Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14.12.2011, Az. 10 AZR 447/10

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger eine monatliche Mehrarbeitspauschale zu zahlen.

Beide Richtlinien sind unterschrieben von Vertretern des [X.], der [X.] für das Personalwesen, der [X.], Transport und Verkehr, des Personalrats - Schulen - beim Senator für Bildung, Wissenschaft und Kunst sowie der [X.].

Seit Ende der Sommerferien 2007 beträgt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers 48 Stunden. Die Beklagte zahlte dem Kläger letztmalig für August 2007 eine Mehrarbeitspauschale iHv. 1.054,00 Euro brutto. Seither zahlt sie für „Überstd./[X.]zuschl. [X.]. 39,2/48 Std.“ monatlich 537,55 Euro brutto bzw. seit Januar 2008 553,24 Euro brutto sowie eine Vergütung für Rufbereitschaft in unterschiedlicher Höhe.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei auch nach Ablösung des [X.] durch den [X.] und dem Inkrafttreten des [X.] aus dem Zusatzvertrag vom 7. Februar 2000 verpflichtet, eine Mehrarbeitspauschale iHv. 1.054,00 Euro brutto zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und die Auffassung vertreten, seit Inkrafttreten des [X.] bestehe kein Anspruch mehr auf Zahlung einer Mehrarbeitspauschale.

Die Revision ist zulässig, weil dem Kläger nach der Bewilligung von Prozesskostenhilfe Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Revisions- und Revisionsbegründungsfrist zu gewähren war. Sie ist aber unbegründet. Das [X.] hat die Klage zu Recht abgewiesen. Mit Inkrafttreten des [X.] am 1. September 2007 ist die Verpflichtung der Beklagten aus § 1 Abs. 1 des [X.] und den nachfolgenden Vereinbarungen auf Zahlung einer monatlichen [X.] entfallen.

I. Nach § 2 des Arbeitsvertrags richtete sich das Arbeitsverhältnis zunächst nach dem [X.] und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen und die regelmäßige Arbeitszeit nach § 4 des Arbeitsvertrags nach den [X.] [X.]. Gemäß Nr. 3 Abs. 1 [X.] 2r [X.] galt für [X.] eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 50 ½ Stunden. Die zu leistende und zu entschädigende Mehrarbeit richtete sich nach Nr. 4 [X.] [X.]; die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleisteten Arbeitsstunden wurden zur Hälfte als Überstunden gewertet. § 35 Abs. 4 [X.] eröffnete die Möglichkeit, Zeitzuschläge einschließlich der [X.] durch [X.] zum Arbeitsvertrag zu pauschalieren. Dies haben die Parteien in § 1 Abs. 1 Satz 2 des [X.] sowie nach Maßgabe des Auftrags zur Mehrarbeit vom 13. Juni 2005 getan. Die vereinbarte [X.] trat an die Stelle einer konkret berechneten [X.] und war Gegenleistung für die vom Kläger erbrachte Mehrarbeit.

II. Mit der Ablösung des [X.] durch den [X.] und dem Inkrafttreten des TV [X.] zum 1. September 2007 ist die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung dieser Pauschale entfallen.

1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat sich im Streitzeitraum kraft vertraglicher Vereinbarung nicht mehr nach dem [X.], sondern nach dem [X.] und dem diesen ergänzenden TV [X.] gerichtet. Dies ergibt die ergänzende Auslegung des Arbeitsvertrags.

a) Die Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrags auf den [X.] und ergänzende oder ändernde Tarifverträge beinhaltet nach Erscheinungsbild und Inhalt eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die [X.] des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbindungen ist in erster Linie der [X.]. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten ([X.] 23. März 2011 - 10 [X.] 831/09 - Rn. 14; 9. Juni 2010 - 5 [X.] 696/09 - Rn. 14, [X.], 109; 19. Mai 2010 - 4 [X.] 796/08 - Rn. 15, [X.]E 134, 283). Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen kann durch das Revisionsgericht uneingeschränkt überprüft werden ([X.] 23. März 2011 - 10 [X.] 831/09 - Rn. 14; 20. Januar 2010 - 10 [X.] 914/08 - Rn. 12, [X.] § 305c Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 18).

