Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.01.2011, Az. VI ZR 325/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 18. Januar 2011 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: [X.] § 249 E, § 823 F Der gegen einen [X.] gerichtete Schadensersatzanspruch des arglistig getäusch-ten Käufers gemäß § 823 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 263 StGB ist darauf gerichtet, so ge-stellt zu werden, wie er stünde, wenn die Täuschung nicht erfolgt wäre (Abgrenzung zum Senatsurteil vom 25. November 1997 - [X.]). [X.], Urteil vom 18. Januar 2011 - [X.]/09 - [X.] LG Wuppertal

- - 2Der VI. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Januar 2011 durch den Vorsitzenden [X.], [X.], die Richterin [X.], [X.] und die Richterin von [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des [X.] vom 21. Oktober 2009 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 1. September 1998 erwarb der Kläger von der [X.] ein mit einem Mehrfamilienhaus und einer Gewerbehalle [X.] in [X.] zum Preis von 750.000 DM. Den Kaufpreis setzten die Vertragsparteien später einvernehmlich auf 740.000 DM herab. Der [X.], der damals einer der beiden Geschäftsführer der Verkäuferin war, hatte dem Kläger vor Abschluss des Vertrages mehrfach erklärt, das Dach der [X.] sei kurz zuvor erneuert worden. Tatsächlich hatte er 1997 auf dem [X.] nur eine neue Schalung und darauf eine Bitumenbahn sowie 1 - - [X.] aufbringen lassen. In der Folgezeit kam es zu [X.] im Bereich des Dachs. Ausweislich eines von dem Kläger eingeholten Angebots beliefen sich die Kosten für den kompletten Abriss der [X.] und die vollständige Erneuerung des Dachs auf 259.891,14 DM. Der Klä-ger zahlte auf den Kaufpreis nur 680.000 DM. Er erklärte zunächst die Minde-rung und später in Höhe des [X.] die Aufrechnung mit einem [X.]anspruch von mindestens 60.000 DM. Die Zwangsvollstreckung der Verkäuferin wurde insoweit für unzulässig erklärt. Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger zunächst die Verkäuferin und den [X.]n als Gesamtschuld-ner auf weiteren Schadensersatz in Höhe von 199.891,14 DM nebst Zinsen so-wie auf Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich des weitergehenden Scha-dens in Anspruch genommen. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Verkäuferin hat das [X.] angeordnet, die Ansprüche gegen sie und den [X.]n in getrennten Prozessen zu verhandeln. Im [X.] Rechtsstreit verfolgt der Kläger sein Begehren gegenüber dem [X.] weiter. Das [X.] hat dem Kläger 18.227,56 • zuerkannt und die weiter-gehende Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien [X.] eingelegt. Das Rechtsmittel des [X.], mit dem dieser die Zahlung [X.] 83.975,16 • nebst Zinsen sowie die Feststellung der Ersatzpflicht hinsicht-lich des darüber hinausgehenden Schadens begehrt hat, hatte keinen Erfolg. Die Berufung des [X.]n führte zur vollständigen Klageabweisung. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klage-begehren weiter. 2 - - 4Entscheidungsgründe: I. 3 Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob der [X.] arglistig ge-handelt hat, als er dem Kläger erklärte, das Dach sei kurz zuvor erneuert [X.]. Es verneint aus rechtlichen Gründen einen Schadensersatzanspruch des [X.], weil allein eine Haftung aus unerlaubter Handlung in Betracht komme. Da der Kläger danach lediglich Anspruch auf das negative Interesse habe, kön-ne er verlangen, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn der [X.] ihn nicht über den tatsächlichen Umfang der durchgeführten Dacharbeiten ge-täuscht hätte. Demnach könne er gegebenenfalls beanspruchen, so gestellt zu werden, als habe er den Kaufvertrag über das Grundstück nicht abgeschlossen. Ein auf Rückabwicklung des Vertrages gerichteter Anspruch sei jedoch nicht Gegenstand der Klage. Zwar könne der Ersatzanspruch in Ausnahmefällen auch auf das Erfüllungsinteresse gerichtet sein. Das gelte etwa dann, wenn oh-ne das schuldhafte Verhalten des Schädigers ein anderer, für den Geschädig-ten günstigerer Vertrag mit demselben Vertragspartner oder einem [X.] zu-stande gekommen wäre, doch sei dafür vorliegend nichts ersichtlich. Auf Ersatz des positiven Interesses, das der Kläger mit seinem Begehren auf Ersatz der notwendigen Reparaturkosten geltend mache, sei der deliktische Anspruch nicht gerichtet. Es sei auch nicht gerechtfertigt, den allein aus unerlaubter Handlung haftenden Schädiger haftungsrechtlich dem nach Gewährleistungs-recht haftenden Verkäufer gleichzustellen.

