Bundespatentgericht, Beschluss vom 11.03.2019, Az. 26 W (pat) 551/16

Die Wortfolge

Ice [X.] [X.]

ist am 5. August 2015 unter der Nummer 30 2015 215 536.2 zur Eintragung als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register für die Waren der

Klasse 3: Terpene [ätherische Öle]; Ätherische Öle;

Klasse 34: Aromen für elektronische Zigaretten, ausgenommen ätherische Öle; Elektronische Zigaretten; Nikotinliquide für elektronische Zigaretten; Tabak; Tabakdosen; Verdampfer für den persönlichen Gebrauch und elektronische Zigaretten sowie Aromastoffe und Lösungen hierfür; Wasserpfeifen [orientalische]

angemeldet worden.

Mit Beschluss vom 25. Februar 2016 hat die Markenstelle für Klasse 34 des [X.] die Anmeldung durch einen Beamten des gehobenen Dienstes wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass das Anmeldezeichen „Ice [X.] [X.]“ eine sprachüblich gebildete, beschreibende Wortkombination mit der Bedeutung „eisfrischer Apfel, eisesfrischer Apfel“ sei. Die angesprochenen Verkehrskreise würden es nur als eine mögliche Geschmacksrichtung wahrnehmen, nicht jedoch als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren. Bei Tabaken und Aromen sei es üblich, die Geschmacksrichtung zu benennen. Dabei sei der Verkehr an ständig neue sachbezogene schlagwortartige Aussagen gewöhnt, die sich häufig nicht an den grammatikalischen Regeln oder einem korrekten Sprachstil orientierten. Insbesondere sei die vorliegend gewählte adjektivische Begriffsschöpfung im Bereich der Werbesprache nicht unüblich, wie verschiedene Werbebeispiele aus dem Bereich von Zahncreme, Bonbons, Getränken und [X.] zeigten. Die Benutzung des Anglizismus „Ice [X.]“ sei gängig und auch im Bereich von Tabakerzeugnissen oder Tabakgeschmacksstoffen nachweisbar. Für die beanspruchten Waren „

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie ist der Ansicht, die angemeldete Marke stelle eine sinnfreie Angabe ohne Bezug zu den beanspruchten Waren dar, die den Verkehr zu einem Denkprozess veranlasse. Der jedermann verständliche Bestandteil „Ice“ bezeichne das Lebensmittelprodukt „Eis“, „[X.]“ werde mit „frisch“, „unverbraucht“ und „frech“ übersetzt und der Begriff „[X.]“ bedeute „Apfel“. Bei wörtlicher Aneinanderreihung entstehe damit der Gesamtbegriff: „[X.]/[X.]“. Zielgruppe elektronischer Zigaretten seien weitestgehend Jugendliche und die Bevölkerung unter 30, so dass der Durchschnittsverbraucher eher der jüngeren Generation angehöre. Diese verstehe die Wortfolge „Ice [X.] [X.]“ als „Eis großartiger Apfel“, weil ihr das Wort „[X.]“ als Begriff der Jugendsprache im Sinne von „gut, großartig, hervorragend“ bekannt sei. Aber auch die Übersetzung des Amtes im Sinne von „eisfrischer Apfel/eisesfrischer Apfel“ sei keine werbeübliche oder beschreibende Angabe. Auch wegen des weitgehenden Verbots der Werbung für Tabakprodukte sei der Verkehr nicht daran gewöhnt, ständig neue schlagwortartige und einprägsame Wortkombinationen vermittelt zu bekommen. Die Verwendung von „eisfrisch“ im Zusammenhang mit Zahncreme oder anderen Waren sei vorliegend nicht maßgeblich. „Ätherische Öle“ könnten weder den Duft eines gekühlten Apfels noch die Temperatur von Eis haben. Hierbei stelle sich bereits die Frage, wie denn ein gekühlter Apfel rieche. Eine Geschmacksrichtung „in Eis gelagerte Äpfel“, „eisfrisch Apfel“ oder „eisesfrischer Apfel“ gebe es nicht. „

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 34 des [X.] vom 25. Februar 2016 aufzuheben.

