Bundespatentgericht, Beschluss vom 12.09.2019, Az. 26 W (pat) 510/17

Das Wortzeichen

[X.]’s [X.] [X.]

ist am 10. Juli 2015 unter der Nummer 30 2015 213 077.7 zur Eintragung in das beim [X.] ([X.]) geführte Register angemeldet worden für Waren der

Klasse 3: Aromastoffe [ätherische Öle]; Terpene [ätherische Öle];

[X.]: Aromen für elektronische Zigaretten, ausgenommen ätherische Öle; Elektronische Zigaretten; Nikotinliquide für elektronische Zigaretten; Tabak; Tabakdosen; Tabakersatzstoffe; Verdampfer für den persönlichen Gebrauch und elektronische Zigaretten sowie Aromastoffe und Lösungen hierfür; Wasserpfeifen [orientalische].

Mit Beschluss vom 7. September 2016 hat die Markenstelle für [X.] des [X.] durch eine Beamtin des gehobenen Dienstes die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft und Freihaltebedürftigkeit gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das Anmeldezeichen sei eine sprachüblich gebildete beschreibende Wortkombination mit der Bedeutung „[X.]“. Den [X.]andteil „[X.]“ verstünden die angesprochenen Verkehrskreise schon wegen der Nähe zu dem [X.] Wort „Vanille“ als entsprechendes [X.] Pendant und nicht als Kurzform für „[X.]sex“, womit traditioneller, langweiliger oder „normaler“ Sex bezeichnet werde. Das Zeichen könne daher nicht mit „Opas [X.]“ übersetzt werden. Soweit die beanspruchten Waren der [X.] so gekennzeichnet seien, nähmen die angesprochenen Verkehrskreise das Zeichen nur als Hinweis auf ein altes auf Vanille basierendes Familienrezept und damit als eine Geschmacksrichtung wahr, nicht jedoch als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren. Bei Tabaken und Aromen sei der Verkehr an schlagwortartige Aussagen mit blumigen Ausdrücken gewöhnt. Die Benutzung des um weitere [X.]andteile ergänzten Ausdrucks „Großmutters [X.]“ sei allgemein üblich. Das Zeichen eigne sich auch als Aroma- und [X.]immungshinweis bezüglich elektronischer Zigaretten. Zum einen gebe es Einwegsysteme, die Liquide mit diesem Aroma enthalten könnten, zum anderen könnten elektronische Zigaretten ebenso wie Verdampfer zum Gebrauch von derartigem Aroma bestimmt und besonders geeignet sein. Die Produkte „Tabakdosen; Wasserpfeifen [orientalische]“ würden zum Gebrauch der zuvor genannten Waren benötigt.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie ist der Ansicht, von den beanspruchten Waren werde der Durchschnittsverbraucher angesprochen, wobei die Zielgruppe von elektronischen Zigaretten in erster Linie Jugendliche und Personen unter 30 Jahren seien. Das Anmeldezeichen sei mit „Großvaters [X.]“ zu übersetzen, da der Begriff „[X.]“ als Kurzform für „[X.]sex“ allgemein bekannt sei und auch in der Finanzbranche und der Informationstechnik für „etwas Einfaches, Gewöhnliches“ stehe. Die von der Markenstelle vorgelegten Nachweise beträfen nur den gemeinsamen Gebrauch der Wörter „Geheimnis“ und „Großmutter“ bzw. „Oma“, dagegen verbänden die angesprochenen Verkehrskreise nicht das Wort „Großvater“ mit Back- oder Kochrezepten. Das Zeichen sei daher nicht sprachüblich gebildet und enthalte im Hinblick auf die beanspruchten Waren allenfalls für die Schutzfähigkeit unschädliche Assoziationen, die zur Interpretation und zum Nachdenken anregten. Mit alten Familienrezepten würden nur Lebensmittel und Parfum beworben, nicht jedoch Waren der Klassen 3 und 34. Bei den beanspruchten Waren handele es sich um Produkte, die es noch nicht lange gebe, so dass eine Werbung mit alten Familienrezepten auch keinen Sinn mache. Da das Anmeldezeichen keine der beanspruchten Waren unmittelbar beschreibe, könne zu anderen Waren auch kein enger beschreibender Bezug hergestellt werden. Zudem habe das [X.] in der Vergangenheit bereits die Marken „[X.]“ (397 54 397) und „[X.]ack [X.]“ (300 92 511) für Waren der [X.] in das Register eingetragen.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für [X.] des [X.] vom 7. September 2016 aufzuheben.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 20. April 2017 sowie [X.] zur Terminsladung vom 6. August 2019 ist die Beschwerdeführerin unter Beifügung von [X.] (Anlagen 1 bis 4, [X.]. 43 – 85 und 165 – 181 GA) darauf hingewiesen worden, dass das angemeldete Wortzeichen nicht für schutzfähig erachtet werde. Die Beschwerdeführerin hat daraufhin ihren Antrag auf mündliche Verhandlung zurückgenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 [X.] statthafte Beschwerde ist zulässig, hat aber keinen Erfolg.

