Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.02.2000, Az. III ZR 296/98

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:3. Februar 2000F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:[X.]:ja------------------------------------[X.] §§ 7, 19 Abs. 2; BGB §§ 249 Ba, 839 Da)Die nach § 7 [X.] erteilte wasserrechtliche Erlaubnis begründet eineLegalisierungswirkung für die gestattete Gewässerbenutzung. OhneWiderruf der Erlaubnis kann eine solche Nutzung - soweit sie sich [X.] der Erlaubnis hält - nicht auf der Grundlage der (wasser-)po-lizeilichen Generalklausel untersagt werden. Das gilt auch dann, wenndie Gewässerbenutzung nun im Widerspruch zu einer nachträglich er-gangenen Wasserschutzgebietsverordnung steht.b)Gegenüber einem Amtshaftungsanspruch aufgrund rechtswidriger Un-tersagung einer erlaubten Gewässerbenutzung ist der Einwand recht-mäßigen Alternativverhaltens wegen eines sonst gebotenen Widerrufs- 2 -der wasserrechtlichen Erlaubnis jedenfalls dann ausgeschlossen, wennein solcher Widerruf der erkennbaren damaligen Absicht der Verwal-tungsbehörde widersprochen hätte.[X.], Urteil vom 3. Februar 2000 - [X.] -OLG [X.] LG [X.]- 3 -Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] [X.] und die [X.], [X.], Dr. [X.] und Galkefür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts [X.] vom 28. Oktober 1998 im Ko-stenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Feststellungsklagein bezug auf die Verpflichtung zum Ersatz des aus der polizeili-chen Verfügung vom 4. Dezember 1992 folgenden weiterenSchadens abgewiesen worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Re-visionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen- 4 -TatbestandDie Klägerin ist Inhaberin einer widerruflichen wasserrechtlichen Erlaub-nis vom 28. Mai 1965 zur Naßauskiesung auf dem Grundstück Gemarkung [X.] 6, Parzelle Nr. 1. Das [X.] liegt nunmehr in den [X.] und [X.] einer von der [X.] [X.] am 17. April 1991 erlasse-nen Wasserschutzgebietsverordnung. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 7 und Abs. 3 Nr. 1der Verordnung sind in beiden Schutzzonen Veränderungen und Aufschlüsseder Erdoberfläche, selbst wenn Grundwasser nicht aufgedeckt wird, insbeson-dere Fischteiche, Kies- und Sandgruben, verboten. Ein Normenkontrollantragder Klägerin hiergegen ist erfolglos geblieben.Durch sofort vollziehbare polizeiliche Verfügung vom 9. Januar 1992untersagte die [X.] [X.] als obere Wasserbehörde der [X.] zunächst auf einer Teilfläche, sodann mit einer ebenfalls für sofort [X.] erklärten Verfügung vom 4. Dezember 1992 auch im übrigen Bereich des inder Erlaubnis umschriebenen Grundstücks den weiteren Kiesabbau. Die was-serpolizeiliche Verfügung vom 4. Dezember 1992 wurde mit [X.] vom 17. April 1991 begründet, deren [X.] wirkten, ohne daß es dazu eines Widerrufs der wasserrechtlichenErlaubnis bedürfe. Über die von der Klägerin gegen beide Bescheide ein-gelegten Widersprüche ist noch nicht entschieden; auf deren Antrag stellte [X.] das [X.] durch Beschluß [X.] September 1993 (1 [X.]) die aufschiebende Wirkung des Wider-spruchs gegen die polizeiliche