Ihren ursprünglich gestellten Hilfsantrag auf Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung hat sie zurückgenommen.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 8. Oktober 2018 ist unter Beifügung von [X.] darauf hingewiesen worden, dass das Anmeldezeichen nicht für schutzfähig erachtet werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die nach §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 [X.] statthafte Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

Ice [X.] [X.]“ als Marke steht in Bezug auf die beanspruchten Waren das absolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegen. Die Markenstelle hat dem Anmeldezeichen daher zu Recht die Eintragung versagt (§ 37 Abs. 1 [X.]).

a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unter-scheidet ([X.] [X.] 2015, 1198 [X.]. 59 f. - [X.]]; [X.], 932 [X.]. 7 - #darferdas?; [X.] 2018, 301 [X.]. 11 - [X.]; [X.] 2016, 934 [X.]. 9 - [X.]). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] [X.] 2010, 228 [X.]. 33 - [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.] - #darferdas?; a. a. O. - [X.]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] - [X.]). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen ([X.] [X.] 2004, 428 [X.]. 53 - [X.]; [X.] [X.]. 15 - [X.]).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten [X.]t ([X.] [X.] 2013, 1143 [X.]. 15 - Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] [X.] 2006, 411 [X.]. 24 - Matratzen Concord/[X.]; [X.] [X.] 2014, 376 [X.]. 11 - grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen ([X.] [X.] 2004, 674, [X.]. 86 - Postkantoor; [X.] [X.]. 8 - #darferdas?; [X.] 2012, 270 [X.]. 11 - Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden ([X.] - #darferdas?; a. a. [X.]. 12 - [X.]; [X.] 2014, 872 [X.]. 21 - [X.]). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die beanspruchte Ware oder Dienstleistung zwar selbst nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt ohne weiteres erfasst und in der Bezeichnung kein Unterscheidungsmittel für deren Herkunft sieht ([X.] - #darferdas?; a. a. O. - [X.]). Hierfür reicht es aus, dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann ([X.] [X.] 2004, 146 [X.]. 32 - [X.]; [X.] [X.] 2014, 569 [X.]. 18 - [X.]); dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind. Der Charakter einer [X.] entfällt bei der Zusammenfügung beschreibender Begriffe jedoch dann, wenn die beschreibenden Angaben durch die Kombination eine ungewöhnliche Änderung erfahren, die hinreichend weit von der [X.] wegführt ([X.] [X.] 2007, 204 [X.]. 77 f. - [X.]; [X.] [X.] 2014, 1204 [X.]. 16 - [X.]).

Ice [X.] [X.]“ nicht. Die angesprochenen inländischen Verkehrskreise haben es schon zum [X.]t, dem 5. August 2015, nur als beschreibende Angabe über die angemeldeten Waren der Klassen 3 und 34, aber nicht als betrieblichen Herkunftshinweis aufgefasst.

aa) Die beanspruchten Waren richten sich sowohl an den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher als auch an die Hersteller und den Fachhandel von elektronischen Zigaretten und Raucherartikeln. Im Gegensatz zur Auffassung der Anmelderin kann hierbei nicht maßgeblich auf ein vorwiegend jüngeres Publikum abgestellt werden. Unabhängig davon, ob sich dies überhaupt entscheidungserheblich auswirken würde, sind zur Bestimmung der Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen ihrer gattungsmäßigen Art nach und nach ihren objektiven Merkmalen zugrunde zu legen (vgl. [X.] [X.] 2008, 710 - [X.]). Eine etwaige Vermarktungsstrategie, die das konkrete Warenangebot vorrangig auf bestimmte, eingegrenzte [X.] ausrichtet, ist ohne Belang. Die maßgeblichen Warengattungen sind nach dauerhaften charakteristischen Kriterien zu beurteilen und nicht nach [X.] oder Vermarktungsstrategien, die jederzeit geändert werden können (vgl. [X.] [X.] 2002, 340, 341 - [X.]; [X.] 2013, 725 [X.]. 32 ff. - [X.], vgl. auch [X.] [X.] 2018, 1146 [X.]. 44 f. - [X.]). Bei Waren des [X.], auch solche aus dem Bereich der E-Zigaretten, sind daher grundsätzlich alle Altersgruppen, ausgenommen Kinder, einzubeziehen.