- - 5II. 4 Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 5 1. Da das Berufungsgericht offen gelassen hat, ob die subjektiven Vor-aussetzungen für einen Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 263 StGB erfüllt sind, ist der diesbezügliche Sachvortrag des [X.] im [X.] zu seinen Gunsten zu unterstellen. 2. Dem Schadensersatzbegehren steht entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht entgegen, dass der Kläger ursprünglich die Minde-rung erklärt hat. Abgesehen davon, dass er schon mangels Vollzuges der Min-derung (§ 465 [X.] a.F.) sein Wahlrecht hinsichtlich der ihm gegen die [X.] zustehenden Gewährleistungsansprüche nicht verloren hat (vgl. [X.], Ur-teile vom 8. Januar 1959 - [X.], [X.] 29, 148, 151; vom 24. No-vember 1982 - [X.], [X.] 85, 367, 372 und vom 11. Juli 1990 - [X.], NJW 1990, 2680, 2681), macht der Kläger vorliegend keinen Gewährleistungsanspruch, sondern einen deliktischen Schadensersatzan-spruch geltend, und zwar gegen den [X.]n, der am Kaufvertrag nicht als Verkäufer beteiligt war und für dessen Haftung die sich aus §§ 459 ff. [X.] ergebenden Beschränkungen nicht zum Tragen kommen. 6 3. Der Umfang der gegebenenfalls bestehenden Ersatzpflicht des [X.] bestimmt sich, da das behauptete schädigende Ereignis vor dem [X.] eingetreten ist, nach den Vorschriften der §§ 249 ff. [X.] in der sei-nerzeit geltenden Fassung (Art. 229 § 8 Abs. 1 EG[X.]). 7 a) Ob ein zu ersetzender Vermögensschaden vorliegt, ist nach der soge-nannten Differenzhypothese grundsätzlich durch einen Vergleich der infolge des [X.] eingetretenen Vermögenslage mit der-8 - - [X.], die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte, zu beurteilen (Senatsurteil vom 3. Juli 1984 - VI ZR 264/82, [X.], 944; [X.], Beschluss vom 9. Juli 1986 - [X.], [X.] 98, 212, 217; [X.], Urteile vom 15. Dezember 1982 - [X.], [X.] 86, 128, 130; vom 10. Dezember 1986 - [X.], [X.] 99, 182, 196; vom 30. Mai 2000 - [X.], [X.], 2669, 2670 [insoweit in [X.] 144, 343 nicht abgedruckt] und vom 26. September 1997 - [X.], [X.], 906). Der nach § 823 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 263 StGB zum Schadensersatz Verpflichtete hat lediglich den [X.] zu [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 10. März 2010 - [X.], NJW-RR 2010, 1579 Rn. 15 m.w.[X.]; [X.]/[X.], [X.] [2005], § 249 Rn. 195; [X.]/[X.], [X.] [2004], § 437 Rn. 56; [X.], [X.], 857 f. [[X.]. zum Senatsurteil vom 25. November 1997 - [X.], [X.], 245 = [X.], 855 = [X.], 266]). Davon zu unterscheiden ist der [X.] auf Ersatz des [X.]. Dieses ist zu ersetzen, wenn der Anspruchsinhaber verlangen kann, so gestellt zu werden, als ob eine Verbind-lichkeit ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Da die deliktische Haftung nicht an das Bestehen einer Verbindlichkeit und deren Nicht- oder Schlechterfüllung [X.], stellt sich im Deliktsrecht die Frage nach dem Erfüllungsinteresse als solche nicht (vgl. MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 249 Rn. 125). Der delikti-sche Schadensersatzanspruch richtet sich allein auf das "Erhaltungsinteresse" (Lange/[X.], Schadensersatz, 3. Aufl., [X.], § [X.]). Das gilt für die deliktische Haftung grundsätzlich auch dann, wenn sie neben einer vertraglichen Schadensersatzpflicht besteht. Der durch eine uner-laubte Handlung Geschädigte hat grundsätzlich keinen Anspruch darauf, besser zu stehen, als er stünde, wenn der Schädiger die unerlaubte Handlung nicht begangen hätte (vgl. [X.]