Verfügung vom 4. Dezember 1992 wieder [X.] hat die Klägerin das beklagte Land wegen beider Polizei-verfügungen aus dem Gesichtspunkt der Amtspflichtverletzung auf Schadens-ersatz bzw. nach dem [X.] [X.] auf [X.] in Anspruch genommen. Ihren Schaden hat sie in erster Linie mitnutzlos aufgewendeten Vorhaltekosten für einen Radlader und einen LKW-Kipper begründet und ihn für die Jahre 1992 bis 1994 auf 1.020.000 [X.] bezif-fert. Außerdem hat die Klägerin die Feststellung begehrt, daß der [X.] ihrzum Ersatz jedes weiteren durch die beiden polizeilichen Verfügungen ent-standenen und noch entstehenden Schadens verpflichtet sei. [X.] haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Klägerin hatder Senat nur hinsichtlich der Feststellungsklage und nur insoweit angenom-men, als diese die Untersagungsverfügung vom 4. Dezember 1992 betrifft.EntscheidungsgründeIm Umfang der Annahme führt die Revision zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.[X.] Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klägerin habe gegen den [X.] weder Amtshaftungsansprüche (§ 839 BGB, Art. 34 [X.]) noch [X.] gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 RhPf[X.] (richtig: [X.] in der- 6 -Fassung vom 1. August 1981, da die Neufassung des Polizeiverwaltungsge-setzes unter der Überschrift Polizei- und Ordnungsbehördengesetz [[X.]]durch das [X.] erst am 1. September 1993 in[X.] getreten ist). Selbst wenn man die Polizeiverfügung vom 4. [X.] wegen der fortdauernden wasserrechtlichen Erlaubnis vom 28. Mai 1965als rechtswidrig ansehe, hätte ein verfahrensmäßig rechtmäßiges Verhaltender Behörde, nämlich der Widerruf der wasserrechtlichen Erlaubnis, zu dem-selben Schaden geführt. Der Bescheid vom 4. Dezember 1992 könne [X.] in einen Widerruf der Erlaubnis umgedeutet werden. Hätte die [X.] aber die Rechtsauffassung vertreten, die Schutzgebietsfestsetzungentziehe der wasserrechtlichen Erlaubnis nicht schon von sich aus die rechtli-che Grundlage und Wirksamkeit, so hätte sie diese zwingend widerrufen müs-sen, da jede eigene Ermessensausübung bereits durch die Rechtsverordnungvorweggenommen worden sei. Eine Verpflichtung zur Entschädigung der Klä-gerin wäre damit nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht verbunden gewe-sen.[X.] Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im entscheidendenPunkt nicht [X.] Berufungsgericht hat offengelassen, ob das durch die Polizeiverfü-gung vom 4. Dezember 1992 angeordnete Verbot jeglichen weiteren [X.] rechtswidrig (und amtspflichtwidrig) war. Zugunsten der Klägerin ist diesdeswegen - zunächst - auch für die Revisionsinstanz zu [X.] 7 -2.Nicht zu folgen ist dem Berufungsgericht indessen darin, daß das [X.] [X.] hieraus etwa hergeleiteten Schadensersatz- oder Entschädi-gungsansprüchen nach § 839 BGB, Art. 34 [X.] oder - sofern hier unmittelbaroder entsprechend anwendbar - gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 RhPf[X.], gegebe-nenfalls auch aus enteignungsgleichem Eingriff, den Einwand rechtmäßigenAlternativverhaltens entgegenhalten könne.a) Die Berufung des Schädigers auf rechtmäßiges Alternativverhalten,d.h. der