b) Die Parteien haben eine zeitdynamische Bezugnahme auf den [X.] vereinbart. Dies folgt daraus, dass auch die den [X.] ergänzenden oder ändernden Tarifverträge zur Anwendung gelangen sollen. Auch die in § 4 des Arbeitsvertrags geregelte Bezugnahme auf die [X.] [X.] ist zeitdynamisch ausgestaltet und stellt klar, was für den Kläger als [X.] durch Bezugnahme auf den [X.] und ergänzende Tarifverträge ohnehin gelten würde. Entsprechendes gilt für die in § 1 Abs. 1 Satz 1 des [X.] vereinbarte Bezugnahme auf Nr. 4 [X.] [X.] im Hinblick auf die zu leistende und zu entschädigende Mehrarbeit. Die tarifgebundene Beklagte wollte die auf Basis des [X.] geltenden Arbeitsbedingungen auf das Arbeitsverhältnis anwenden und [X.] nachvollziehen. Diese Auslegung entspricht der ständigen Rechtsprechung des [X.], nach der Bezugnahmen des Arbeitsvertrags auf andere normative Regelungen in der Regel dynamisch zu verstehen sind ([X.] 23. März 2011 - 10 [X.] 831/09 - Rn. 16; 19. Mai 2010 - 4 [X.] 796/08 - Rn. 17, [X.]E 134, 283; 16. Dezember 2009 - 5 [X.] 888/08 - Rn. 11 ff., [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 73 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44; 13. November 2002 - 4 [X.] 351/01 - zu III 1 b bb der Gründe, [X.]E 103, 338).

c) Weder der Arbeitsvertrag noch der [X.] nehmen den [X.] in Bezug. Der [X.] ist auch keine „geänderte Fassung“ des [X.]. Die Bezugnahme in § 2 des Arbeitsvertrags ist zeit-, nicht jedoch inhaltsdynamisch ausgestaltet (vgl. dazu [X.] 9. Juni 2010 - 5 [X.] 696/09 - Rn. 17, [X.] 2011, 109; 19. Mai 2010 - 4 [X.] 796/08 - Rn. 18, [X.]E 134, 283; 10. Juni 2009 - 4 [X.] 194/08 - Rn. 38, [X.] § 157 Nr. 38). Einen Zusatz, dass auch die den [X.] ersetzenden Tarifverträge Anwendung finden sollen, haben die Parteien nicht vereinbart (vgl. [X.] 10. Juni 2009 - 4 [X.] 194/08 - Rn. 38, aaO; 9. Juni 2010 - 5 [X.] 696/09 - Rn. 17, aaO). Mit der Ablösung des [X.] durch den [X.] ist eine nachträgliche Regelungslücke entstanden. Die zeitdynamisch ausgestaltete Bezugnahme auf den [X.] ist zu einer statischen geworden, da das Objekt der Bezugnahme von den Tarifvertragsparteien nicht mehr weiterentwickelt wird ([X.] 23. März 2011 - 10 [X.] 831/09 - Rn. 19; 10. November 2010 - 5 [X.] 633/09 - Rn. 17, [X.] 2011, 150; 16. Dezember 2009 - 5 [X.] 888/08 - Rn. 19, [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 73 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44). Eine statische Weitergeltung des [X.] und damit einer überholten tariflichen Rechtslage entspricht aber nicht dem Zweck einer zeitdynamischen Bezugnahme und dem [X.] der Parteien.

d) Die durch die Tarifsukzession entstandene nachträgliche Regelungslücke ist im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen. Im Bereich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen orientiert sich die ergänzende Vertragsauslegung an einem objektiv-generalisierenden, am Willen und Interesse der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise ausgerichteten Maßstab. Die Vertragsergänzung muss für den betroffenen Vertragstyp eine allgemeine Lösung zur Verfügung stellen, welche die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach [X.] und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Unvollständigkeit ihrer Regelung bekannt gewesen wäre ([X.] 23. März 2011 - 10 [X.] 831/09 - Rn. 21; 10. November 2010 - 5 [X.] 633/09 - Rn. 19, [X.] 2011, 150; 9. Juni 2010 - 5 [X.] 696/09 - Rn. 22, [X.] 2011, 109).

