Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 31.05.2023, Az. 5 AZR 143/19

Die Parteien streiten über eine weitere Vergütung unter dem Gesichtspunkt der Gleichstellung der Leiharbeitnehmer in Bezug auf das Arbeitsentgelt („equal pay“) für die Monate Januar bis April 2017.

Die Klägerin war aufgrund eines nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die [X.] vom 4. April 2016 bis zum 4. April 2017 befristeten Arbeitsvertrags bei der [X.], die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, als Leiharbeitnehmerin in Teilzeit mit einer Arbeitszeit von zuletzt 56,33 [X.] beschäftigt. Sie erhielt im Januar und Februar 2017 einen Stundenlohn von 9,00 Euro brutto, in den Folgemonaten von 9,23 Euro brutto. Ihre Tätigkeit war im Arbeitsvertrag als „Hilfsarbeiter/in“ umschrieben.

Die Klägerin ist Mitglied der [X.] ([X.]), die Beklagte gehört dem Interessenverband Deutscher [X.]arbeitsunternehmen ([X.], [X.] nur [X.]) an. Dieser hat mit mehreren [X.] des [X.] ([X.]) - darunter [X.] - Mantel-, Entgeltrahmen- und Entgelttarifverträge geschlossen, die eine Abweichung von dem in § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.] und § 10 Abs. 4 Satz 1 [X.] aF verankerten Grundsatz der Gleichstellung vorsehen, insbesondere eine Vergütung, die geringer sein kann als diejenige, die vergleichbare Stammarbeitnehmer im Entleiherbetrieb erhalten.

In ihrem Arbeitsvertrag haben die Parteien auszugsweise Folgendes vereinbart:

Die Klägerin war im Streitzeitraum bis auf den 27. Januar 2017 der [X.] & Co. KG ([X.] nur [X.]) als Kommissioniererin überlassen, am 27. Januar 2017 arbeitete sie bei der [X.] oHG.

Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 7. Juli 2017 von der [X.] weitere Vergütung für den [X.]raum Januar bis April 2017 erfolglos gefordert hatte, hat sie mit ihrer am 13. Oktober 2017 anhängig gemachten Klage [X.] iHv. insgesamt 1.296,72 Euro brutto verlangt und behauptet, vergleichbare Stammarbeitnehmer der Entleiherin [X.] seien nach dem [X.] für die gewerblichen Arbeitnehmer im Einzelhandel in [X.] vergütet worden und hätten im Streitzeitraum einen - vom tariflichen Monatslohn heruntergerechneten - Stundenlohn von 13,64 Euro brutto erhalten. Sie hat im Wesentlichen gemeint, die Tariföffnung im [X.] sowie die auf ihr Arbeitsverhältnis Anwendung findenden Tarifverträge seien mit Art. 5 Abs. 3 Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit ([X.] [X.] 2008/104) nicht vereinbar, weil sie den Gesamtschutz von Leiharbeitnehmern nicht ausreichend achteten.

Die Klägerin hat sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, aufgrund der beiderseitigen Tarifgebundenheit und der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf das Tarifwerk von [X.] und [X.]-Tarifgemeinschaft schulde sie nur die für Leiharbeitnehmer vorgesehene tarifliche Vergütung. Dieses Tarifwerk genüge - jedenfalls zusammen mit den gesetzlichen Vorgaben zur Leiharbeit - den Anforderungen des Art. 5 Abs. 3 [X.] 2008/104 insbesondere dadurch, dass alle Leiharbeitnehmer unabhängig davon, ob sie in einem unbefristeten oder befristeten Arbeitsverhältnis zum Verleiher stünden, auch in der [X.] zwischen den Überlassungen die tarifliche Vergütung erhielten. Die von der Klägerin behauptete Entlohnung vergleichbarer Stammarbeitnehmer bei der Entleiherin [X.] hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten. Überdies seien Ansprüche auf [X.] für Januar und Februar 2017 jedenfalls wegen nicht rechtzeitiger Geltendmachung nach der Ausschlussfristenregelung des § 18 Arbeitsvertrag verfallen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.

Der Senat hat nach mündlicher Verhandlung mit Beschluss vom 16. Dezember 2020 (- 5 [X.] (A) - [X.] 173, 251) das Revisionsverfahren ausgesetzt und den [X.] gemäß Art. 267 AEUV um Vorabentscheidung mehrerer Rechtsfragen zu Art. 5 Abs. 3 [X.] 2008/104 und der dort verlangten, aber nicht näher definierten „Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern“ ersucht (vgl. in diesem Zusammenhang zu unionsrechtlichen Unklarheiten auch [X.] 14. Oktober 2020 - 7 [X.] - Rn. 91 ff.). Diese hat der Gerichtshof mit Urteil vom 15. Dezember 2022 (- [X.]/21 - [[X.] Personalmangement]) beantwortet.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das [X.] hat die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Die zulässige Klage ist unbegründet.

I. Die Klage ist schon unschlüssig, soweit die Klägerin Differenzvergütung für den 27. Januar 2017 begehrt. Die Klägerin setzt auch für diesen Tag den von ihr behaupteten Stundenlohn vergleichbarer [X.] bei [X.] an, obwohl sie an diesem Tag einem [X.] Markt überlassen war. Sachvortrag zur Vergütung vergleichbarer [X.] dort hat sie nicht gehalten.

II. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine weitere Vergütung unter dem Gesichtspunkt der Gleichstellung nach § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.] bzw. - für das erste Quartal 2017 - nach § 10 Abs. 4 Satz 1 [X.] aF. Denn die Beklagte war nach § 8 Abs. 2 Satz 2 [X.] bzw. § 10 Abs. 4 Satz 2 [X.] aF nur zur Zahlung des tariflichen Arbeitsentgelts verpflichtet. Dieses hat die Klägerin unstreitig erhalten.

1. Unabhängig von der Bezugnahme in § 1 Arbeitsvertrag (zu den Anforderungen an eine zur Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz berechtigende Inbezugnahme tariflicher Regelungen [X.]. [X.] 16. Oktober 2019 - 4 [X.] - Rn. 16 ff., [X.]E 168, 96) gelten im Arbeitsverhältnis der Parteien kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit die von [X.] und [X.] für die [X.] geschlossenen Tarifverträge mit unmittelbarer und zwingender Wirkung, § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 [X.]. Diese vom Gleichstellungsgrundsatz abweichenden Tarifverträge sind nach nationalem Tarifrecht wirksam und unterschritten auch nicht die in einer Rechtsverordnung nach § 3a Abs. 2 [X.] festgesetzten [X.] oder den im Streitzeitraum geltenden gesetzlichen Mindestlohn, § 1 Abs. 3 Satz 1 [X.] Das hat der Senat in seinem Vorabentscheidungsersuchen bereits im Einzelnen begründet ([X.] 16. Dezember 2020 - 5 [X.] (A) - Rn. 18 ff., [X.]E 173, 251; [X.]. dazu auch [X.]/[X.]/[X.] [X.] 6. Aufl. § 8 Rn. 124 ff.; [X.] [X.]/Kock/[X.] 4. Aufl. § 8 Rn. 51; [X.]/D. [X.] [X.] 6. Aufl. § 8 Rn. 239 ff., jeweils [X.]) und nimmt darauf Bezug.

2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (grundlegend [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 21; ganz [X.], vgl. nur [X.]/[X.]/[X.] [X.] 6. Aufl. § 8 Rn. 82; [X.] [X.]/[X.] 4. Aufl. § 8 Rn. 38; [X.]/D. [X.] [X.] 6. Aufl. § 8 Rn. 164; [X.]/[X.] 23. Aufl. [X.] § 8 Rn. 9; [X.]/[X.] 10. Aufl. § 8 [X.] Rn. 17) ist die Klägerin nach allgemeinen Grundsätzen zur Höhe des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt darlegungs- und beweispflichtig ([X.] 16. Dezember 2020 - 5 [X.] (A) - Rn. 26 [X.], [X.]E 173, 251). Trifft ihre - von der Beklagten mit Nichtwissen bestrittene - Behauptung zur Vergütung vergleichbarer [X.] bei der Entleiherin [X.] zu, weicht das im Arbeitsverhältnis der Parteien geltende Tarifwerk von [X.] und [X.] im Hinblick auf die streitgegenständliche wesentliche Arbeits- und [X.] Arbeitsentgelt - Art. 3 Abs. 1 Buch[X.]f lit. ii [X.] 2008/104 - vom Grundsatz der Gleichstellung ab.

a) Der nationale Gesetzgeber ist bei der Zulassung von Abweichungen vom Gleichstellungsgrundsatz durch Tarifvertrag davon ausgegangen, dass nach [X.] Arbeitsrecht Tarifverträgen grundsätzlich eine Richtigkeitsgewähr zukommt ([X.]. 17/4804 S. 9; [X.] 16. Oktober 2019 - 4 [X.] - Rn. 23, [X.]E 168, 96). Zudem steht den Tarifvertragsparteien als selbständigen Grundrechtsträgern bei ihrer Normsetzung aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl. nur [X.] 22. Februar 2023 - 10 [X.] - Rn. 20 f. [X.]). Sie haben außerdem eine [X.], soweit die tatsächlichen Gegebenheiten, die betroffenen Interessen und die Regelungsfolgen zu beurteilen sind. Darüber hinaus verfügen sie über einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung der Regelung ([X.]Rspr., vgl. zB [X.] 3. Juli 2019 - 10 [X.] - Rn. 19; 19. Dezember 2019 - 6 [X.] - Rn. 26, [X.]E 169, 163, jeweils [X.]; [X.]. auch [X.] 16. Dezember 2020 - 5 [X.] (A) - Rn. 37, [X.]E 173, 251). Durch die hohen Anforderungen, die die Rechtsprechung an die Tariffähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung stellt, ist jedenfalls seit dem [X.] des [X.] ([X.] 14. Dezember 2010 - 1 [X.] - [X.]E 136, 302) außerdem ein Missbrauch der Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz durch Tarifvertrag mit Hilfe arbeitgebernaher „Arbeitnehmervereinigungen“ praktisch ausgeschlossen. Die Verleiher sind vielmehr für Abweichungen vom Gleichstellungsgrundsatz auf [X.] wie [X.] geradezu angewiesen (zutr. [X.]/[X.]/[X.] [X.] 6. Aufl. § 8 Rn. 138; insofern ist es überholt, wenn J. [X.] in [X.] 2023, 244, 255 weiterhin von „ausschließlich dem Lohndumping dienenden [X.] in der Verleihbranche“ spricht).

