Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.01.2011, Az. VI ZR 325/09

Mit notariellem Vertrag vom 1. September 1998 erwarb der Kläger von der [X.] ein mit einem Mehrfamilienhaus und einer Gewerbehalle bebautes Grundstück in [X.] zum Preis von 750.000 DM. Den Kaufpreis setzten die Vertragsparteien später einvernehmlich auf 740.000 DM herab. Der Beklagte, der damals einer der beiden Geschäftsführer der Verkäuferin war, hatte dem Kläger vor Abschluss des Vertrages mehrfach erklärt, das Dach der Gewerbehalle sei kurz zuvor erneuert worden. Tatsächlich hatte er 1997 auf dem schadhaften Dachbelag nur eine neue Schalung und darauf eine [X.] sowie eine [X.] aufbringen lassen. In der Folgezeit kam es zu Feuchtigkeitsschäden im Bereich des Dachs. Ausweislich eines von dem Kläger eingeholten Angebots beliefen sich die Kosten für den kompletten Abriss der Dacheindeckung und die vollständige Erneuerung des Dachs auf 259.891,14 DM. Der Kläger zahlte auf den Kaufpreis nur 680.000 DM. Er erklärte zunächst die Minderung und später in Höhe des [X.] die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch von mindestens 60.000 DM. Die Zwangsvollstreckung der Verkäuferin wurde insoweit für unzulässig erklärt. Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger zunächst die Verkäuferin und den Beklagten als Gesamtschuldner auf weiteren Schadensersatz in Höhe von 199.891,14 DM nebst Zinsen sowie auf Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich des weitergehenden Schadens in Anspruch genommen. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Verkäuferin hat das [X.] angeordnet, die Ansprüche gegen sie und den Beklagten in getrennten Prozessen zu verhandeln. Im vorliegenden Rechtsstreit verfolgt der Kläger sein Begehren gegenüber dem Beklagten weiter.

Das [X.] hat dem Kläger 18.227,56 € zuerkannt und die weitergehende Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Rechtsmittel des Klägers, mit dem dieser die Zahlung weiterer 83.975,16 € nebst Zinsen sowie die Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich des darüber hinausgehenden Schadens begehrt hat, hatte keinen Erfolg. Die Berufung des Beklagten führte zur vollständigen Klageabweisung. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob der [X.] arglistig gehandelt hat, als er dem Kläger erklärte, das Dach sei kurz zuvor erneuert worden. Es verneint aus rechtlichen Gründen einen Schadensersatzanspruch des [X.], weil allein eine Haftung aus unerlaubter Handlung in Betracht komme. Da der Kläger danach lediglich Anspruch auf das negative Interesse habe, könne er verlangen, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn der [X.] ihn nicht über den tatsächlichen Umfang der durchgeführten Dacharbeiten getäuscht hätte. Demnach könne er gegebenenfalls beanspruchen, so gestellt zu werden, als habe er den Kaufvertrag über das Grundstück nicht abgeschlossen. Ein auf Rückabwicklung des Vertrages gerichteter Anspruch sei jedoch nicht Gegenstand der Klage. Zwar könne der Ersatzanspruch in Ausnahmefällen auch auf das Erfüllungsinteresse gerichtet sein. Das gelte etwa dann, wenn ohne das schuldhafte Verhalten des Schädigers ein anderer, für den Geschädigten günstigerer Vertrag mit demselben Vertragspartner oder einem [X.] zustande gekommen wäre, doch sei dafür vorliegend nichts ersichtlich. Auf Ersatz des positiven Interesses, das der Kläger mit seinem Begehren auf Ersatz der notwendigen Reparaturkosten geltend mache, sei der deliktische Anspruch nicht gerichtet. Es sei auch nicht gerechtfertigt, den allein aus unerlaubter Handlung haftenden Schädiger haftungsrechtlich dem nach Gewährleistungsrecht haftenden Verkäufer gleichzustellen.

Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Da das Berufungsgericht offen gelassen hat, ob die subjektiven Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 263 StGB erfüllt sind, ist der diesbezügliche Sachvortrag des [X.] im [X.] zu seinen Gunsten zu unterstellen.

2. Dem Schadensersatzbegehren steht entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht entgegen, dass der Kläger ursprünglich die Minderung erklärt hat. Abgesehen davon, dass er schon mangels Vollzuges der Minderung (§ 465 [X.] a.F.) sein Wahlrecht hinsichtlich der ihm gegen die Verkäuferin zustehenden Gewährleistungsansprüche nicht verloren hat (vgl. [X.], Urteile vom 8. Januar 1959 - [X.], [X.]Z 29, 148, 151; vom 24. November 1982 - [X.], [X.]Z 85, 367, 372 und vom 11. Juli 1990 - [X.], NJW 1990, 2680, 2681), macht der Kläger vorliegend keinen Gewährleistungsanspruch, sondern einen deliktischen Schadensersatzanspruch geltend, und zwar gegen den [X.]n, der am Kaufvertrag nicht als Verkäufer beteiligt war und für dessen Haftung die sich aus §§ 459 ff. [X.] ergebenden Beschränkungen nicht zum Tragen kommen.

