vom [X.] zurückgewiesen worden. Mit [X.] verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung [X.] 4 -Entscheidungsgründe:Die Revision der [X.] hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung desangefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. Zwar ist jedenfalls im Ergebnis der Ansicht des [X.] zu folgen, daß von einer Fälschung des [X.] nicht ausgegangen werden kann und deshalb ein [X.] dem Ehemann der Klägerin und der [X.] anzunehmen ist.Die weitere Entscheidung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei auchnicht von der Verpflichtung zur Leistung frei, weil der Unfall erst nachAntragstellung geschehen sei, hält jedoch auf der Grundlage der bishe-rigen Tatsachenfeststellungen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.[X.] Im Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegan-gen, daß der Ehemann der Klägerin selber den [X.] somit noch vor seinem Unfall - unterschrieben hat.Es kann offen bleiben, ob der vom Berufungsgericht gegebenenBegründung gefolgt werden kann, daß der Versicherungsschein dieVermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich habe und deshalbdie Beklagte die von ihr behauptete Fälschung der Unterschrift beweisenmüsse, was ihr nicht gelungen sei. Denn auch falls, wie die Revisionmeint, die Beweislast dafür, daß der Ehemann der Klägerin den Versi-cherungsantrag selbst unterschrieben hat, bei der Klägerin verbliebenist, darf die Beklagte sich im vorliegenden Fall auf diese Beweislast- 5 -nicht berufen, weil sie selber die Beweisschwierigkeiten der Klägerinherbeigeführt hat.Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß nach dem Ergebnis [X.] nicht geklärt werden kann, ob die Unterschrift auf [X.] echt oder gefälscht ist. Dies liegt daran, daß nachAnsicht des gerichtlichen Sachverständigen grundsätzlich nur das Origi-nal eines Schriftstücks eine verläßliche Grundlage für eine Schriftver-gleichung bietet und auch im vorliegenden Fall die Urheberschaft [X.] nicht entscheidbar ist, weil die Originalunterschrift fehlt unddie Qualität der kopierten [X.] zu schlecht ist.Dem Gutachten läßt sich nicht entnehmen, daß, wie die Revision meint,ersatzweise auch die Durchschrift des Versicherungsantrags, die [X.] der Klägerin nach Behauptung der [X.] erhalten [X.], dem Sachverständigen die Entscheidung über Echtheit oder Un-echtheit der Unterschrift ermöglicht hätte. Somit ist es die Beklagte, dieder Klägerin den Beweis der Echtheit der Unterschrift erschwert hat, in-dem sie das Original des Versicherungsantrags nach der Mikroverfil-mung vernichtet hat.Es kann dahingestellt bleiben, ob die von der Klägerin herangezo-genen Grundsätze der Beweisvereitelung eingreifen, die voraussetzen,daß eine Partei dem beweispflichtigen Gegner die Beweisführung invorwerfbarer Weise erschwert hat. Denn auch wenn man einem [X.] das Recht zugesteht, aus Gründen der bürotechnischen Rationa-lisierung die Originale der [X.] nach [X.] vernichten, und wenn man ihm deshalb keinen Pflichtverstoß im Ver-- 6 -hältnis zu den Versicherungsnehmern vorwerfen kann, so darf er sichdoch nicht die durch die Vernichtung entstandene Unmöglichkeit [X.] für die Echtheit der Unterschrift des Versicherungsnehmerszunutze machen. Es stellt ein unzulässiges widersprüchliches Verhaltendar (§ 242 BGB), wenn der Versicherer, der das Verfahren der Verfil-mung und Vernichtung zu seinem ([X.], die durch dieses Verfahren erzeugten [X.] auf die [X.] will. Auf Beweisschwierigkeiten des Versi-cherungsnehmers, die aus dem Fehlen des Originals herrühren, darf [X.] sich deshalb nicht berufen. Wenn dann, wie im vorliegendenFall, der Versicherer seinerseits den Beweis der Fälschung nicht erbrin-gen kann, so ist der Versicherungsnehmer im Ergebnis so zu stellen, [X.] ihm der Beweis der Echtheit gelungen.Nach alledem ist das Berufungsgericht rechtlich zutreffend von ei-nem wirksamen Versicherungsvertrag zwischen den Parteien ausgegan-gen.I[X.] Die