Bundespatentgericht, Beschluss vom 01.02.2021, Az. 26 W (pat) 576/18

[X.]as Wortzeichen

[X.]

ist am 2. [X.]ezember 2017 unter der Nummer 30 2017 237 077.3 zur Eintragung als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register angemeldet worden für Waren und [X.]ienstleistungen der

Klasse 4: Holzkohle für [X.]serpfeifen;

Klasse 34: [X.]erartikel; [X.]erwaren aus Edelmetall; [X.]erwaren, nicht aus Edelmetall; [X.]tabak; Tabak; Tabak und Tabakwaren, einschließlich Tabakersatzstoffe; Tabak, lose, zum selbst drehen und für die Pfeife; Tabakaufbewahrungsdosen; [X.]; [X.]; [X.]; Tabakersatzstoffe; Tabakerzeugnisse; Tabakpfeifen; Tabakpfeifen aus Edelmetall; Tabakpfeifen, nicht aus Edelmetall; Verdampfer zum Inhalieren für [X.]er; Verdampferröhrchen für rauchfreie Zigaretten; [X.]serpfeifen [orientalische]; [X.]serpfeifentabak; Zigaretten, Zigarren, Zigarillos und andere gebrauchsfertige [X.]artikel;

Klasse 35: Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Artikel zur Verwendung mit Tabak; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Tabak; Großhandelsdienstleistungen in Bezug auf Artikel zur Verwendung mit Tabak; Großhandels-dienstleistungen in Bezug auf Tabak.

Mit Beschluss vom 19. September 2018 hat die Markenstelle für Klasse 34 des [X.] durch eine Beamtin des gehobenen [X.]ienstes die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft und Freihaltebedürftigkeit gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] sowie mangels Verkehrsdurchsetzung (§ 8 Abs. 3 [X.]) zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das Weglassen von Vokalen, das sog. „[X.]“, sei ein beliebtes Wortspiel, das nicht nur Merkmal der [X.] sei, sondern sich zu einem beliebten Abkürzungstrend auch in der [X.] entwickelt habe. [X.]aher seien die angesprochenen Verkehrskreise im Lesen von Wörtern ohne Vokale geübt und verstünden das Anmeldezeichen im Sinne von „[X.]“ für „Zuckerwatte, [X.], Kandisnote“. [X.]er Verkehr sei in der [X.]erbranche sowohl an eine Vielzahl von Geschmacksrichtungen als auch an ständig neue Aromakreationen sowie Wortneuschöpfungen und blumige Ausdrücke gewöhnt. [X.]aher entnehme er dem angemeldeten Wortzeichen nur den beschreibenden Hinweis auf die Geschmacksnote „Hauch von Kandis“ der beanspruchten [X.]waren. Bei den [X.]erartikeln gebe das Anmeldezeichen an, dass diese sich zur Aufbewahrung von Tabak mit diesem Aroma eigneten. Bei den Handelsdienstleistungen weise es auf deren Spezialisierung auf diese Geschmacksrichtung hin. Ferner bestehe ein Freihaltebedürfnis, da auch die Konkurrenten der Anmelderin auf das Aroma und die Bestimmung ihrer Waren sowie die Ausrichtung ihrer [X.]ienstleistungen hinweisen können müssten. [X.]ie Anmelderin habe eine Verkehrsdurchsetzung nur unzureichend dargelegt. Zum einen zeigten die Unterlagen das Anmeldezeichen stets in Kombination oder räumlicher Nähe zu dem als [X.]achmarke bezeichneten Wort „[X.]…“. Zum anderen seien ihre Angaben zu vage, auch wenn sich aus ihnen eine beachtliche Marktpräsenz in den elektronischen Medien ergebe. Es fehlten Angaben zur langjährigen Benutzung, zu konkreten Umsätzen, getätigten [X.] und zum potenziellen Feedback bei den Verbraucherkreisen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie ist der Ansicht, nur in einfach gelagerten Fällen des sog. „[X.]s“ könnten die angesprochenen Verkehrskreise auf den dahinter stehenden Begriff schließen. „[X.]“ werde nicht automatisch mit „[X.]“ assoziiert, sondern es kämen noch zahlreiche andere Begriffe in Betracht, so dass es mehrerer Gedankenschritte bedürfe, um zur Bedeutung „Süßigkeiten Brise“ zu gelangen. Ferner seien vergleichbare Wortmarken vom [X.] für Tabakwaren eingetragen worden. Aber selbst wenn das Anmeldezeichen schutzunfähig wäre, sei es verkehrsdurchgesetzt. Zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung werde die [X.]urchführung einer Verbraucherbefragung angeregt.