b) Gleichwohl ist der Senat nach der Vorgabe des Gericht[X.]ofs gehalten, bei einer Abweichung vom Grundsatz der Gleichstellung bzw. - in unionsrechtlicher Terminologie - der Gleichbehandlung durch Tarifvertrag uneingeschränkt zu überprüfen, ob das auf das [X.] Anwendung findende Tarifwerk den Gesamtschutz der Leiharbeitnehmer angemessen achtet, und verpflichtet, die Vereinbarkeit der tariflichen Abweichung vom Gleichstellungs- bzw. Gleichbehandlungsgrundsatz mit den sich aus Art. 5 Abs. 3 [X.] 2008/104 ergebenden Anforderungen sicherzustellen. Zwar verfügen die [X.] bei der Au[X.]andlung und dem Abschluss von Tarifverträgen auch nach [X.]srecht (Art. 28 GRC) über einen weiten Beurteilungsspielraum und will die [X.] 2008/104 nach ihrem Erwägungsgrund 19 die Autonomie der [X.] nicht beeinträchtigen. Doch muss - so der Gericht[X.]of - das Recht auf [X.] im Rahmen der Anwendung des [X.]srechts im Einklang mit diesem ausgeübt werden ([X.] 15. Dezember 2022 - [X.]/21 - [TimePartner Personalmanagement] Rn. 71 ff.; zust. [X.] [X.] 2023, 73, 76; [X.] AuR 2023, 170; J. [X.] [X.] 2023, 244, 254; dagegen krit. zum Überprüfungsmaßstab [X.] EWiR 2023, 185, 186; [X.] [X.] 2023, 25, 27; Bissels/[X.] 2023, 327, 332; [X.]/[X.] Stand 1. März 2023 [X.] § 8 Rn. 58.2 und 58a.5; [X.] 2023, 1162; vgl. auch [X.]/[X.] 4. Aufl. [X.] 2008/104/[X.]. 5 Rn. 20 f.; Preis/[X.]/Sansone [X.] 2. Aufl. § 12 Rn. 12.77).

3. Das auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findende, von [X.] und [X.] geschlossene Tarifwerk für die [X.] genügt - jedenfalls hinsichtlich der streitgegenständlichen wesentlichen Arbeits- und [X.] Arbeitsentgelt (Art. 3 Abs. 1 Buch[X.]f [X.] 2008/104) - den Anforderungen des Art. 5 Abs. 3 [X.] 2008/104. Ein von der Vergütung vergleichbarer [X.] unabhängiges, im Regelfall niedrigeres tarifliches Arbeitsentgelt achtet im Zusammenspiel mit den gesetzlichen Vorgaben zum Schutz der Leiharbeitnehmer den in der Richtlinie nicht definierten Gesamtschutz von Leiharbeitnehmern.

a) Den Sachvortrag der Klägerin zu ihren Gunsten als wahr unterstellt, hat sie bei der vom Gericht[X.]of vorgegebenen konkreten „Prüfung in drei Schritten“ ([X.] 15. Dezember 2022 - [X.]/21 - [TimePartner Personalmanagement] Rn. 49) im Hinblick auf ihr Arbeitsentgelt einen Nachteil erlitten, weil sie mit der tariflichen Vergütung eine geringere Vergütung erhalten hat, als sie bekommen hätte, wenn sie von der Entleiherin [X.] unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wäre. Eine solche Schlechterstellung lässt aber Art. 5 Abs. 3 [X.] 2008/104 ausdrücklich zu, sofern dies unter „Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern“ erfolgt.

b) Um den Gesamtschutz von Leiharbeitnehmern iSd. Art. 5 Abs. 3 [X.] 2008/104 zu achten, sollen nach der Vorgabe des Gericht[X.]ofs [X.] eine Neutralisierung der Ungleichbehandlung ermöglichen bzw. - so eine andere Formulierung des Gericht[X.]ofs - es ermöglichen, die Auswirkungen der Ungleichbehandlung auszugleichen ([X.] 15. Dezember 2022 - [X.]/21 - [TimePartner Personalmanagement] Rn. 39, 49, 50). Die [X.] dürfen sich danach nicht darauf beschränken, eine oder mehrere der in Art. 3 Abs. 1 Buch[X.]f [X.] 2008/104 definierten wesentlichen Arbeits- und [X.]en zu verschlechtern. Nicht verlangt hat der Gericht[X.]of zur Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern indes, dass auf die wesentlichen Arbeits- und [X.]en bezogene [X.] in summa gleichsam wieder zur Gleichbehandlung bzw. - in der Terminologie des nationalen Rechts - zur Gleichstellung führen müssen (insoweit zutr. [X.] [X.] 2023, 73, 75; [X.] jurisPR-[X.] 10/2023 Anm. 1 unter [X.] 3; ebenso [X.]/[X.] Stand 1. März 2023 [X.] § 8 Rn. 58a.1).