[X.]'s [X.] [X.]“ als Marke steht das absolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegen.

a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet ([X.] [X.] 2015, 1198 [X.]. 59 f. – [X.]/[X.]]; [X.], 932 [X.]. 7 – #darferdas?; [X.] 2018, 301 [X.]. 11 – [X.]; [X.] 2016, 934 [X.]. 9 – [X.]). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] [X.] 2010, 228 [X.]. 33 – [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.] – #darferdas?; a. a. O. – [X.]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] – [X.]). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen [X.]andteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen ([X.] [X.] 2004, 428 [X.]. 53 – [X.]; [X.] [X.]. 15 – [X.]).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt ([X.] [X.] 2013, 1143 [X.]. 15 – [X.] werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] [X.] 2006, 411 [X.]. 24 – Matratzen Concord/[X.]; [X.] [X.] 2014, 376 [X.]. 11 – grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen ([X.] [X.] 2004, 674, [X.]. 86 – Postkantoor; [X.] [X.]. 8 – #darferdas?; [X.] 2012, 270 [X.]. 11 – Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] Sprache oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung –stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden ([X.] – #darferdas?; a. a. [X.]. 12 – [X.]; [X.] 2014, 872 [X.]. 21 – [X.]). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die beanspruchte Ware oder Dienstleistung zwar selbst nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt ohne weiteres erfasst und in der Bezeichnung kein Unterscheidungsmittel für deren Herkunft sieht ([X.] – #darferdas?; a. a. O. – [X.]). Hierfür reicht es aus, dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann ([X.] [X.] 2004, 146 [X.]. 32 – [X.]; [X.] [X.] 2014, 569 [X.]. 18 – [X.]); dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind. Der Charakter einer [X.] entfällt bei der Zusammenfügung beschreibender Begriffe jedoch dann, wenn die beschreibenden Angaben durch die Kombination eine ungewöhnliche Änderung erfahren, die hinreichend weit von der [X.] wegführt ([X.] [X.] 2007, 204 [X.]. 77 f. – [X.]; [X.] [X.] 2014, 1204 [X.]. 16 – [X.]).

[X.]'s [X.] [X.]“ nicht. Die angesprochenen inländischen Verkehrskreise haben es in Bezug auf die Waren der Klassen 3 und 34 schon zum Anmeldezeitpunkt, dem 10. Juli 2015, ausschließlich als beschreibende Angabe verstanden, so dass es sich insoweit nicht als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen eignet.