3. Der Umfang der gegebenenfalls bestehenden Ersatzpflicht des [X.]n bestimmt sich, da das behauptete schädigende Ereignis vor dem 1. August 2002 eingetreten ist, nach den Vorschriften der §§ 249 ff. [X.] in der seinerzeit geltenden Fassung (Art. 229 § 8 Abs. 1 EG[X.]).

a) Ob ein zu ersetzender Vermögensschaden vorliegt, ist nach der sogenannten Differenzhypothese grundsätzlich durch einen Vergleich der infolge des [X.] eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte, zu beurteilen (Senatsurteil vom 3. Juli 1984 - VI ZR 264/82, [X.], 944; [X.], Beschluss vom 9. Juli 1986 - [X.], [X.]Z 98, 212, 217; [X.], Urteile vom 15. Dezember 1982 - [X.], [X.]Z 86, 128, 130; vom 10. Dezember 1986 - [X.], [X.]Z 99, 182, 196; vom 30. Mai 2000 - [X.], [X.], 2669, 2670 [insoweit in [X.]Z 144, 343 nicht abgedruckt] und vom 26. September 1997 - [X.], [X.], 906). Der nach § 823 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 263 StGB zum Schadensersatz Verpflichtete hat lediglich den [X.] zu ersetzen (vgl. [X.], Urteil vom 10. März 2010 - [X.], NJW-RR 2010, 1579 Rn. 15 m.w.[X.]; [X.]/[X.], [X.] [2005], § 249 Rn. 195; [X.]/[X.], [X.] [2004], § 437 Rn. 56; [X.], [X.], 857 f. [[X.]. zum Senatsurteil vom 25. November 1997 - [X.], [X.], 245 = [X.], 855 = [X.], 266]). Davon zu unterscheiden ist der Anspruch auf Ersatz des [X.]. Dieses ist zu ersetzen, wenn der Anspruchsinhaber verlangen kann, so gestellt zu werden, als ob eine Verbindlichkeit ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Da die deliktische Haftung nicht an das Bestehen einer Verbindlichkeit und deren Nicht- oder Schlechterfüllung anknüpft, stellt sich im Deliktsrecht die Frage nach dem Erfüllungsinteresse als solche nicht (vgl. MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 249 Rn. 125). Der deliktische Schadensersatzanspruch richtet sich allein auf das "Erhaltungsinteresse" (Lange/[X.], Schadensersatz, 3. Aufl., [X.], § [X.] 4.).

Das gilt für die deliktische Haftung grundsätzlich auch dann, wenn sie neben einer vertraglichen Schadensersatzpflicht besteht. Der durch eine unerlaubte Handlung Geschädigte hat grundsätzlich keinen Anspruch darauf, besser zu stehen, als er stünde, wenn der Schädiger die unerlaubte Handlung nicht begangen hätte (vgl. [X.]/[X.], Kaufrecht, 8. Aufl., [X.] Rn. 867). Dieser Grundsatz findet bei einem Kaufvertrag jedenfalls dann Anwendung, wenn dieser aufgrund falscher Angaben eines [X.] zustande gekommen ist. Die im Gewährleistungsrecht verankerte Besserstellung des Käufers (vgl. § 463 [X.] a.F.) ist nur gerechtfertigt, weil sie auf einem Rechtsgeschäft beruht, denn nur dieses, nicht aber die unerlaubte Handlung, kann den Käufer besser stellen, als er vorher stand. Der Käufer kann nur von dem Verkäufer Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Die unerlaubte Handlung eines [X.] kann nicht dazu führen, dass dieser haftungsrechtlich wie ein Verkäufer behandelt wird ([X.], [X.] 1998, 1019, 1020; [X.], [X.] 1999, 941, 951 f.).