c) Auch hat der Gericht[X.]of - lässt man bei einzelnen seiner Ausführungen nicht die Gesamtheit seiner Überlegungen außer Betracht - nicht zwingend verlangt, dass der zur Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern erforderliche Ausgleich einer Ungleichbehandlung in Bezug auf wesentliche Arbeits- und [X.]en ausschließlich durch den Tarifvertrag selbst erfolgen muss (so aber [X.] [X.] 2023, 73, 74; J. [X.] [X.] 2023, 244, 254; zur Berücksichtigung auch des Schutzes der Leiharbeitnehmer durch nationales Gesetzesrecht etwa [X.] jurisPR-[X.] 10/2023 Anm. 1 unter [X.]; [X.] [X.] 2023, 25, 28; [X.] AuR 2023, 170; [X.]/[X.] Stand 1. März 2023 [X.] § 8 Rn. 58a.7; [X.] [X.] 2023, 529, 534; Bissels/[X.] 2023, 327, 331; ebenso die [X.] im Schrifttum vor der Entscheidung des Gericht[X.]ofs, vgl. [X.]/[X.] 4. Aufl. [X.] 2008/104/[X.]. 5 Rn. 21; Preis/[X.]/Sansone [X.] 2. Aufl. § 12 Rn. 12.77 ff.; [X.] [X.]/Kock/[X.] 4. Aufl. § 8 Rn. 58 [X.]). An keiner Stelle seiner Entscheidung formuliert der Gericht[X.]of, dass der erforderliche Ausgleich einer Ungleichbehandlung nicht auch durch zwingende gesetzliche Regelungen erfolgen könne. Das ist auch konsequent, weil die Richtlinie mit Art. 5 Abs. 2 bis Abs. 4 dem Umstand Rechnung trägt, dass die Regulierung von Leiharbeit und der Schutz der Leiharbeitnehmer innerhalb der [X.] ganz unterschiedlich ausgestaltet ist. In Art. 5 Abs. 3 [X.] 2008/104 berücksichtigt sie Rechtsordnungen, in denen dies im Wesentlichen durch Kollektivverträge, und zwar sowohl in Tarifverträgen der Entleiherbranchen als auch in besonderen Tarifverträgen für Leiharbeit erfolgt. Dem Anliegen der skandinavischen Länder, ihr Modell auch unter der Richtlinie beizubehalten, entsprach die Aufnahme der Gestaltungsmöglichkeit in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie, we[X.]alb diese Regelung auch als „skandinavische Ausnahme“ bezeichnet wird (vgl. [X.]/[X.] FS Moll 2019 S. 377, 379; [X.]/[X.] [X.], 841, 842; dazu auch [X.]) 176 final S. 8). Da die Richtlinie unionsweit einheitlich gilt, werden hierdurch indessen gesetzliche Ausgleichsregelungen in einzelnen Mitgliedstaaten nicht ausgeschlossen. Ein derartiges Verständnis ist dem Urteil des Gericht[X.]ofs vom 15. Dezember 2022 (- [X.]/21 - [TimePartner Personalmanagement]) nicht zu entnehmen.

d) Soweit der Gericht[X.]of davon spricht, befristet beschäftigten Leiharbeitnehmern müsse „ein erheblicher ausgleichender Vorteil“ gewährt werden, fügt er selbst - relativierend - hinzu, dass dieser „im Wesentlichen mindestens das gleiche Niveau haben muss wie der, der Leiharbeitnehmern mit einem unbefristeten Vertrag gewährt wird“ und begründet dies damit, dass die befristet beschäftigten Leiharbeitnehmer „wohl eher selten in der [X.] zwischen den Überlassungen bezahlt werden“ ([X.] 15. Dezember 2022 - [X.]/21 - [TimePartner Personalmanagement] Rn. 43; der Gericht[X.]of dürfte dabei das - etwa in [X.] praktizierte - Modell der Befristung nur für eine bestimmte Überlassung vor Augen gehabt haben, vgl. dazu [X.] 2010, 1528, 1529; [X.] 2015, 416, 419; [X.] [X.] 2023, 31, 36; [X.]/Wank RdA 2011, 1, 4; [X.] [X.] 2023, 529 spricht insoweit von einsatzbefristeten [X.]).

e) Der Gericht[X.]of nähert sich dem in Art. 5 Abs. 3 [X.] 2008/104 verwendeten, weder dort noch an anderer Stelle der Richtlinie (im Erwägungsgrund 16 ist von „[X.]“ die Rede, Erwägungsgrund 17 und Art. 5 Abs. 4 [X.] 2008/104 sprechen von einem „angemessenen Schutzniveau“) aber definierten Begriff des „Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern“ mit systematischen Überlegungen. Dabei gelangt er zu der Annahme, dass ein möglicher Ausgleichsvorteil zur Wahrung des Gesamtschutzes der Leiharbeitnehmer sowohl bei unbefristeten als auch bei befristeten [X.] die Fortzahlung des Entgelts in [X.] [X.]en sein kann.