aa) Aus der dynamischen Ausgestaltung der Bezugnahme lässt sich auf den Willen der Parteien schließen, für den Fall einer Tarifsukzession anstelle des in Bezug genommenen das nachfolgende tarifliche Regelungswerk zu vereinbaren. Ein Festhalten an dem bisherigen Tarifwerk oder an einzelnen tariflichen Bestimmungen unabhängig von der weiteren tariflichen Entwicklung hätte nicht ihren Interessen entsprochen (vgl. [X.] 10. November 2010 - 5 [X.] 633/09 - Rn. 20, [X.] 2011, 150; 19. Mai 2010 - 4 [X.] 796/08 - Rn. 25, [X.]E 134, 283; zur Bezugnahme auf eine tarifliche Arbeitszeitregelung: [X.] 23. März 2011 - 10 [X.] 831/09 - Rn. 22). Mit der dynamischen Bezugnahme auf den [X.] haben sich die Parteien für die Zukunft der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes anvertraut. Die mit der Tarifsukzession verbundene Änderung der [X.] wirkt deshalb nicht anders auf den Arbeitsvertrag als eine (tiefgreifende) inhaltliche Änderung des in Bezug genommenen [X.]. Die Parteien werden nicht anders gestellt, als sie stünden, wenn die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes den [X.] reformiert und ihm einen neuen Inhalt gegeben hätten ([X.] 23. März 2011 - 10 [X.] 831/09 - Rn. 23; 10. November 2010 - 5 [X.] 633/09 - Rn. 21, aaO).

bb) Als redliche Vertragsparteien hätten sich die Parteien, wenn sie bei Vertragsschluss bedacht hätten, dass der arbeitsvertraglich in Bezug genommene [X.] durch andere [X.] ersetzt werden könnte, für den [X.] entschieden, der für den Bereich der Länder den [X.] zum 1. November 2006 ersetzt hat. Als [X.]esland und Stadtgemeinde kann die Beklagte zwar sowohl in den Bereich der [X.] als auch in den Bereich der [X.] fallen. § 4 des Arbeitsvertrags und § 1 Abs. 1 des [X.] verweisen aber auf die [X.] [X.], die nur für die beim [X.] und im Bereich der [X.] beschäftigten [X.] gelten; im Bereich der [X.] konnten bezirkliche Sonderregelungen für [X.] vereinbart werden (Nr. 1 [X.] [X.]). Die Bezugnahme auf eine unmittelbar nur für den Bereich der [X.], nicht aber für den der kommunalen Arbeitgeberverbände geltende Tarifregelung zeigt, dass die für die Länder geltenden tariflichen Bestimmungen in Bezug genommen worden wären. Seit dem 1. November 2006 kommen auf das Arbeitsverhältnis deshalb der [X.] und die diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge zur Anwendung.

2. Mit Inkrafttreten des TV [X.] am 1. September 2007 ist die regelmäßige Arbeitszeit für [X.] der Beklagten, die unter den Geltungsbereich des [X.] fallen, abweichend von der nach § 23 [X.] zunächst weitergeltenden Nr. 3 [X.] [X.] und abweichend von § 6 Abs. 1 [X.] auf durchschnittlich 48 Stunden wöchentlich festgelegt worden. Der [X.] ergänzt nach seinem § 1 den [X.] um Sonderregelungen für [X.] und findet [X.] ebenfalls auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Tatsächlich arbeitet der Kläger nach den Feststellungen des [X.]s seit September 2007 entsprechend § 2 Abs. 1 [X.] regelmäßig 48 Stunden wöchentlich und erhält die nach § 3 Abs. 1 [X.] vorgesehene Vergütung iHv. 48/39,2 des nach § 15 Abs. 2 [X.] vereinbarten monatlichen Tabellenentgelts.

3. Mit der Neuregelung von Arbeitszeit und Vergütung der [X.] durch den TV [X.] sind die [X.]n der Parteien über die pauschale Vergütung geleisteter Mehrarbeit gegenstandslos geworden.

a) Vertragsparteien können die Geltung einer Vereinbarung von dem weiteren Bestand tatsächlicher Umstände abhängig machen. Das eröffnet ihnen die Möglichkeit, trotz der eingetretenen Rechtsbindung zukünftige Entwicklungen für den Bestand des Rechtsgeschäfts zu berücksichtigen. Es ist nicht erforderlich, den entsprechenden Vorbehalt ausdrücklich zu vereinbaren. Ein solcher kann sich durch Auslegung des Rechtsgeschäfts ergeben (vgl. [X.] 28. Januar 2009 - 4 [X.] 904/07 - Rn. 16, [X.] § 133 Nr. 56).