Allerdings muss der [X.] nicht notwendigerweise geringer sein als das positive Interesse des Geschädigten an der Vertragserfüllung. So ist anerkannt, dass die Anwendung der Differenzhypothese in dem Fall, in dem der Geschädigte nachweist, dass er ohne die für den Abschluss des Vertrages ursächliche Täuschungshandlung einen anderen, günstigeren Vertrag - mit dem Verkäufer oder einem [X.] - abgeschlossen hätte, im Ergebnis das Erfüllungsinteresse verlangen kann, und zwar deswegen, weil der Schaden in diesem Ausnahmefall dem Erfüllungsinteresse entspricht (vgl. [X.], aaO, S. 1019; [X.], NJW 1999, 339; [X.], [X.], 267 [[X.]. zum Senatsurteil vom 25. November 1997 - [X.], aaO]).

b) Nach diesen Grundsätzen geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass der Kläger verlangen kann, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn der [X.] ihn nicht über den tatsächlichen Umfang der durchgeführten Dacharbeiten getäuscht hätte. Mithin könnte er gegebenenfalls beanspruchen, so gestellt zu werden, als habe er den Kaufvertrag über das Grundstück nicht abgeschlossen. Einen Anspruch auf Rückabwicklung des Vertrages macht er jedoch nicht geltend. Vielmehr will er das Kaufgrundstück behalten und daneben den ihm "aus dem Erwerb entstandenen Schaden" ersetzt erhalten. Diesen Schaden will er anhand der Kosten berechnen, die nach seiner Behauptung zur Mängelbeseitigung erforderlich sind. In der Sache ist sein Begehren mithin darauf gerichtet, so gestellt zu werden, als wäre das Dach der Gewerbehalle, wie vom [X.]n vor Vertragsabschluss erklärt, tatsächlich erneuert worden. Damit beansprucht er aber das Erfüllungsinteresse, denn er möchte im Ergebnis so gestellt werden, als hätte die Verkäuferin den Kaufvertrag ordnungsgemäß erfüllt. Ein solcher Anspruch steht ihm jedenfalls gegenüber dem [X.]n als Drittem nach den für Ersatzansprüche aus unerlaubter Handlung gemäß § 249 Satz 1 [X.] a.F. maßgebenden Grundsätzen der Differenzhypothese nicht zu.

c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Kläger habe zumindest einen Anspruch auf den Betrag von 18.227,56 € (35.650 DM), der ihm in erster Instanz zuerkannt worden sei. Das [X.] hat der Schadensbestimmung ersichtlich die für die Berechnung der Minderung maßgebende Vorschrift des § 472 Abs. 1 [X.] a.F. zugrunde gelegt. Es hat dabei nicht beachtet, dass für den vom Kläger gegen den [X.]n geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung nicht die Regeln des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts zur Anwendung gelangen. Vielmehr ist der Schaden, wie dargelegt, nach der sogenannten Differenzhypothese durch einen Vergleich der infolge des [X.] eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte, zu beurteilen. Dafür, dass der Kläger einen geminderten Kaufpreis hätte zahlen müssen, wenn der [X.] nicht erklärt hätte, dass das Dach der Gewerbehalle vor kurzem erneuert worden sei, ist jedoch nichts ersichtlich. Sachvortrag dazu zeigt die Revision auch nicht auf. Soweit sie geltend macht, nach ständiger Rechtsprechung könne der Käufer den [X.] zwischen der mangelfreien und der mangelhaften Sache durch Ermittlung der für eine Herrichtung des [X.] in einen mangelfreien Zustand erforderlichen Kosten berechnen, lässt sie außer [X.], dass der Kläger gegen den [X.]n keine kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche hat und der von ihm allein auf unerlaubte Handlung gestützte Schadensersatzanspruch eben nicht auf das Erfüllungsinteresse gerichtet ist.

d) Etwas anderes lässt sich auch nicht der früheren höchstrichterlichen Rechtsprechung entnehmen. Der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung des [X.] (RG, Urteil vom 10. November 1921 - [X.]/21, [X.], 154) lag ein mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Soweit das [X.] in älteren Urteilen angenommen hat, der deliktische Anspruch des getäuschten Käufers könne ausnahmsweise auf das positive Interesse gerichtet sein (RG, Urteile vom 12. November 1904 - [X.], [X.], 155, 157; vom 28. März 1906 - [X.], [X.], 110, 112; und vom 2. Oktober 1907 - [X.], [X.], 335, 337), betrafen die zugrunde liegenden Fallgestaltungen nicht die Haftung eines [X.] aus unerlaubter Handlung (vgl. [X.], aaO S. 952). Auch die vom Berufungsgericht zitierte Entscheidung des [X.]. Zivilsenats des [X.] ([X.], Urteil vom 29. Oktober 1959 - [X.] ZR 125/58, NJW 1960, 237, 238) betraf allein die Haftung des Verkäufers. Die Frage, ob der Käufer, der den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten hat, von dem Verkäufer gemäß § 823 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 263 StGB das positive Interesse verlangen kann, ist dort erörtert, letztlich aber offen gelassen worden. Soweit in dem Senatsurteil vom 25. November 1997 ([X.], aaO) in einer für das Ergebnis der Entscheidung nicht tragenden Bemerkung zum Umfang des Anspruchs des Käufers auf Schadensersatz aus unerlaubter Handlung Abweichendes ausgeführt ist, wird daran nicht festgehalten.

4. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.