Einwand, der Schaden wäre auch bei einer ebenfalls möglichen,rechtmäßigen Verhaltensweise entstanden, kann nach der Rechtsprechungdes [X.] für die Zurechnung eines Schadenserfolgs beachtlichsein ([X.]Z 96, 157, 171 ff.; 120, 281, 285 f.; [X.], Urteil vom 21. [X.] - NJW-RR 1997, 562, 563 f.; vom 24. April 1997- VII ZR 106/95 - NJW-RR 1997, 1106, 1107 = [X.], 1583, 1584; Senats-urteil vom 11. Dezember 1997 - [X.] - NJW 1998, 1307, 1308). [X.] ist der Schutzzweck der jeweils verletzten Norm ([X.]Z 96, 157,173; 120, 281, 286). Bei [X.] hat der [X.] Alternativverhalten insbesondere berücksichtigt, wenn der Be-hörde ein Verfahrensfehler unterlaufen war und sie bei einem ordnungsgemä-ßen Verfahren zu der gleichen Entscheidung hätte kommen oder sofern sieselbst eine fehlende Rechtsgrundlage pflichtgemäß hätte schaffen müssen(vgl. [X.]Z 63, 319, 325 f.; Senatsurteile vom 30. April 1959 - [X.] -NJW 1959, 1316, 1317; vom 11. Juli 1963 - [X.] - VersR 1963, 1175,1176; vom 2. November 1970 - [X.] - NJW 1971, 239; vom 6. Juli1995 - [X.]/94 - NJW 1995, 2778, 2780; Beschluß vom [X.] - [X.] - [X.] 1997, 71, 72 = [X.]R BGB § 839 Abs. 1 Satz 1- 8 -Kausalität 10; s. auch [X.], Urteil vom 16. Juni 1988 - [X.] - [X.], 1456 [X.]) Mit diesen Fallgestaltungen ist der Streitfall indessen nicht vergleich-bar, unabhängig von den weiteren - hier nicht zu entscheidenden - Fragen, obder vom Berufungsgericht als rechtmäßige Alternative angesehene Widerrufder wasserrechtlichen Erlaubnis noch fristgemäß (§§ 49 Abs. 2 Satz 2, 48Abs. 4 [X.] i.V.m. §§ 1 Abs. 1 [X.] i.d.F. vom 23. Dezember 1976, 110Abs. 1 [X.]) erfolgen konnte und die Wasserbehörde insbesondere hierzuauch verpflichtet gewesen wäre, was die Revision nicht ohne Grund bekämpft.Im Rahmen der Kausalitätserwägungen würde durch die Berücksichtigung [X.] solchen hypothetischen Variante nicht nur an die Stelle einer aus materiel-len Gründen rechtswidrigen Verwaltungsentscheidung ein abweichender [X.] mit wesentlich anderem rechtlichem Inhalt und auf unterschiedli-cher Rechtsgrundlage, lediglich tatsächlich mit demselben Ergebnis (Unzuläs-sigkeit weiterer Auskiesung des Grundstücks) gesetzt, dessen Rechtsfolgenzudem unter dem Gesichtspunkt denkbarer Entschädigungspflicht (§§ 19Abs. 3 [X.], 49 Abs. 5 [X.] a.F.) ungeklärt wären, sondern dieser [X.] widerspräche nach den im Zusammenhang mit der [X.] rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auchdem damaligen - in Kenntnis der rechtlichen Problematik gebildeten - Willender oberen Wasserbehörde. Die insoweit auf Verletzung des § 286 ZPO ge-stützte [X.] der Revisionserwiderung hat der Senat geprüft und für nichtdurchgreifend erachtet; von einer weiteren Begründung wird abgesehen(§ 565 a ZPO). Bei einer derartigen Sachlage muß sich billigerweise die Ver-waltungsbehörde an ihrer getroffenen Entscheidung gleichermaßen festhaltenlassen wie es im [X.] dem Geschädigten unzumutbar ist, sich auf- 9 -einen hypothetischen Verwaltungsakt dieser Art einzulassen, nicht zuletzt [X.] auf die sich an beide Verwaltungsentscheidungen knüpfenden [X.] Rechtsfolgen. Ein solches Nebeneinander von wirklicher und fikti-ver Rechtslage könnte überdies zu Rechtsunsicherheit und erheblichen prakti-schen Schwierigkeiten führen, wie sie beispielhaft bei der Behandlung einesetwaigen fiktiven Entschädigungsanspruchs als Folge eines Widerrufs hervor-treten.Mit der gegebenen Begründung kann das Berufungsurteil daher nichtbestehenbleiben.