Nachdem mit gerichtlichem Schreiben vom 9. [X.]ezember 2020 unter Beifügung von [X.] (Anlagen 1 bis 12, [X.]. 102 – 123 GA) darauf hingewiesen worden ist, dass das angemeldete Wortzeichen ganz überwiegend weder für schutzfähig noch für verkehrsdurchgesetzt erachtet werde, hat die Anmelderin das Waren- und [X.]ienstleistungsverzeichnis wie folgt beschränkt:

Klasse 4: Holzkohle für [X.]serpfeifen.

[X.]ie Anmelderin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 34 des [X.] vom 19. September 2018 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

[X.]ie gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 [X.] statthafte Beschwerde ist zulässig und auf der Grundlage des im Beschwerdeverfahren beschränkten Waren- und [X.]ienstleistungsverzeichnisses begründet.

[X.]er Eintragung des angemeldeten Wortzeichens „[X.]“ als Marke stehen für die noch beanspruchte Ware der Klasse 4 keine Schutzhindernisse entgegen, insbesondere fehlt es dem Zeichen weder an der erforderlichen Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.], noch handelt es sich um eine freihaltebedürftige Angabe nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.].

1. a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder [X.]ienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder [X.]ienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet ([X.] [X.] 2015, 1198 [X.]. 59 f. – [X.]/[X.]]; [X.], 932 [X.]. 7 – #darferdas?; [X.] 2018, 301 [X.]. 11 – [X.]; [X.] 2016, 934 [X.]. 9 – [X.]). [X.]enn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder [X.]ienstleistungen zu gewährleisten ([X.] [X.] 2010, 228 [X.]. 33 – [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.] – #darferdas?; a. a. O. – [X.]). [X.]a allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] – [X.]). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen ([X.] [X.] 2004, 428 [X.]. 53 – [X.]; [X.] [X.]. 15 – [X.]).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt ([X.] [X.] 2013, 1143 [X.]. 15 – [X.] werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder [X.]ienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen [X.]urchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder [X.]ienstleistungen abzustellen ist ([X.] [X.] 2006, 411 [X.]. 24 – [X.]/[X.]; [X.] [X.] 2014, 376 [X.]. 11 – grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen ([X.] [X.] 2004, 674, [X.]. 86 – Postkantoor; [X.] [X.]. 8 – #darferdas?; [X.] 2012, 270 [X.]. 11 – Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden ([X.] – #darferdas?; a. a. [X.]. 12 – [X.]; [X.] 2014, 872 [X.]. 21 – Gute Laune [X.]rops). [X.]arüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die beanspruchte Ware oder [X.]ienstleistung zwar selbst nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt ohne weiteres erfasst und in der Bezeichnung kein Unterscheidungsmittel für deren Herkunft sieht ([X.] – #darferdas?; a. a. O. – [X.]). Hierfür reicht es aus, dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und [X.]ienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und [X.]ienstleistungen bezeichnen kann ([X.] [X.] 2004, 146 [X.]. 32 – [X.]OUBLEMINT; [X.] [X.] 2014, 569 [X.]. 18 – [X.]); dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind. [X.]er Charakter einer [X.] entfällt bei der Zusammenfügung beschreibender Begriffe jedoch dann, wenn die beschreibenden Angaben durch die Kombination eine ungewöhnliche Änderung erfahren, die hinreichend weit von der [X.] wegführt ([X.] [X.] 2007, 204 [X.]. 77 f. – [X.]; [X.] [X.] 2014, 1204 [X.]. 16 – [X.]üsseldorfCongress).

b) [X.]iesen Anforderungen hat das angemeldete Wortzeichen „[X.]” zum maßgeblichen Anmeldezeitpunkt am 2. [X.]ezember 2017 genügt, weil es weder einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt für die noch verfahrensgegenständliche Ware „Holzkohle für [X.]serpfeifen“ der Klasse 4 aufgewiesen, noch einen engen beschreibenden Bezug zu ihr hergestellt hat.