bb) Das Anmeldezeichen setzt sich aus den drei geläufigen, [X.] Wörtern „Ice“, „[X.]“ und „[X.]“ zusammen.

aaa) „Ice“ entstammt dem [X.] Grundwortschatz und wird als Substantiv mit „Eis“ und als Verb mit „gefrieren lassen“ oder „vereisen“ bzw. als Imperativ mit „[X.] gefrieren“ oder „[X.]“ übersetzt ([X.] [X.], 1986, [X.]; [X.], Grund- und Aufbauwortschatz [X.], 1977, S. 54).

bbb) „[X.]“ ist ebenfalls ein zum Grundwortschatz der [X.] Sprache gehörendes Adjektiv mit den Bedeutungen „frisch“, „neu“ und „unerfahren“ ([X.] [X.], 1986, [X.]; [X.], Grund- und Aufbauwortschatz [X.], 1977, [X.]). In der Jugendsprache entspricht es darüber hinaus den eingedeutschten Begriffen „cool“, „top“ oder – im Zusammenhang mit Bekleidung – „stylish“ (vgl. [X.] – [X.], 2009).

ccc) Der weitere Bestandteil „[X.]“ ist das – praktisch jedermann bekannte – [X.] Pendant zum [X.] Substantiv „Apfel“ ([X.] [X.], 1986, S. 22; [X.], Grund- und Aufbauwortschatz [X.], 1977, S. 17).

cc) Damit hat das Anmeldezeichen „Ice [X.] [X.]“ bei wörtlich-direkter Übersetzung die Bedeutung „Eis frisch Apfel“, „[X.] frischen Apfel“ oder „[X.] Apfel frisch gefrieren“.

aaa) Bei Erfassung des Zeichens in seiner Gesamtheit wird der angesprochene Verkehr, dem in der Alltagssprache und in der Werbung ständig neue Wortzusammensetzungen begegnen, indes nicht bei einer solchen rein wörtlichen, aneinanderreihenden Übersetzung stehen bleiben. Vielmehr wird er naturgemäß einen Sinnzusammenhang zwischen den Zeichenwörtern zu erfassen versuchen, die ihm – wie ein Gesamtbegriff – als einheitlich geschriebene Wortfolge präsentiert werden.

bbb) Die Wortkombination „ice fresh“ bzw. „eisfrisch“ im Sinne einer kühlen bzw. kühlenden Frische enthält einen werblich-blumigen Hinweis auf die Kühlwirkung von Eis. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die angesprochenen Verkehrskreise auch schon vor dem Anmeldetag an Wortverbindungen gewöhnt gewesen sind, mit denen auf den verschiedensten [X.] eine besondere Frische dadurch beworben worden ist, dass dem Wort „frisch“ bzw. seiner [X.] Entsprechung „fresh“ ein weiteres, die „Frische“ begrifflich verstärkendes oder [X.] Wort vorangestellt wird. Insoweit wird auf das der Anmelderin übersandte Rechercheergebnis verwiesen, wonach Begriffe wie „Ice [X.]“, „[X.]“ oder „minzfrisch“ zur Beschreibung der Frische bzw. eines Frischegefühls als erwünschte Eigenschaft verschiedener Produkte lange vor dem [X.]t, dem 5. August 2015, verwendet worden sind:

Ice [X.]” - [X.], Eukalyptus und Menthol machen Ice [X.] so einzigartig. …“ (Forenbeitrag zum Thema Whirlpooldüfte vom 22. September 2008, [X.], Anlage 1a zum gerichtlichen Hinweis);

[X.]e einer kühlenden Minzelotion von asiatischem Heilpflanzenöl mit ... Natürliches Menthol, ätherische Öle aus Rosmarin … erfrischen und stärken müde … Füße …“ (Kommentare seit dem 19. Februar 2008, https://www.hautpflege-laden.de/Fuss/Gehwol-Fusskraft-mint.html, Anlage 1b zum gerichtlichen Hinweis);