[X.] dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand stellt sich die jetzt nochim Streit befindliche Teilabweisung des [X.] auch nicht ausanderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO).1.Revisionsrechtlich läßt sich weder die Rechtswidrigkeit der Untersa-gungsverfügung noch eine für den (weiteren) Schaden ursächliche Amtspflicht-verletzung verneinen. Die bisherigen Feststellungen ergeben keinen Verstoßder Klägerin gegen die wasserrechtliche Ordnung, der auf der Grundlage von§ 93 Abs. 1 Satz 1 [X.] allein ein Einschreiten der Wasserbehörde hätterechtfertigen können.a) Solange die wasserrechtliche Erlaubnis vom 28. Mai 1965 nicht [X.] war, konnte die Klägerin gegen die Abbauverbote der [X.] -bietsverordnung nicht verstoßen. Eine durch Verwaltungsakt erlaubte Gewäs-serbenutzung ist, soweit und solange sie durch die Erlaubnis gedeckt ist,rechtmäßig ([X.], Öffentliches und privates Wasserrecht, 2. Aufl. 1987,Rn. 74). Der von der oberen Wasserbehörde angenommenen, sich unmittelbargegen die Erlaubnis durchsetzenden Wirkung der Rechtsverordnung stand,wie bereits das [X.] im Eilverfahren überdie Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ent-schieden hat (Beschluß vom 1. September 1993 - 1 [X.]), die Legalisie-rungswirkung der wasserrechtlichen Erlaubnis entgegen. Diese Beurteilung istzwar, da eine Entscheidung im Verfahren über vorläufigen Rechtsschutz [X.] des Verwaltungsakts nicht rechtskräftig feststellt, für die Zivil-gerichte nicht bindend. Der Senat schließt sich der Rechtsauffassung [X.] jedoch an.aa) Die Erteilung einer behördlichen Genehmigung für eine Anlage odergewerbliche Tätigkeit schließt es aus, den bestimmungsgemäßen Betrieb [X.] innerhalb der von der Genehmigung festgesetzten Grenzen alspolizeiwidrige Störung zu werten und mit Mitteln des Polizei- und Ordnungs-rechts zu bekämpfen. Dieser Rechtssatz ist - gleichgültig, woraus er im [X.] zu begründen sein mag (Sinngehalt, Tatbestands- oder Bindungswirkungdes Verwaltungsakts, Vertrauensschutz, Verbot eines venire contra factumproprium, Einheit oder Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung; vgl. etwa[X.], [X.] [1988], 406, 409 ff.; [X.], [X.], 201, 209 ff.; [X.], GewA1996, 50, 58), im Grundsatz in Rechtsprechung und Schrifttum seit langem [X.] ([X.], 351, 357; BVerwGE 55, 118, 120 ff.; [X.], 781, 783; 94, 698; BayVGH NVwZ 1992, 905; NVwZ-RR1994, 314, 315; [X.], aaO S. 406 ff.; Papier, DVBl. 1985, 873, 875 f.; Friauf in- 11 -Schmidt-Aßmann, Besonderes Verwaltungsrecht, 11. Aufl. 1999, [X.]. 