aa) Von dem vorgenannten Produkt werden sowohl der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige [X.]urchschnittsverbraucher als auch der [X.]erartikel- sowie der [X.]serpfeifenfachhandel angesprochen.

bb) [X.]as Anmeldezeichen setzt sich aus den beiden Konsonantenfolgen „[X.]“ und „[X.] zusammen.

aaa) Beide sind lexikalisch nicht nachweisbar. Gleichwohl ist erkennbar, dass sie durch das Weglassen von Vokalen entstanden sind. [X.]abei handelt es sich um das Phänomen des sogenannten „[X.]s“. Tests haben ergeben, dass das menschliche Gehirn nicht notwendigerweise Vokale für das Verständnis eines Textes bedarf. [X.]ie Sprachen des semitischen Sprachkreises wie u. a. [X.] und [X.] kommen völlig ohne Vokale aus (www.wikipedia.de Stichwort „Konsonantenschrift“, Anlage 1 zum gerichtlichen Hinweis sowie die Recherchebelege des [X.]). [X.]ieser schriftsprachliche Abkürzungstrend hat sich, wie die Internetrecherchen der Markenstelle und des Senats gezeigt haben, bereits zum Anmeldezeitpunkt, dem 2. [X.]ezember 2017, etabliert (vgl. acht-milliarden.wordpress.com, „Leben ohne Vokale: [X.], [X.] cht kmplzrt!“, 2014; [X.], Ohne Vokale zur Marke, 18. Juni 2015, vgl. Anlagen 2 und 4 zum gerichtlichen Hinweis).

bbb) Insbesondere in der [X.] wird diese Art der Wortbildung bei der Kennzeichnung der Tabakprodukte benutzt, weil es aufgrund der [X.] (Richtlinie 2014/40/[X.] des [X.] und des Rates vom 3. April 2014 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/37/[X.]), die durch das Gesetz über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse ([X.]) sowie die Verordnung über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse ([X.]) umgesetzt worden ist, seit dem 20. Mai 2016 nicht mehr erlaubt ist, auf geschmackliche oder aromatische Eigenschaften von Tabakerzeugnissen, wie z. B. Früchte, Gewürze, Kräuter, Alkohol, Süßigkeiten, Menthol oder Vanille hinzuweisen (vgl. https://ec.europa.eu/germany/news/neue-tabak-regeln-gelten-allen-eu-ländern_de, Anlage 5 zum gerichtlichen Hinweis). [X.]ie Tabakindustrie hat darauf reagiert und verwendet entweder Zahlen oder Fantasienamen, wie [X.]“ für das Aroma „[X.]“ oder [X.]“ für den Geschmack „Traube“, oder sie lässt bestimmte Buchstaben weg, wie z. B. „[X.]“ für „[X.]“ und „[X.]“ für „[X.]“ (vgl. [X.], [X.] nur noch Zahlen statt Namen?, 7. April 2017; [X.], [X.] ist mit Nakhla los?, 13. März 2018; [X.] [X.]ELUXE BLOX, Gesetzesänderung zum Verkauf von Tabak, 13. September 2016; [X.], [X.] 2017; [X.], 9. Juli 2017, Anlagen 6 – 10 zum gerichtlichen Hinweis).

ccc) Vor diesem Hintergrund hat zumindest der inländische [X.], dessen Verständnis für sich allein von ausschlaggebender Bedeutung sein kann ([X.] [X.] 2006, 411 [X.]. 24 – [X.]; [X.] [X.] 2004, 682 [X.]. 26 – [X.]) das Anmeldezeichen als Hinweis auf eine Geschmacksrichtung der Tabakprodukte erkannt. [X.]aher hat er das Anmeldezeichen weder buchstabiert noch im Zusammenhang ausgesprochen, sondern gedanklich Vokale hinzugefügt, um es artikulieren zu können.