weitere Entscheidung des Berufungsgerichts, die Beklagtesei auch nicht nach § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] von ihrer Verpflichtung zurLeistung befreit, hält hingegen auf der Grundlage der bisherigen [X.] der rechtlichen Überprüfung nicht stand.1. Hier handelt es sich um eine Rückwärtsversicherung (§ 4 [X.] Satz2 der dem Vertrag zugrunde liegenden [X.] ([X.])). Ein solcher Vertrag ist dahin [X.] -daß die Parteien die Leistungsfreiheit des Versicherers wegen vor [X.], aber nach Antragstellung entstehender Kenntnis von poten-tiellen Versicherungsfällen ausgeschlossen haben. "Antragstellung" be-deutet in diesem Zusammenhang die Absendung oder Abgabe des [X.]s an den bzw. bei dem Versicherer oder seinem Agen-ten. Es kommt dann eine Rückwärtsversicherung zustande, bei der fürden [X.]raum ab Antragstellung § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] ausgeschlossenist ([X.]Z 111, 29, 35; 111, 44, 51; 117, 213, 215). Der Ausschluß giltdeshalb ab Antragstellung, weil mit dem in § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] aus-gesprochenen Grundgedanken der Zweck verfolgt wird, das [X.] an den Versicherer zum Zwecke der Mani-pulation zu verhindern, und weil nach der Antragstellung der Versiche-rungsnehmer in aller Regel den Inhalt des Vertrages nicht mehr mani-pultiv beeinflussen kann ([X.]Z 111, 29, 35). Es kommt deshalb daraufan, wann der Ehemann der Klägerin seinen Versicherungsantrag gestellthat und ob zu diesem [X.]punkt der Ehemann der Klägerin - oder seinVertreter (§ 2 Abs. 3 [X.]) - schon Kenntnis von dem [X.]. Die Beweislast hierfür trifft die Beklagte. Sie muß die Vorausset-zungen für die von ihr in Anspruch genommene Leistungsfreiheit bewei-sen.2. Das Berufungsgericht hat zur Frage des § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.]auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen, das sich jedoch sei-nerseits lediglich auf die Abbedingung dieser Vorschrift für den [X.]raumzwischen Antragstellung und [X.] beruft. Damit haben [X.] und Berufungsgericht stillschweigend die Antragstellung auf denTag der Unterzeichnung des Versicherungsantrags angesetzt, an dem- 8 -der Ehemann der Klägerin den Antrag auch gleich [X.] übergab. [X.] Datierung der Antragstellung auf den 12. April 1996, also zweiTage vor dem Unfall, folgt dann zwangsläufig, daß die Kenntnis von demVersicherungsfall erst in der [X.] nach der Antragstellung entstandensein kann.3. Wie die Revision zu Recht rügt, ist jedoch die vom Berufungs-gericht vorgenommene zeitliche Gleichsetzung der Antragstellung mitder Übergabe des Versicherungsantrags an [X.] nach den bisheri-gen Tatsachenfeststellungen, die es offen lassen, ob die Firma [X.], beider [X.] angestellt war, Versicherungsagent der [X.] oder Ver-sicherungsmakler des Ehemannes der Klägerin war, nicht gerechtfertigt.Erst mit der Abgabe oder Absendung des Antrags an einen Vertreter der[X.], nicht aber schon mit der Übergabe des [X.] einen Vertreter oder Boten des Versicherungsnehmers, ist die Mani-pulationsgefahr, deren Abwendung die Kenntnisregelung des § 2 Abs. 2Satz 2 [X.] dient, gebannt. Der [X.] hat in einem Fall, indem der Versicherungsnehmer einen Versicherungsmakler mit dem [X.] beauftragt hatte, ausgeführt, daß der Versiche-rungsnehmer noch nachträglich aufgrund eines ihm zwischenzeitlich [X.] gewordenen Versicherungsfalles seinen Vertreter anweisen könne,die Bedingungen zu seinen Gunsten zu ändern, und hat deshalb auf [X.] des Antrags durch den Makler bei dem Versicherer und nicht [X.] auf den Auftrag des Versicherungsnehmers an den Makler abgestellt([X.]Z 117, 213, 216 f.). Nichts anderes kann gelten, wenn, wie im vor-liegenden Fall, der Beauftragte kein [X.] des [X.] ist, sondern den vom Versicherungsnehmer selbst unter-- 9 -schriebenen und sodann übergebenen Antrag lediglich an den [X.] weiterleiten soll. Denn auch dann sind Manipulationen des [X.] noch nicht