aa) Ausgehend von seiner ständigen Rechtsprechung zur Auslegung von Vorschriften des [X.]srechts, wonach nicht nur ihr Wortlaut entsprechend seinem Sinn nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch, sondern auch ihr Zusammenhang und die Ziele zu berücksichtigen sind, die mit der Regelung, zu der sie gehören, verfolgt werden ([X.] 17. März 2022 - [X.] - [[X.]] Rn. 29 [X.]), analysiert der Gericht[X.]of Art. 5 [X.] 2008/104 anhand der aus den Erwägungsgründen 10 bis 12 und 16 sowie Art. 2 der Richtlinie abgeleiteten Ziele ([X.] 15. Dezember 2022 - [X.]/21 - [TimePartner Personalmanagement] Rn. 35 ff.). Während Art. 5 Abs. 1 [X.] 2008/104 mit der Regel, dass die wesentlichen Arbeits- und [X.]en der Leiharbeitnehmer während der Dauer ihrer Überlassung mindestens denjenigen der eigenen Arbeitnehmer des entleihenden Unternehmens entsprechen müssen, das Ziel des Schutzes der Leiharbeitnehmer verfolgt, dienen die Ausnahmen des Art. 5 Abs. 2 bis Abs. 4 [X.] 2008/104 dem Ziel, der Vielfalt der Arbeitsmärkte und Arbeitsbeziehungen auf flexible Weise gerecht zu werden. Die Regelungen spiegeln den Kompromisscharakter der gefundenen Lösung wider und berücksichtigen hierbei - wie bereits ausgeführt (Rn. 21) - Besonderheiten nationaler Regelungssysteme (dazu [X.]/[X.] FS Moll 2019 S. 377, 379; Preis/[X.]/Sansone [X.] 2. Aufl. § 12 Rn. 12.69; [X.]/[X.] [X.] 2012, 841, 842). Davon ausgehend, ist es offenkundig und folgerichtig, dass die von der Richtlinie eröffneten Ausnahmen für eine Abweichung vom Grundsatz der Gleichbehandlung „gleichwertig“ sind und jeweils von einem identischen Schutzniveau der Leiharbeitnehmer ausgehen, so dass an die Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern iSd. Art. 5 Abs. 3 [X.] 2008/104 keine höheren Anforderungen zu stellen sind, als diejenigen, die Art. 5 Abs. 2 und Abs. 4 [X.] 2008/104 für die dortigen Ausnahmen vom Grundsatz der Gleichbehandlung verlangen (ähnlich [X.]/[X.] Stand 1. März 2023 [X.] § 8 Rn. 58a.10; vgl. auch [X.] [X.] 2023, 25, 28).

bb) Dementsprechend zieht der Gericht[X.]of bei der Konkretisierung des Begriffs „Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern“ in Art. 5 Abs. 3 [X.] 2008/104 die in Art. 5 Abs. 2 [X.] 2008/104 eröffnete Möglichkeit zur Abweichung vom Grundsatz der Gleichbehandlung heran ([X.] 15. Dezember 2022 - [X.]/21 - [TimePartner Personalmanagement] Rn. 42 f.). Diese Ausnahme - bezeichnet als „German derogation“ ([X.]/[X.] 4. Aufl. [X.] 2008/104/[X.]. 5 Rn. 14; Preis/[X.]/Sansone [X.] 2. Aufl. § 12 Rn. 12.74) - ermöglicht den Mitgliedstaaten eine Abweichung vom Grundsatz der Gleichbehandlung in Bezug auf das Arbeitsentgelt, wenn Leiharbeitnehmer in einem unbefristeten [X.] auch in der [X.] zwischen den Überlassungen bezahlt werden. Wegen der „Gleichwertigkeit“ der in Art. 5 Abs. 2 bis Abs. 4 [X.] 2008/104 vorgesehenen Ausnahmen vom Grundsatz der Gleichbehandlung kann der in Art. 5 Abs. 2 [X.] 2008/104 verlangte Vorteil - Vergütung in [X.] [X.]en - ein möglicher Ausgleichsvorteil auch für eine Ungleichbehandlung in Bezug auf das Arbeitsentgelt durch Tarifvertrag und damit geeignet sein, den Gesamtschutz iSd. Art. 5 Abs. 3 [X.] 2008/104 ausreichend zu achten (abw. - nur berücksichtigungsfähig, aber als solcher nicht ausreichend - [X.] jurisPR-[X.] 10/2023 Anm. 1 unter [X.] 5; [X.] AuR 2023, 170, 172). Dabei ist es - auch nach Auffassung des Gericht[X.]ofs ([X.] 15. Dezember 2022 - [X.]/21 - [TimePartner Personalmanagement] Rn. 56) - unerheblich, ob der Leiharbeitnehmer zum Verleiher in einem unbefristeten oder nach nationalem Recht wirksam befristeten Arbeitsverhältnis steht (ebenso [X.]/[X.]/[X.] [X.] 6. Aufl. § 8 Rn. 150; Bissels/[X.] 2023, 327, 331; [X.] [X.] 2023, 25, 27; [X.] aaO; [X.]/[X.] Stand 1. März 2023 [X.] § 8 Rn. 58a.3; aA [X.] [X.] 2023, 73, 74; [X.] aaO). Denn anders als in einigen anderen [X.] Ländern sind verleihfreie [X.]en nach [X.] Recht auch bei befristeten [X.] stets möglich, etwa wenn - wie im Streitfall - der Leiharbeitnehmer nicht ausschließlich für einen bestimmten Einsatz eingestellt wird oder der Entleiher sich vertraglich ein Mitspracherecht bei der Auswahl der Leiharbeitnehmer vorbehält.