[X.], ...“ (war bis zum 17. August 2013 … im Angebot, https://www.discounto.de/Angebot/Odol-med-3-Zahncreme-Atemklar-[X.]-Extra-White-Original-Mint-oder-Dr-Best-Zahnbuerste-Flex-Plus-555897/, Anlage 1c zum gerichtlichen Hinweis);

[X.] 150g Tube Saunahonigcreme … Riecht angenehm nach [X.] Eukalyptus …“ (im Angebot seit 15. Januar 2015, https://www.amazon.de/Saunahonig-[X.]-150g-Tube-Saunahonigcreme/dp/B00S9XE8CG; Anlage 1d zum gerichtlichen Hinweis);

- Em-eukal Kleine Momente von [X.] … Die Sorten „Johannisbeere eisfrisch – Schmeck Dich prickelnd!“, „[X.] – Schmeck Dich spritzig!“, „Blutorange eisfrisch – Schmeck Dich fit! Bei den kleinen Momenten handelt es sich um Erfrischungsbonbons … Inhaltsstoffe sind unter anderem … passend zur jeweiligen Sorte, Menthol und Eukalyptusöl. … Auch hier wieder eine leichte, angenehme Frische im Mund …“ (eingestellt am 9. Oktober 2014, [X.], Anlage 1e zum gerichtlichen Hinweis).

Dabei wird vor allem Menthol, eine aus dem ätherischen Öl der Pfefferminze gewonnene, weiße kristalline Substanz mit kühlender und lindernder Wirkung (www.duden.de), also eine bestimmte Minze-Art mit sehr hohem Mentholgehalt, für die „[X.]e“ verantwortlich gemacht.

ccc) „Apfel“ ist ein typischer Liquid-Geschmack, der jedenfalls für die [X.] seit 2012 belegbar ist:

„Beschreibung: Liquid für E-Zigarette / Geschmack: Apfel (Frucht)Apfel – An [X.] Sein [X.] Aroma ist auch beim Dampfen ein Dauerbrenner.“, Kommentare seit dem 31. Dezember 2011, https://surmount.de/Apfel-Liquid-E-Zigarette?ratings_nItemsPerPage, Anlage 2 zum gerichtlichen Hinweis).

ddd) Auch die Kombination von „Apfel“ und „Menthol- bzw. Minzgeschmack“ bei E-Liquids lässt sich bereits für das Jahr 2012 belegen:

- „WS [X.]-Mint ([X.]) – 10mg – Testrunde PB-Dampfer“, Blogeinträge seit dem 28. November 2012, https://www.dampfertreff.ch/t74203f1191-WS-[X.]-Mint-PB-Dampfer.html; Anlage 3a zum gerichtlichen Hinweis);

Die Anmelderin selbst verwendet das Anmeldezeichen für ein „Liquid“ mit der Bezeichnung „Ice [X.] [X.]“ mit der Geschmacksrichtung „Apfel-Menthol-Mischung“ mit der Beschreibung „… Im Mix mit einer hochwertigen Basis entwickelt sich ein leckerer Apfelgeschmack mit einer feinen, frischen Mentholnote im Abgang. …“ und vermarktet dieses mit der Abbildung einer entsprechend beschrifteten Tropfenflasche, in deren Hintergrund ein aufgeschnittener grüner Apfel, Wassertropfen sowie Eiswürfel zu sehen sind (https://www.avoria-liquids.de/aroma-ice-fresh-apple, Anlagen 4a und 4b zum gerichtlichen Hinweis).

dd) Die angesprochenen breiten Verkehrskreise haben daher schon zum [X.]t die Wortfolge „Ice [X.] [X.]“ dahingehend verstanden, dass die so gekennzeichneten Produkte nach einer Mischung aus Menthol und Apfel schmecken oder riechen, Menthol-/Apfel-Aromen sind oder für Waren mit diesen Eigenschaften bestimmt sind. Das Anmeldezeichen gibt daher lediglich ein Merkmal, die Bestimmung und/oder den Verwendungszweck der beanspruchten Waren der Klassen 3 und 34 an.