ausgeschlossen.Das Berufungsgericht hat noch keine Feststellung dazu getroffen,ob die Firma [X.] Versicherungsmakler des Klägers oder Versicherungsa-gent der [X.] war. Die Beklagte hat vorgetragen, daß [X.] nichtihr Versicherungsagent, sondern Mitarbeiter der Firma [X.] gewesen sei,die auch für andere Versicherer vermittele.4. Das Berufungsurteil ist auch nicht etwa unabhängig von derfehlenden Feststellung, ob die Firma [X.] Versicherungsagent oder Versi-cherungsmakler war, im Ergebnis richtig (§ 563 ZPO). Denn falls die [X.],wovon für die Revisionsinstanz auszugehen ist, [X.], eröffnet sich die zur Leistungsfreiheit der [X.] führende Mög-lichkeit, daß auf seiten des Versicherungsnehmers schon vor der An-tragstellung Kenntnis von dem Versicherungsfall bestand. Die Antrag-stellung erfolgte dann nämlich erst, als die Zentralstelle der [X.] den An-trag an die Beklagte weitersandte. Da er dort unstreitig am 23. April1996 und somit neun Tage nach dem Unfall eintraf, geschah auch [X.] wahrscheinlich erst nach dem Unfall. Ob Kenntnis vor An-tragstellung im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 [X.] tatsächlichvorlag, kann ebenfalls nicht ohne Tatsachenfeststellungen, die das [X.] bisher noch nicht getroffen hat, entschieden werden.a) Die bisherigen Tatsachenfeststellungen reichen nur aus, umKenntnis des Versicherungsnehmers selbst zu verneinen. Das seit dem- 10 -Unfall bestehende Wachkoma machte den Ehemann der Klägerin unfä-hig zur Kenntnisnahme von dem Versicherungsfall. Das Wissen des [X.] im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] bezeichnet [X.] zur subjektiven Ungewißheit, die erforderlich ist, um [X.] des Versicherungsrechts zu wahren, daß nur ungewisseRisiken versicherbar sind, nicht dagegen bereits feststehende Schäden([X.]Z 84, 268, 277; 117, 213). Kenntnis als das Gegenteil von [X.] setzt jedoch die Fähigkeit voraus, zu beurteilen, ob [X.] eingetreten ist oder nicht. Diese Fähigkeit besaß [X.] Wachkoma liegende Ehemann der Klägerin nicht. Zu demselben Er-gebnis führt der mit § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] verfolgte Zweck, den [X.] vor unredlichen Handlungsweisen des Versicherungsnehmers zuschützen ([X.]Z 117, 213, 215), da der Ehemann der Klägerin auch zuunredlichem Verhalten außerstande war.b) Hingegen kann ohne weitere Tatsachenfeststellungen nicht ent-schieden werden, ob ein Vertreter des Ehemannes der Klägerin bei An-tragstellung Kenntnis von dem Versicherungsfall besaß. Der Zeuge H.ist, wenn die ihn beschäftigende Firma [X.] Versicherungsmakler war, [X.] des Ehemannes der Klägerin im Sinne der §§ 2 Abs. 3 [X.],166 Abs. 1 BGB anzusehen. Der Wortlaut dieser Vorschriften sprichtzwar nur vom [X.], während [X.] lediglich als Vermitt-lungsvertreter tätig wurde. In entsprechender Anwendung des § 166Abs. 1 BGB wird dem [X.]n aber auch das Wissen seines [X.] [X.]s zugerechnet. [X.] ist jeder,den der [X.] dazu berufen hat, im Rechtsverkehr für ihn [X.] Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei- 11 -anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen und gegebenenfallsweiterzugeben ([X.]Z 117, 104, 106 f.). Darunter fällt auch der Versi-cherungsmakler, den der Versicherungsnehmer mit der [X.] an den Versicherer betraut hat. Es kommt also darauf an,ob [X.] - oder ein anderer Mitarbeiter der [X.] - im [X.]punkt der [X.] Zentralstelle der [X.] vorgenommenen Absendung des Antrags an [X.] schon Kenntnis von dem Versicherungsfall hatte.II[X.] Bei der erneuten Verhandlung muß das Berufungsgericht [X.] die Feststellung nachholen, ob der Zeuge [X.] [X.] oder Versicherungsmakler des Ehemannes der [X.]. Sollte er sich als Makler erweisen, so wird das Berufungsgerichtweiter klären müssen, wann die Zentralstelle der [X.] den Versicherungs-antrag an die Beklagte absandte und ob [X.] oder ein anderer Mitar-beiter der [X.] zu diesem [X.]punkt schon Kenntnis von dem [X.] hatte.Dr. [X.] Prof. [X.] [X.] [X.] [X.]