79; jeweils m.w.N.) und wird seit der Entscheidung des Bundesverwal-tungsgerichts vom 2. Dezember 1977 (BVerwGE 55, 118) gewöhnlich als "Le-galisierungswirkung" der Genehmigung bezeichnet (kritisch zur Begriffsbildung[X.], [X.], 201 ff.). Innerhalb des Wasserrechts gilt er nicht nur für dieeinem Benutzer als subjektives Recht gewährte Bewilligung (§ 8 [X.]; [X.],[X.], 359, 363; [X.], [X.], 201, 211), sondern auch für die schwä-chere, nach § 7 [X.] kraft Gesetzes widerrufliche Erlaubnis ([X.], [X.], 161, 166 f.; Himmel, Kommentar zum [X.] [X.] und zum[X.], Stand Mai 1990, § 93 [X.]/§ 21 [X.] Rn. 26 f., a.[X.], § 7 Rn. 2). Die Erlaubnis begründet zwar kein subjektiv-öffent-liches Recht, sondern lediglich eine öffentlich-rechtliche Benutzungsbefugnis([X.]Z 88, 34, 40 f.; Senatsurteil vom 5. Oktober 1995 - [X.], 821, 822 f. = WM 1996, 1228, 1229; [X.], § 7 Rn. 2; [X.]/[X.]/[X.], § 7 Rn. 5; vgl. auch [X.] 1994, 390). Infolge ihrer Widerruf-lichkeit sind die Bestandskraft des Verwaltungsakts und damit verbunden dieVertrauensgrundlage für den Begünstigten gemindert. Das alles ändert [X.] daran, daß auch die wasserrechtliche Erlaubnis dem Benutzer eine nichtbeliebig entziehbare und darum gegen (wasser-)polizeiliche Eingriffe ähnlichbestandsfeste Rechtsposition verschafft; die Widerruflichkeit der Erlaubnis [X.] als Schutzlosigkeit mißdeutet werden ([X.] in [X.] [Hrsg], [X.] Verwaltungsrecht, 10. Aufl. 1995, § 44 Rn. 15; in der 11. Aufl. nichtmehr enthalten). Einzelne Widerrufsgründe sind im Wasserhaushaltsgesetz(vgl. § 12 Abs. 2 für die Bewilligung) oder in den [X.] der [X.] bestimmt. Darüber hinaus genügt nicht jeder denkbare Grund; der [X.] muß sich vielmehr auch im Rahmen der gesetzlichen Ziele halten, dieder Erlaubnis zugrunde liegen (vgl. [X.] 1987, 149), und hat die- 12 -Grenzen des Ermessens zu beachten, darf namentlich bei bereits ins [X.] Benutzungen die wirtschaftlichen Belange des Unternehmers [X.] acht lassen (s. im einzelnen [X.], Rn. 438 ff.; [X.], § 7Rn. 24 f.). Zeitlich ist der Widerruf an die Jahresfrist der §§ 49 Abs. 2 Satz 2,48 Abs. 4 [X.] gebunden. Dieses differenzierte Regelungsgefüge darf, so-weit die Erlaubnis reicht, nicht durch Anwendung der (wasser-)polizeilichenGeneralklausel außer [X.] gesetzt werden, selbst wenn dabei - wie hier - die-selbe Behörde handelt; die Erlaubnis entfaltet insoweit eine Sperrwirkung.bb) Daß sich im Streitfall durch die Festsetzung des [X.] nachträglich die Rechtslage geändert hatte, rechtfertigt keine [X.] Beurteilung. Im Gegenteil ergibt sich aus der Regelung des § 49 Abs. 2Satz 1 Nr. 4 [X.], daß auch geänderte Rechtsvorschriften [X.]falls zum [X.] eines ursprünglich rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakts be-rechtigen und daß die Wirksamkeit der nach früherer Rechtslage erlassenenVerwaltungsakte hierdurch nicht einfach beseitigt wird (vgl. dazu BVerwGE 59,148, 161; 64, 24, 28; 69, 1, 3; [X.], § 49 Rn. 41). Für [X.] nichts anderes. Auch der Festsetzung von Wasserschutzgebieten sind trotzihrer erheblichen Bedeutung für das Gemeinwohl nicht ausnahmsweise weiter-gehende Rechtswirkungen zuzuerkennen, insbesondere besagt der Umstand,daß in solchen Schutzgebieten gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 [X.] bestimmteHandlungen verboten oder für nur beschränkt zulässig erklärt werden können,nichts über das Verhältnis derartiger Verbote zu früher erteilten [X.] Erlaubnissen (vgl. [X.], Beschluß vom 1. [X.] aaO; a.