b) Die Pauschalierung der Mehrarbeit war auf Grundlage der [X.] 2r [X.] und nach Maßgabe von § 35 Abs. 4 [X.] vereinbart. Die [X.] war Entgelt für tatsächlich geleistete Mehrarbeit und stand im [X.] zur tariflich vereinbarten und tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung des [X.]. Dies ergibt sich, wie das [X.] zutreffend erkannt hat, aus der in § 1 Abs. 1 des [X.] geregelten Bezugnahme auf die [X.] [X.]. Die zu leistende und zu entschädigende Mehrarbeit sollte sich nach Nr. 4 [X.] [X.] richten; „hiernach“ sollte der Kläger die vereinbarte monatliche Pauschale erhalten. Ihre Anpassung war bei einer Änderung des Umfangs der zu leistenden Mehrarbeit ausdrücklich vorgesehen. War die Pauschalierung geleisteter Mehrarbeit auf Grundlage und nach Maßgabe der [X.] [X.] vereinbart, so stand sie sowohl unter dem Vorbehalt des [X.] der tariflichen Rahmenbedingungen für die (pauschale) Vergütung von Mehrarbeit als auch unter dem Vorbehalt tatsächlich zu leistender Mehrarbeit. Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien die Pauschale unabhängig von geleisteter Mehrarbeit und ohne tarifliche Grundlage vereinbaren wollten, sind nicht erkennbar und werden von der Revision auch nicht aufgezeigt.

c) Unabhängig hiervon ergibt sich der Wegfall der [X.]n über die Pauschalierung von Mehrarbeit aus § 4 Abs. 3 des [X.]. Danach sind alle aufgrund der örtlichen Tarifverträge vom 5. September 1985 und vom 2. Juni 1988 abgeschlossenen arbeitsvertraglichen [X.]n - mit Ausnahme der gemäß § 3 Buchst. b des örtlichen Tarifvertrags vom 5. September 1985 geschlossenen [X.]n - gegenstandslos geworden. Diese tarifliche Bestimmung der Ablösung einzelvertraglicher Regelungen ist wirksam. Entgegen der Auffassung des [X.] gilt nicht das Günstigkeitsprinzip. Wie oben unter II 3 b ausgeführt, standen die Abreden über die pauschale [X.] jeweils unter dem Vorbehalt der Ablösung durch neue tarifliche Regelungen zu Arbeitszeit und Mehrarbeit.

4. Die Parteien haben keine [X.] nach § 3 Buchst. b der Richtlinien vom 5. September 1985 geschlossen. Nach den Feststellungen des [X.]s war der Kläger bei Inkrafttreten der Vorschriften vom 5. September 1985 noch nicht als [X.] tätig. Das wäre Voraussetzung für eine Aufrechterhaltung der Pauschale unter Anrechnung der zusätzlichen Bezahlung gewesen. Die Tarifautonomie beinhaltet, Tarifnormen auch zulasten der Arbeitnehmer zu ändern. Diese stehen immer unter dem Vorbehalt, durch nachfolgende tarifliche Regelungen abgelöst und damit auch verschlechtert oder aufgehoben zu werden ([X.] 27. Oktober 2010 - 10 [X.] 410/09 - Rn. 17, [X.] 2011, 172).

5. Ein Anspruch auf Fortzahlung der [X.] folgt entgegen der Auffassung der Revision nicht daraus, dass Nr. 3 und Nr. 4 der [X.] [X.] gegen Art. 6 der Richtlinie 2003/88/[X.] vom 4. November 2003 ([X.] S. 9) bzw. Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/[X.] vom 23. November 1993 ([X.][X.] L 307 S. 18) verstoßen haben. Die [X.] betreffen den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz und sehen bei einem Verstoß keine finanziellen Ansprüche vor ([X.] 28. Juni 2007 - 6 [X.] 851/06 - Rn. 52, AP [X.] § 15 Nr. 55). Im Streitzeitraum sind Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen die [X.] und das [X.] auch nicht vorhanden. Der [X.] bestimmt wie § 9 Abs. 1 Buchst. d [X.] eine Begrenzung der wöchentlichen Arbeitszeit auf durchschnittlich 48 Stunden. Wenn die Beklagte bisher eine gesetzeswidrige Arbeitszeit gefordert und vergütet hat, bedeutet das nicht, dass sie diese unverändert weiter vergüten muss, obwohl die Arbeitszeit auf ein gesetzeskonformes Maß zurückgeführt worden ist.