cc) Soweit der Gericht[X.]of in diesem Zusammenhang vermutet, Leiharbeitnehmer mit einem befristeten Vertrag würden „wohl eher selten in der [X.] zwischen den Überlassungen bezahlt werden“ ([X.] 15. Dezember 2022 - [X.]/21 - [TimePartner Personalmanagement] Rn. 43), geht das an der in [X.] geltenden Rechtslage weitgehend vorbei und bezieht sich wohl auf den hier eher unüblichen Fall, dass Leiharbeitnehmer nur für den Verleih an einen bestimmten Entleiher und befristet auf die [X.] dieses Einsatzes vom Verleiher eingestellt werden (vgl. [X.] [X.] 2023, 31, 37; [X.] [X.] 2023, 529, 531; zu den in den Mitgliedstaaten der [X.] praktizierten unterschiedlichen Modellen der Leiharbeit [X.]. [X.]/[X.]/[X.] [X.] 6. Aufl. [X.]. Rn. 617 ff.; [X.] [X.]/[X.] 4. Aufl. Einf. Rn. 29 f.). Aber selbst in diesen Fällen kann es nach [X.] Rechtslage zu [X.] [X.]en kommen, etwa wenn der Einsatz bei dem Entleiher plötzlich und unerwartet auf dessen Veranlassung endet. In einer solchen Situation kann der Verleiher das [X.] - abgesehen vom Fall einer außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB, die einen wichtigen Grund erfordert - nicht mit sofortiger Wirkung beenden.

f) Davon ausgehend sind die [X.] [X.] und [X.] bei ihrem in dem [X.] der Parteien geltenden Tarifwerk für die [X.] hinsichtlich der allein streitgegenständlichen wesentlichen Arbeits- und [X.] Arbeitsentgelt ihrer Pflicht zur Achtung des Gesamtschutzes der Leiharbeitnehmer ([X.] 15. Dezember 2022 - [X.]/21 - [TimePartner Personalmanagement] Rn. 79) im Zusammenspiel mit den die Leiharbeitnehmer schützenden Vorgaben des nationalen Rechts nachgekommen.

aa) Für die Achtung des Gesamtschutzes der Leiharbeitnehmer nimmt der Gericht[X.]of nicht ausschließlich die [X.] in die Pflicht. Er weist ausdrücklich darauf hin, dass die in Art. 5 Abs. 3 [X.] 2008/104 eingeräumte Möglichkeit, den [X.]n zu gestatten, vom Grundsatz der Gleichbehandlung abweichende Tarifverträge zu schließen, die Mitgliedstaaten nicht von der Verpflichtung befreit, durch geeignete Rechts- und Verwaltungsvorschriften sicherzustellen, dass die Leiharbeitnehmer „in vollem Umfang den Schutz in Anspruch nehmen können, den ihnen die Richtlinie 2008/104 gewährt“ ([X.] 15. Dezember 2022 - [X.]/21 - [TimePartner Personalmanagement] Rn. 64 unter Berufung auf [X.] 17. März 2022 - [X.] - [[X.]] Rn. 109 [X.]).