[X.], Wassergesetz für das [X.], Stand [X.], § 13 [X.]. 4.2; Himmel, aaO, § 93 [X.]/§ 21 [X.] Rn. 26). Die mit [X.] von Wasserschutzgebieten verfolgten öffentlichen Ziele lassen- 13 -sich angesichts des begrenzten Umfangs ihrer Schutzzonen und der bereitsvorausgegangenen Sachverhaltsaufklärung im Verwaltungsverfahren [X.] und zeitnah unter Berücksichtigung auch des notwendigen Individual-rechtsschutzes mittels Einleitung von Widerrufsverfahren durchsetzen.b) Zu Recht hat das Berufungsgericht es ferner abgelehnt, die insoweit,als es um eine Durchsetzung der Schutzgebietsfestsetzung geht, fehlerhafteUntersagungsverfügung vom 4. Dezember 1992 gemäß § 47 [X.] in einenWiderruf der wasserrechtlichen Erlaubnis umzudeuten. Die Umdeutung [X.] ist zwar grundsätzlich zulässig, sofern die an die Stelle derursprünglichen Entscheidung tretende, im Entscheidungssatz anders gearteteRegelung auf das gleiche materielle Regelungsziel wie die ursprüngliche [X.] gerichtet ist (BVerwGE 62, 300, 306; 80, 96, 97; [X.],Beschluß vom 28. September 1999 - [X.] 29/96 - [X.], 196, 198; [X.],§ 47 Rn. 3, 8). Das kann auch im gerichtlichen Verfahren erfolgen ([X.], 300, 306; BVerwG DVBl 1984, 431 = NVwZ 1984, 645; [X.] aaO; [X.]/[X.]/Sachs, [X.], 5. Aufl. 1998, § 47 Rn. 11; a.A. [X.], § 47Rn. 4). Welche Grenzen dafür bestehen, ist hier nicht entscheidend. Eine Um-deutung setzt jedenfalls voraus, daß der anderslautende Verwaltungsakt nichtder erkennbaren Absicht der erlassenen Behörde widerspricht (§ 47 Abs. 2Satz 1 [X.]). Einen solchen abweichenden Willen der [X.] [X.] Berufungsgericht aber, wie ausgeführt, hier rechtsfehlerfrei festgestellt.c) In der Begründung der polizeilichen Verfügung vom 4. [X.] wird allerdings erwähnt - und das beklagte Land hat sich in den Tatsa-cheninstanzen hierauf auch berufen - die Klägerin habe nach den örtlichenFeststellungen vom März und August 1992 in weiten Teilen des [X.] die Auflage [X.] der Erlaubnis vom 28. Mai 1965 (Einhaltung einesBöschungswinkels von 1:2) verstoßen sowie keinen Nachweis über die Verfüg-barkeit geeigneten "rolligen" Materials für die Wiederverfüllung erbracht. [X.] - bestrittene - [X.]nvorbringen, das in dem beanstandeten [X.] schon angelegt ist und mindestens deswegen hier bei der Entschei-dung zu berücksichtigen ist (vgl. im übrigen auch [X.]Z 127, 223, 227 ff.),könnte nunmehr für die Frage einer Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfü-gung Bedeutung gewinnen. Ein Kiesabbau unter Verstoß gegen Nebenbe-stimmungen der wasserrechtlichen Erlaubnis wäre von deren Legalisierungs-wirkung nicht mehr gedeckt und darum illegal. Es erscheint jedenfalls nichtausgeschlossen, daß die obere Wasserbehörde hierauf - ganz oder teilweise -mit der Untersagung weiterer Auskiesung reagieren durfte. Dazu hat das Be-rufungsgericht - von seinem Standpunkt aus mit Recht - keine Feststellungengetroffen. Das wird nachzuholen sein.2.Entgegen der Ansicht des [X.]n, der sich auch das [X.] hat, läßt sich jedenfalls nach dem bisherigen Sachvortrag [X.] auch ein Verschulden der