aa) Die beanspruchten Waren richten sich sowohl an den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher als auch an die Hersteller und den Fachhandel von elektronischen Zigaretten und Raucherartikeln. Im Gegensatz zur Auffassung der Anmelderin kann hierbei nicht maßgeblich auf ein vorwiegend jüngeres Publikum abgestellt werden. Unabhängig davon, ob sich dies überhaupt entscheidungserheblich auswirken würde, sind zur [X.]immung der Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen ihrer gattungsmäßigen Art nach und nach ihren objektiven Merkmalen zugrunde zu legen (vgl. [X.] [X.] 2008, 710 – [X.]). Eine etwaige Vermarktungsstrategie, die das konkrete Warenangebot vorrangig auf bestimmte, eingegrenzte [X.] ausrichtet, ist ohne Belang. Die maßgeblichen Warengattungen sind nach dauerhaften charakteristischen Kriterien zu beurteilen und nicht nach [X.] oder Vermarktungsstrategien, die jederzeit geändert werden können (vgl. [X.] [X.] 2002, 340, 341 – [X.]; [X.] 2013, 725 [X.]. 32 ff. – [X.], vgl. auch [X.] [X.] 2018, 1146 [X.]. 44 f. – [X.]). Bei Waren des [X.], auch solche aus dem Bereich der E-Zigaretten, sind daher grundsätzlich alle Altersgruppen, ausgenommen Kinder, einzubeziehen (BPatG 26 W (pat) 551/16 – [X.]; 26 W (pat) 561/16 – Fruitybomb).

bb) Das Anmeldezeichen setzt sich aus den drei geläufigen, [X.] Wörtern „[X.]'s“, „[X.]“ und „[X.]“ zusammen.

aaa) Das Substantiv „[X.]“, das hier im Genitiv steht, bedeutet im [X.] „[X.], Opa“ (www.leo.org, s. Anlage 1 zum gerichtlichen Hinweis).

bbb) Das Wort „[X.]“ wird bei substantivischem Gebrauch mit „Vanille“, bei adjektivischem Gebrauch mit „einfach, ohne Schnickschnack“ ins [X.] übersetzt (www.leo.org). Wie die Anmelderin ausführt, kann das Substantiv „[X.]“ als Kurzform für „[X.] Sex“ im [X.] auch „[X.]ümchensex“ bedeuten. Die angesprochenen Verkehrskreise werden aber schon aufgrund des geringen Unterschieds in Schreibweise und Aussprache zu dem [X.] Wort „Vanille“ in erster Linie hieran denken. Bei Vanille handelt es sich um eine in den Tropen heimische, zu den Orchideen gehörende Pflanze mit schotenähnlichen Früchten, aus denen das gleichnamige aromatisch duftende Gewürz gewonnen wird (s. [X.] 2 zum gerichtlichen Hinweis).

ccc) Der [X.]andteil „[X.]“ wird als Substantiv mit „Geheimnis“, als Adjektiv mit „geheim, Geheim-“ und als Verb mit „verbergen“ in die [X.] übersetzt (www.leo.org, s. Anlage 1 zum gerichtlichen Hinweis).

cc) Sämtliche Wörter werden von den angesprochenen Verkehrskreisen ohne weiteres in ihrem Bedeutungsgehalt erfasst, da sie zum [X.] Grundwortschatz gehören. In seiner Gesamtheit bedeutet das Anmeldezeichen daher „[X.]“. Ob daneben das Zeichen vereinzelt auch als „Opas [X.]“ verstanden wird, ist markenrechtlich ohne Belang. Für die Verneinung der Unterscheidungskraft reicht es aus, dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann ([X.] [X.] 2004, 146 [X.]. 32 – [X.]).

dd) Auch wenn die bisherige Verwendung der Wortkombination „[X.]‘s [X.] [X.]“ nicht nachweisbar ist, ist sie sprach- und werbeüblich gebildet und vermittelt dem inländischen Verkehr eine klare, werbemäßige Aussage. Sie erscheint in der Alltags- und Fachsprache weder ungewöhnlich noch auffallend oder systemwidrig. Der Verkehr ist zudem daran gewöhnt, im Geschäftsleben ständig mit neuen Wortfolgen konfrontiert zu werden, durch die ihm sachbezogene Informationen vermittelt werden sollen. Er wird daher auch bisher noch nicht verwendete, ihm aber gleichwohl verständliche Sachaussagen als solche und damit nicht als betriebliche Herkunftshinweise auffassen (BPatG 26 W (pat) 511/14 – [X.]). Der [X.] konnte belegen, dass bereits im Anmeldezeitpunkt, dem 10. Juli 2015, Tabak und Liquide für elektronische Zigaretten mit Vanillegeschmack am Markt erhältlich waren. Ebenso konnte belegt werden, dass bereits zu diesem Zeitpunkt insbesondere Liquide bzw. deren Aroma mit dem Zusatz „[X.]'s“ bzw. den vergleichbaren Zusätzen „Grandma's, Grannys“ angepriesen worden sind, die dazu bestimmt sind, nostalgische Gefühle zu wecken (s. Anlage 4 zum gerichtlichen Hinweis und Anlage zum [X.]):