(1) [X.]abei hat er die Konsonantenfolge „[X.]“ um den Vokal „a“ zu „[X.]“ für „Süßigkeit, Nascherei; Süßwaren; Kandis“, einem dem [X.] Grundwortschatz angehörenden Substantiv, das eine sprachliche Nähe zum [X.] Synonym „Kandis“ aufweist, ergänzt, weil andere Vokale keinen sinnvollen [X.] oder [X.] Geschmacksbegriff ergeben.

(2) [X.]ie Konsonantenfolge „[X.] hat er durch Einfügung der Vokale „e“ zum [X.] Nomen „[X.]“ für „Brise; Hauch; Lüftchen“ vervollständigt. Auch wenn dieses Wort nicht zum [X.] Grundwortschatz gehört, ist es zum einen mit der [X.] Übersetzung „Brise“ klanglich fast identisch und zum anderen kann dem am internationalen Handelsverkehr beteiligten inländischen [X.] unterstellt werden, dass er Begriffe der [X.] kennt und versteht (vgl. BPatG 30 W (pat) 19/17 – [X.]; 30 W (pat) 534/18 – [X.]; 26 W (pat) 536/18 – Slumberzone).

cc) In der Gesamtheit hat der [X.] das angemeldete Wortzeichen „[X.]“ zum Anmeldezeitpunkt daher problemlos mit der [X.] Wortfolge „[X.]“ gleichgesetzt und es daher im Zusammenhang mit Tabakwaren im Sinne von „[X.]“ und damit als Geschmacksangabe aufgefasst.

dd) Für die allein noch beschwerdegegenständliche Ware „Holzkohle für [X.]serpfeifen“ der Klasse 4 ist das Anmeldezeichen im Sinne von „[X.]“ weder vor noch nach dem Anmeldetag als Geschmacksangabe in Betracht gekommen. Auf dem entsprechenden Markt konnten keine Holzkohleprodukte mit Geruchsstoffen ermittelt werden. [X.]ie angesprochenen Verkehrskreise erwarten von Holzkohle nicht, dass sie beim Brennen einen aromatisierten Geruch entwickelt. Im Gegenteil soll Holzkohle für [X.]serpfeifen möglichst geruchsarm sein, damit der [X.]serpfeifenraucher nur den Geschmack der ausgesuchten Tabake wahrnimmt und [X.] oder Asche der verwendeten Kohle. Als verkehrswesentliche Eigenschaften von „Holzkohle für [X.]serpfeifen“ stehen vor allem die lange Brenndauer, das Anzündverhalten, die [X.] und die [X.] im Vordergrund (vgl. https://shishatempel.de/die-unterschiedlichen-arten-der-shishakohle/; [X.]/; https://www.kaya-shisha.de/Kaufbera-tung-Kohle:_:240.html.).

2. Wegen der fehlenden Eignung des [X.] zur unmittelbaren Beschreibung der beanspruchten Ware kann auch ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] nicht bejaht werden.

3. [X.]as Anmeldezeichen stellt für die Ware „Holzkohle für [X.]serpfeifen“ der Klasse 4 auch keine ersichtlich täuschende Angabe im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] dar.

Nach der Bestimmung des § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geografische Herkunft der Waren oder [X.]ienstleistungen zu täuschen. [X.]ie Täuschungseignung muss dabei ersichtlich sein (§ 37 Abs. 3 [X.]). [X.]iese Eignung ist hier zu verneinen.

[X.]er normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige [X.]urchschnittsverbraucher kennt entweder die Bedeutung des [X.] „[X.]“ nicht bzw. weiß nicht, welche konkreten Vokale er ergänzen muss, oder er ist ebenso wie der [X.] über die neuen Kennzeichnungsgewohnheiten der [X.] zur Angabe der Geschmacksrichtung informiert und entnimmt dem Anmeldezeichen den Hinweis auf ein süßes Aroma. [X.]ann weiß er aber genauso wie die Fachkreise, dass auf dem einschlägigen Markt keine aromatisierte Holzkohle angeboten wird, sondern „Holzkohle für [X.]serpfeifen“ geschmacksneutral sein soll, um den Geschmack der (aromatisierten) Tabake nicht zu beeinträchtigen. Ferner darf sie keinen unangenehmen Nebengeschmack nach [X.] oder Asche hervorrufen ([X.]/). [X.]ie Gefahr einer Irreführung ist daher ausgeschlossen.