handelnden Beamten nicht verneinen. Beider Rechtsanwendung hat jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die [X.] mit den ihm zu Gebote stehenden Hilfsmitteln sorgfältig und gewissenhaftzu prüfen und sich danach aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Meinungzu bilden. Nicht jeder objektive Rechtsirrtum begründet dann einen Schuldvor-wurf. Wenn die nach sorgfältiger Prüfung gewonnene Rechtsansicht des Amts-trägers als rechtlich vertretbar anzusehen ist, kann aus der späteren Mißbilli-gung dieser Auffassung durch die Gerichte ein Schuldvorwurf nicht hergeleitetwerden (st. Rspr. des Senats; z.B. [X.]Z 119, 365, 369 f.; Senatsurteil vom17. März 1994 - [X.] - NJW 1994, 3158, 3159; Urteil vom 13. Juli 1995- 15 -- [X.] - NJW 1995, 2918, 2920, insoweit in [X.]Z 130, 232 nicht ab-gedruckt). [X.] ist aus der allein vorgelegten Untersagungsverfügung vom4. Dezember 1992 nicht ersichtlich, daß die [X.] die Frage, obsich eine Schutzgebietsverordnung unmittelbar gegen die auf einer wasser-rechtlichen Erlaubnis beruhende Benutzungsbefugnis durchsetzt, in [X.] sorgfältig geprüft hätte. Die bloße Verweisung in der Begründung aufzwei erstinstanzliche Entscheidungen des Verwaltungsgerichts [X.], vondenen das Urteil vom 15. Oktober 1982 (7 K 213/81) auf die Streitfrage kaumeingeht und der Beschluß vom 9. Januar 1991 (1 L 4091/90) - hinsichtlich einerdurch Planfeststellung genehmigten [X.] - sie letztlich offenläßt,reicht angesichts der Komplexität der Fragestellung schon nicht aus, [X.] dieselbe Auffassung außerdem auch in der Fachliteratur vertreten wird(Beile, § 13 [X.]. 4.2). Das gilt zumal deswegen, weil das zuständige Oberver-waltungsgericht [X.] (1. Senat) im Beschwerdeverfahren gegen [X.] vom 9. Januar 1991 mit Beschluß vom 25. Januar [X.]) bereits eine gegenteilige Auffassung vertreten und auch der 10.Senat desselben Gerichts im vorausgegangenen Normenkontrollverfahren [X.] ausdrücklich offengelassen hatte (Urteil vom 26. August 1992- 10 C 11217/91). An beiden Verfahren war der Regierungspräsident [X.]beteiligt. Ebensowenig entlastet den [X.]n im Sinne der "[X.]" des Senats die Billigung der Rechtsauffassung seiner Behördendurch das Verwaltungsgericht [X.] im Verfahren über die [X.] der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs. Eine Entscheidung imsummarischen Verfahren genügt dafür nicht ([X.]Z 117, 240, 250).3.Schließlich ist auch die Möglichkeit eines über den bereits rechtskräftigabgewiesenen Betrag von 1.020.000 [X.] hinausgehenden Schadens [X.] 16 -Anders als für die Zahlungsklage, bei der es hier an einer schlüssigen Scha-densberechnung fehlte, braucht bei einer Feststellungsklage der regelmäßignoch ungewisse Schaden vom Kläger nicht näher dargelegt zu [X.] bezug auf die polizeiliche Verfügung vom 4. Dezember 1992 hat [X.] ferner alle ihr zu Gebote stehenden Möglichkeiten eines Primär-rechtsschutzes (§ 839 Abs. 3 BGB) wahrgenommen.[X.] ist aufzuheben und die Sache an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen (§§ 564 Abs. 1, 565 Abs. 1 ZPO), damit es die feh-lenden Feststellungen noch treffen kann.[X.]Streck[X.] [X.] Galke