bb) Kommt der nationale Gesetzgeber dem durch zwingende gesetzliche Regelungen nach, ist offenkundig, dass die [X.] bei ihrer Pflicht zur Achtung des Gesamtschutzes das die Leiharbeitnehmer schützende nationale Recht, soweit es die wesentlichen Arbeits- und [X.]en iSd. Art. 3 Abs. 1 Buch[X.]f [X.] 2008/104 betrifft, als Vorteil, der geeignet ist, die Ungleichbehandlung der Leiharbeitnehmer auszugleichen, miteinbeziehen dürfen, ohne dies deklaratorisch wiederholend in ihr Tarifwerk aufnehmen zu müssen (im Ergebnis ebenso [X.]/[X.] 4. Aufl. [X.] 2008/104/[X.]. 5 Rn. 21; Preis/[X.]/Sansone [X.] 2. Aufl. § 12 Rn. 12.77 ff.; [X.]/[X.] Stand 1. März 2023 [X.] § 8 Rn. 58a.3; [X.] [X.]/Kock/[X.] 4. Aufl. § 8 Rn. 58; [X.] [X.] 2023, 25, 27; [X.] AuR 2023, 170, 172; [X.] [X.] 2023, 529, 534; Bissels/[X.] 2023, 327, 332). Zwar müssen die Mitgliedstaaten zur Achtung des Gesamtschutzes der Leiharbeitnehmer den [X.]n keine Vorgaben machen ([X.] 15. Dezember 2022 - [X.]/21 - [TimePartner Personalmanagement] Rn. 66), sie sind aber auch nicht gehindert, den Gesamtschutz der Leiharbeitnehmer selbst ganz oder teilweise zu regeln. Art. 5 Abs. 3 [X.] 2008/104 räumt ihnen bei der Gestattung von Abweichungen vom Grundsatz der Gleichbehandlung durch die [X.] mit der Formulierung „nach Maßgabe der von den Mitgliedsstaaten festgelegten Bedingungen“ einen großen Gestaltungsspielraum (Preis/[X.]/Sansone [X.] 2. Aufl. § 12 Rn. 12.80) und damit die Möglichkeit ein, normativ für einen ausreichenden Gesamtschutz der Leiharbeitnehmer mit zu sorgen. Darauf dürfen die Tarifvertragsparteien aufbauen, denn würde man den auf die wesentlichen Arbeits- und [X.]en bezogenen gesetzlichen Schutz der Leiharbeitnehmer außer Betracht lassen, wären im Ergebnis die Anforderungen an die Tarifvertragsparteien zur Achtung des Gesamtschutzes der Leiharbeitnehmer iSd. Art. 5 Abs. 3 [X.] 2008/104 umso höher, je stärker bereits der jeweilige nationale Gesetzgeber die Leiharbeitnehmer hinsichtlich der wesentlichen Arbeits- und [X.]en schützt. Ein solches Verständnis ist auch dem Urteil des Gericht[X.]ofs vom 15. Dezember 2022 (- [X.]/21 - [TimePartner Personalmanagement]) nicht zu entnehmen.

cc) Der im Tarifwerk von [X.] und [X.] vorgesehenen Abweichung vom Grundsatz der Gleichbehandlung beim Arbeitsentgelt der Leiharbeitnehmer stehen [X.] gegenüber, die im Sinne der dritten Stufe des vom Gericht[X.]of entwickelten Prüfungsschemas ([X.] 15. Dezember 2022 - [X.]/21 - [TimePartner Personalmanagement] Rn. 49) eine Neutralisierung der Ungleichbehandlung ermöglichen.

(1) [X.] ist, dass Leiharbeitnehmer wie die Klägerin das tarifliche Entgelt auch in [X.] [X.]en ungeschmälert erhalten (aA [X.] [X.] 2023, 73, 74, der jedoch die grundsätzliche Abdingbarkeit des § 615 BGB vernachlässigt; ähnlich J. [X.] [X.] 2023, 244, 254; im Ergebnis wie hier etwa [X.]/[X.] Stand 1. März 2023 [X.] § 8 Rn. 58a.3 und 58a.7; [X.] [X.] 2023, 25, 28; Bissels/[X.] 2023, 327, 331). Das haben die Tarifvertragsparteien in § 2 Ziff. 2.2 Satz 2 Entgeltrahmentarifvertrag in der im Streitzeitraum maßgeblichen Fassung ausdrücklich bestimmt („Während der [X.], die der Arbeitnehmer nicht bei einem Entleiher eingesetzt ist, erhält er die Vergütung gemäß Stammentgeltgruppe.“).

(2) Diesen Ausgleichsvorteil hat der Gesetzgeber mit § 11 Abs. 4 Satz 2 [X.] dadurch abgesichert, dass der Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs nach § 615 BGB, der grundsätzlich abdingbar ist ([X.] 13. Juli 2022 - 5 [X.] - Rn. 19 [X.]), nicht durch Vertrag aufgehoben oder beschränkt werden kann. Der Verleiher trägt also das [X.] für verleihfreie [X.]en uneingeschränkt (vgl. dazu auch [X.]/[X.]/[X.] [X.] 6. Aufl. § 11 Rn. 111 ff. [X.]; [X.] [X.]/[X.] 4. Aufl. § 11 Rn. 44; [X.]/[X.] 23. Aufl. [X.] § 11 Rn. 14; [X.]/[X.] 10. Aufl. § 11 [X.] Rn. 23 f.). Der Verleiher kann dies auch nicht dadurch umgehen, dass er in [X.] [X.]en einseitig ein im [X.] geführtes Arbeitszeitkonto abbaut ([X.] 16. April 2014 - 5 [X.] - Rn. 24; [X.]/[X.] aaO [X.] § 8 Rn. 7; [X.]/[X.] aaO Rn. 24).

(3) Zudem hat der [X.] Gesetzgeber dem Schutz der Leiharbeitnehmer beim Arbeitsentgelt dadurch Rechnung getragen, dass er Untergrenzen für die tarifliche Vergütung fixiert hat (zutr. [X.] [X.] 2023, 529, 534). Diese darf die durch Rechtsverordnung nach § 3a Abs. 2 [X.] festgesetzten [X.] nicht unterschreiten, § 8 Abs. 2 Satz 1 [X.], § 9 Nr. 2 [X.] aF, und zwar auch nicht für [X.]en ohne Überlassung, § 8 Abs. 5 [X.], § 10 Abs. 5 [X.] aF. Sofern es zu [X.]räumen ohne festgesetzte [X.] kommt, darf die tarifliche Vergütung jedenfalls den gesetzlichen Mindestlohn nicht unterschreiten, § 1 Abs. 1 und Abs. 3 [X.], wobei dieser auch für [X.]en zu zahlen ist, in denen sich der Arbeitgeber im Annahmeverzug befindet (vgl. [X.] 13. Juli 2022 - 5 [X.] - Rn. 17 [X.]).