aaa) Die angemeldeten Produkte „

bbb) Da zum Konsum von „

Soweit es sich um „

Im Übrigen ist die Eintragung eines Zeichens für einen beanspruchten Oberbegriff bereits dann zu versagen, wenn sich auch nur für eine spezielle, unter den Oberbegriff fallende Ware ein Eintragungshindernis ergibt (vgl. [X.] WRP 2002, 91, 92 f. - AC).

ccc) Die in Klasse 3 beanspruchten „

ddd) Als Kennzeichnung von „

eee) Schließlich gibt die Wortfolge „Ice [X.] [X.]“ auch für die Ware „

ee) Dem Anmeldezeichen fehlt es im Übrigen an Besonderheiten in syntaktischer oder semantischer Hinsicht, die eine Unterscheidungskraft begründen könnten ([X.] a. a. O. – [X.]; [X.] - [X.]). Auch wenn es sich um eine Wortneuschöpfung handeln sollte, fehlt es an einer ungewöhnlichen Änderung, die hinreichend weit von der [X.] wegführt. Denn die angemeldete Wortfolge bildet einen sinnvollen beschreibenden Gesamtbegriff.

2. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vorliegt, kann es dahinstehen, ob das angemeldete Zeichen darüber hinaus gemäß § 8 Ab. 2 Nr. 2 [X.] für die in Rede stehenden Waren freihaltungsbedürftig ist.

3. Schließlich rechtfertigen auch die von der Beschwerdeführerin angeführten Voreintragungen keine andere Entscheidung.

a) Die Wortmarken „Eis frisch“ (394 06 666) und „[X.]“ (396 55 158) sind am 6. Juni 1995 bzw. 19. März 1997 für andere Produkte, nämlich Zucker-, Schokolade- und Backwaren der Klasse 30, eingetragen worden. Zudem lagen diese Eintragungen zum [X.] bereits ca. 20 Jahre zurück und können angesichts der neueren Entwicklungen auf dem Markt der E-Zigaretten und [X.] keine Hinweise auf das Verkehrsverständnis im hier relevanten Warenbereich im Jahre 2015 geben. Aber selbst wenn diese Voreintragungen vergleichbar wären, könnte es sich um rechtswidrig vorgenommene Eintragungen handeln. Niemand kann sich auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen, um eine identische Entscheidung zu erlangen ([X.] [X.] 2009, 667, 668 [X.]. 18 – Volks.Handy, Volks.Camcorder, Volks.Kredit und [X.]). Für die erforderliche Bereinigung des Markenregisters sieht das Gesetz das Löschungsverfahren vor, das von jedermann eingeleitet werden kann.

b) Dies zeigt auch die Voreintragung „Ice [X.]“ (30 2013 01 77 266) für Waren der Klassen 3 „

c) Die Wortmarke „[X.]“ (30 2015 034 065) ist für völlig andere Waren der Klasse 3 „

d) Abgesehen davon, dass auch die Unionsmarke „[X.]“ (011 684 214) für völlig andere Produkte, nämlich Sonnenschutzmittel, Stoffe, Tücher und Textilien, eingetragen worden ist, sind die im Ausland, in einem anderen Mitgliedstaat der [X.] auf der Grundlage des harmonisierten Markenrechts oder vom Amt der [X.] für geistiges Eigentum ([X.]) aufgrund der Unionsmarkenverordnung getroffenen Entscheidungen über absolute Eintragungshindernisse für Verfahren in anderen Mitgliedstaaten unverbindlich ([X.] [X.] 2004, 428 [X.]. 63 – [X.]; [X.] 2004, 674 [X.]. 43 f. – Postkantoor). Sie vermögen nicht einmal eine Indizwirkung zu entfalten ([X.] [X.] 2014, 569 [X.]. 30 – [X.]; [X.] 2009, 778 [X.]. 18 - [X.]).