/[X.], Kaufrecht, 8. Aufl., [X.] Rn. 867). Die-ser Grundsatz findet bei einem Kaufvertrag jedenfalls dann Anwendung, wenn dieser aufgrund falscher Angaben eines [X.] zustande gekommen ist. Die im 9 - - 7Gewährleistungsrecht verankerte Besserstellung des Käufers (vgl. § 463 [X.] a.F.) ist nur gerechtfertigt, weil sie auf einem Rechtsgeschäft beruht, denn nur dieses, nicht aber die unerlaubte Handlung, kann den Käufer besser stellen, als er vorher stand. Der Käufer kann nur von dem Verkäufer Erfüllung oder [X.] wegen Nichterfüllung verlangen. Die unerlaubte Handlung eines [X.] kann nicht dazu führen, dass dieser haftungsrechtlich wie ein Verkäufer behandelt wird ([X.], [X.] 1998, 1019, 1020; [X.], [X.] 1999, 941, 951 f.). Allerdings muss der [X.] nicht notwendigerweise geringer sein als das positive Interesse des Geschädigten an der Vertragserfüllung. So ist anerkannt, dass die Anwendung der Differenzhypothese in dem Fall, in dem der Geschädigte nachweist, dass er ohne die für den Abschluss des Vertrages ursächliche Täuschungshandlung einen anderen, günstigeren Vertrag - mit dem Verkäufer oder einem [X.] - abgeschlossen hätte, im Ergebnis das [X.] verlangen kann, und zwar deswegen, weil der Schaden in die-sem Ausnahmefall dem Erfüllungsinteresse entspricht (vgl. [X.], aaO, S. 1019; [X.], NJW 1999, 339; [X.], [X.], 267 [[X.]. zum Senatsurteil vom 25. November 1997 - [X.], aaO]). 10 b) Nach diesen Grundsätzen geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass der Kläger verlangen kann, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn der [X.] ihn nicht über den tatsächlichen Umfang der durchgeführten Dacharbeiten getäuscht hätte. Mithin könnte er gegebenenfalls beanspruchen, so gestellt zu werden, als habe er den Kaufvertrag über das Grundstück nicht abgeschlossen. Einen Anspruch auf Rückabwicklung des Vertrages macht er jedoch nicht geltend. Vielmehr will er das Kaufgrundstück behalten und daneben den ihm "aus dem Erwerb entstandenen Schaden" ersetzt erhalten. Diesen Schaden will er anhand der Kosten berechnen, die nach seiner [X.] - - [X.] zur Mängelbeseitigung erforderlich sind. In der Sache ist sein Begehren mithin darauf gerichtet, so gestellt zu werden, als wäre das Dach der [X.], wie vom [X.]n vor Vertragsabschluss erklärt, tatsächlich erneuert worden. Damit beansprucht er aber das Erfüllungsinteresse, denn er möchte im Ergebnis so gestellt werden, als hätte die Verkäuferin den [X.] erfüllt. Ein solcher Anspruch steht ihm jedenfalls gegenüber dem [X.]n als Drittem nach den für Ersatzansprüche aus unerlaubter Handlung gemäß § 249 Satz 1 [X.] a.F. maßgebenden Grundsätzen der [X.] nicht zu. c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Kläger habe zumindest