(4) Die ab dem 1. April 2017 geltende Fassung des [X.] verstärkt den Gesamtschutz der Leiharbeitnehmer. Nach § 8 Abs. 4 Satz 1 [X.] ist die Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz hinsichtlich des Arbeitsentgelts durch Tarifvertrag seither grundsätzlich auf die ersten neun Monate des [X.]ses begrenzt. Dieser [X.]raum kann durch Tarifvertrag auf höchstens 15 Monate verlängert werden, wobei aber nach einer Einarbeitungszeit von längstens sechs Wochen eine stufenweise Heranführung an das Arbeitsentgelt vergleichbarer [X.] erfolgen muss, § 8 Abs. 4 Satz 2 [X.]. Mit dieser zeitlichen Begrenzung der Ungleichbehandlung in Bezug auf das Arbeitsentgelt sichert das [X.] der Leiharbeitnehmer zusätzlich ab und folgt in ihrer Wirkung der in Art. 5 Abs. 4 Satz 2 [X.] 2008/104 eröffneten Möglichkeit, eine Wartezeit für Gleichbehandlung vorzusehen (vgl. dazu auch [X.] [X.] 2023, 25, 28; [X.]/[X.] Stand 1. März 2023 [X.] § 8 Rn. 58a.10).

4. Genügt danach im Hinblick auf das Arbeitsentgelt die tarifliche Abweichung vom Grundsatz der Gleichbehandlung bei der vom Gericht[X.]of vorgegebenen konkreten „Prüfung in drei Schritten“ ([X.] 15. Dezember 2022 - [X.]/21 - [TimePartner Personalmanagement] Rn. 49) den unionsrechtlichen Anforderungen des Art. 5 Abs. 3 [X.] 2008/104, kommt es im Streitfall nicht mehr entscheidungserheblich darauf an, ob die Tarifvertragsparteien hinsichtlich weiterer der in Art. 3 Abs. 1 Buch[X.]f [X.] 2008/104 definierten Arbeits- und [X.]en - Dauer der Arbeitszeit, Überstunden, Pausen, Ruhezeiten, Nachtarbeit, Urlaub und arbeitsfreie Tage - von der in Art. 5 Abs. 3 [X.] 2008/104 eröffneten Abweichungsmöglichkeit Gebrauch gemacht haben und die Klägerin davon betroffen gewesen sein könnte. Denn eine Ungleichbehandlung hinsichtlich weiterer wesentlicher Arbeits- und [X.]en hat die Klägerin nicht streitgegenständlich gemacht und dazu in den Tatsacheninstanzen keinen substantiierten Sachvortrag gehalten. Das gilt auch, soweit sie zuletzt in der Revision pauschal auf einen höheren Jahresurlaub „nach § 12.1 [X.] Einzelhandel“ hingewiesen hat, ohne allerdings darzulegen, aufgrund welcher Tatsachen sie, wäre sie unmittelbar bei der Entleiherin [X.] angestellt gewesen, Anspruch auf eine längere Dauer ihres Jahresurlaubs gehabt hätte. Dass die Entleiherin [X.] ihre Stammkräfte nach dem für ihre Branche einschlägigen Tarifvertrag bezahlen soll, besagt nicht zwangsläufig, dass sie tarifgebunden wäre oder mit [X.] ihren Beschäftigten arbeitsvertraglich einen Jahresurlaub entsprechend der einschlägigen tariflichen Urlaubsregelung vereinbaren würde. Es bedarf de[X.]alb keiner Entscheidung zu der - vom Gericht[X.]of in seinem Urteil vom 15. Dezember 2022 (- [X.]/21 - [TimePartner Personalmanagement]) nicht erörterten - Frage, ob eine „an sich“ den Gesamtschutz der Leiharbeitnehmer iSd. Art. 5 Abs. 3 [X.] 2008/104 achtende Ungleichbehandlung beim Arbeitsentgelt durch eine weitere Ungleichbehandlung beim Urlaub dazu führen könnte, dass der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt gleichsam wiederauflebt oder sich die Rechtsfolge in einem solchen Falle auf einen höheren Urlaubsanspruch beschränken würde.

5. Weil ein Anspruch der Klägerin auf eine weitere Vergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay nicht entstanden ist, kommt es auf den von der Beklagten für die Monate Januar und Februar 2017 geltend gemachten möglichen Verfall eines solchen Anspruchs nach der arbeitsvertraglichen Ausschlussfristenregelung (vgl. dazu [X.] 16. Dezember 2020 - 5 [X.] (A) - Rn. 24, [X.]E 173, 251 und ausführlich [X.] 16. Dezember 2020 - 5 [X.] - Rn. 11 ff. [X.]) nicht mehr an.

III. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.