- VZ [X.]s Tobacco E-Liquid (www.vapingzone.com),

- [X.] (www.breazy.com),

- Aroma Smoking Bull [X.]'s [X.] (www.steam-store.de),

- [X.]'s Vanille Custard Aroma von La Vape (www.smoky-jo.de),

- [X.]'s Mix Liquid Appalachian Steam (www.rauchershop.eu),

- [X.] Pure Granny Style Premium Aroma ([X.]) mit dem Hinweis, dass der Geschmack nach leckerem Apfelstrudel Erinnerungen an die Kindheit wecke,

- Grandma's Cake Liquid (www.alpha-steam.com) mit der rhetorischen Frage “Sehnen Sie sich nach Omas Kuchen?!“,

- Aroma – Granny's Jam – Classic Dampf (www.liquio.de), von dem versprochen wird, dass er an Kindheitstage bei Oma erinnern werde,

- Granny's [X.] ([X.]), der durch den Geschmack von einem frisch gebackenen Apfelkuchen von Oma bestechen soll.

Sämtliche Angebote im [X.] waren zum Anmeldezeitpunkt auch in [X.] erhältlich.

ee) Die angesprochenen breiten Verkehrskreise haben daher schon zum Anmeldezeitpunkt die Wortfolge „[X.]'s [X.] [X.]“ dahingehend verstanden, dass die so gekennzeichneten Produkte nach Vanille schmecken oder riechen und dieser Geschmack oder Geruch Kindheitserinnerungen wecken wird oder für Waren mit diesen Eigenschaften bestimmt sind. Das Anmeldezeichen gibt daher lediglich ein Merkmal, die [X.]immung und/oder den Verwendungszweck der beanspruchten Waren der Klassen 3 und 34 an.

aaa) Die angemeldeten Produkte „

bbb) Da zum Konsum von „

Soweit es sich um „

Im Übrigen ist die Eintragung eines Zeichens für einen beanspruchten Oberbegriff bereits dann zu versagen, wenn sich auch nur für eine spezielle, unter den Oberbegriff fallende Ware ein Eintragungshindernis ergibt (vgl. [X.] WRP 2002, 91, 92 f. – AC).

ccc) Die in Klasse 3 beanspruchten „

ddd) Als Kennzeichnung von „

eee) Schließlich gibt die Wortfolge „[X.]'s [X.] [X.]“ auch für die Ware „

ff) Dem Anmeldezeichen fehlt es im Übrigen an Besonderheiten in syntaktischer oder semantischer Hinsicht, die eine Unterscheidungskraft begründen könnten ([X.] a. a. O. – [X.]; [X.] – [X.]). Auch wenn es sich um eine Wortneuschöpfung handeln sollte, fehlt es an einer ungewöhnlichen Änderung, die hinreichend weit von der [X.] wegführt, denn die angemeldete Wortfolge bildet einen sinnvollen beschreibenden Gesamtbegriff.

c) Schließlich rechtfertigen auch die von der Anmelderin angeführten Voreintragungen keine andere Entscheidung. Wegen der Einzelheiten wird auf den ausführlichen gerichtlichen Hinweis vom 20. April 2017 Bezug genommen.

2. Da es dem angemeldeten Wortzeichen hinsichtlich der vorgenannten Waren an jeglicher Unterscheidungskraft mangelt, kann dahingestellt bleiben, ob seiner Eintragung auch ein schutzwürdiges Interesse der Mitbewerber an seiner freien Verwendbarkeit entgegen steht (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.]).