einen Anspruch auf den Betrag von 18.227,56 • (35.650 DM), der ihm in erster Instanz zuerkannt worden sei. Das [X.] hat der Schadensbestimmung ersichtlich die für die Berechnung der Minderung maßgebende Vorschrift des § 472 Abs. 1 [X.] a.F. zugrunde gelegt. Es hat dabei nicht beachtet, dass für den vom Kläger gegen den [X.]n geltend gemachten Schadensersatzan-spruch aus unerlaubter Handlung nicht die Regeln des kaufrechtlichen [X.] zur Anwendung gelangen. Vielmehr ist der Schaden, wie [X.], nach der sogenannten Differenzhypothese durch einen Vergleich der infol-ge des [X.] eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte, zu beurteilen. Dafür, dass der Kläger einen geminderten Kaufpreis hätte zahlen müssen, wenn der [X.] nicht erklärt hätte, dass das Dach der Gewerbehalle vor kurzem er-neuert worden sei, ist jedoch nichts ersichtlich. Sachvortrag dazu zeigt die [X.] auch nicht auf. Soweit sie geltend macht, nach ständiger Rechtsprechung könne der Käufer den [X.] zwischen der mangelfreien und der mangelhaften Sache durch Ermittlung der für eine Herrichtung des [X.] in einen mangelfreien Zustand erforderlichen Kosten berechnen, lässt sie außer [X.], dass der Kläger gegen den [X.]n keine kaufrechtlichen [X.] - - 9währleistungsansprüche hat und der von ihm allein auf unerlaubte Handlung gestützte Schadensersatzanspruch eben nicht auf das [X.] ist. 13 d) Etwas anderes lässt sich auch nicht der früheren höchstrichterlichen Rechtsprechung entnehmen. Der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung des [X.] (RG, Urteil vom 10. November 1921 - [X.]/21, [X.], 154) lag ein mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbarer Sachverhalt [X.]. Soweit das [X.] in älteren Urteilen angenommen hat, der delikti-sche Anspruch des getäuschten Käufers könne ausnahmsweise auf das [X.] gerichtet sein (RG, Urteile vom 12. November 1904 - [X.], [X.], 155, 157; vom 28. März 1906 - [X.], [X.], 110, 112; und vom 2. Oktober 1907 - [X.], [X.], 335, 337), betrafen die zugrunde liegenden Fallgestaltungen nicht die Haftung eines [X.] aus unerlaubter Handlung (vgl. [X.], aaO S. 952). Auch die vom Berufungsgericht zitierte Entscheidung des [X.]. Zivilsenats des [X.] ([X.], Urteil vom 29. Oktober 1959 - [X.] ZR 125/58, NJW 1960, 237, 238) betraf allein die Haftung des Verkäufers. Die Frage, ob der Käufer, der den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten hat, von dem Verkäufer gemäß § 823 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 263 StGB das positive Interesse verlangen kann, ist dort erörtert, letztlich aber offen gelassen worden. Soweit in dem Senatsurteil vom 25. November 1997 ([X.], aaO) in einer für das Ergebnis der Entscheidung nicht tragenden Be-

- - 10merkung zum Umfang des Anspruchs des Käufers auf Schadensersatz aus un-erlaubter Handlung Abweichendes ausgeführt ist, wird daran nicht festgehalten. 14 4. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. [X.] Zoll [X.]
Pauge von [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 20.11.2008 - 17 O 469/00 - [X.], Entscheidung vom 21.10.2009 - I-19 U 8/09 -