Bundesgerichtshof, Beschluss vom 07.05.2019, Az. 5 StR 623/18

Das [X.] hat die Angeklagte wegen Wohnungseinbruchdiebstahls und [X.] in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Zudem hat es die Einziehung des Wertes des Tatertrages von 300 Euro angeordnet. Das auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Rechtsmittel der Angeklagten führt auf die Sachrüge hin zu dem aus der [X.] ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist die Revision aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 [X.].

1. Nach den Urteilsfeststellungen hob die Angeklagte in drei Fällen mit gestohlenen EC-Karten insgesamt 1.990 Euro an Geldautomaten ab. Das Geld übergab sie später jeweils „einem       [X.]“, der ihr die Geldkarten nebst der dazugehörigen [X.] zur Verfügung gestellt hatte. Von der [X.] überließ dieser ihr 300 Euro.

Danach hat die Angeklagte das gesamte abgehobene Bargeld im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt. Dem steht nicht entgegen, dass sie das Geld nach der jeweiligen Abhebung an „    [X.]“ weitergab. Denn für das [X.] im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB reicht es aus, dass sie vorübergehend die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Geldbetrag ausüben konnte (vgl. [X.], Urteile vom 27. September 2018 - 4 StR 78/18, NStZ-RR 2019, 22, und vom 18. [X.] 2018 - 5 StR 645/17, NStZ-RR 2018, 278, 279). Dass das [X.] die Einziehung des Wertes des Tatertrages nach §§ 73, 73c StGB lediglich in Höhe von 300 Euro angeordnet hat, beschwert die Angeklagte nicht.

Allerdings hat auch „      [X.] “ die Verfügungsgewalt über die gesamte [X.] erlangt, weswegen die Angeklagte als Gesamtschuldnerin mit diesem haftet. Ihre gesamtschuldnerische Haftung ist im Tenor zum Ausdruck zu bringen (vgl. [X.], Beschluss vom 8. November 2018 - 1 StR 527/18), was der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 [X.] nachholt.

2. Zur Verfahrensrüge, das [X.] habe den Widerspruch der Beschwerdeführerin „gegen die Erhebung von Beweisen“ zu den von der Staatsanwaltschaft geführten „Nachermittlungen“ nicht nach § 238 Abs. 2 [X.] beschieden, bemerkt der Senat ergänzend zur Antragsschrift des [X.]:

Grundsätzlich kann das Urteil nur auf dem Unterlassen einer Entscheidung des Gerichts nach § 238 Abs. 2 [X.] beruhen, wenn die beanstandete Maßnahme des Vorsitzenden gegen das Verfahrensrecht verstoßen hat (vgl. [X.]/[X.], 26. Aufl., § 238 Rn. 49 mwN). Dies ist nicht der Fall.

Zutreffend weist der [X.] darauf hin, dass die infolge eines Beweisantrages der Beschwerdeführerin geführten Ermittlungen der Staatsanwaltschaft zulässig waren (vgl. auch [X.], 8. Aufl., § 160 Rn. 21; [X.]/[X.], [X.], 61. Aufl., § 202 Rn. 5). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin liegt darin kein „Verstoß gegen die Waffengleichheit“. Dies ergibt sich schon daraus, dass auch die Verteidigung zu eigenen Ermittlungen berechtigt ist (vgl. [X.], Urteil vom 10. Februar 2000 - 4 [X.], [X.]St 46, 1, 4; [X.]/ [X.], aaO, Vor § 137 Rn. 2 mwN). Hinzu kommt, dass die Staatsanwaltschaft nach dem Legalitätsprinzip (§ 152 Abs. 2 [X.]) zu (Nach-)Ermittlungen verpflichtet ist, wenn - wie hier - Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die mit einem Beweisantrag auf Verlesung eingereichten Unterlagen gefälscht sind.

War somit die Anordnung einer Beweiserhebung nach § 238 Abs. 1 [X.] rechtmäßig, kann das Urteil allenfalls dann ausnahmsweise auf der unterbliebenen Entscheidung nach § 238 Abs. 2 [X.] beruhen (§ 337 Abs. 1 [X.]), wenn sich der Angeklagte bei Kenntnis der Gründe für die Zurückweisung seiner Beanstandung anders und erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können (vgl. KK-[X.]/[X.], aaO, § 238 Rn. 27; [X.]/[X.], aaO). Umstände hierfür sind aber weder dem Vortrag der Beschwerdeführerin zu entnehmen noch sonst ersichtlich.

3. Im Hinblick auf den nur geringen Teilerfolg der Revision ist es nicht unbillig, die Beschwerdeführerin mit den gesamten Kosten und Auslagen ihres Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 [X.]).