Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.01.2009, Az. II ZR 213/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 26. Januar 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja HGB § 129 a; GmbHG § 32 a Abs. 1; [X.] § 39 Abs. 1 Nr. 5 - jeweils in der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung a) Auf eine [X.], die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als Gesellschafter hat, bei der ein persönlich haften-der Gesellschafter eine natürliche Person ist, ist § 129 a HGB a.F. entspre-chend anzuwenden, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft vor Inkrafttreten des [X.] ([X.] I S. 2026) am 1. November 2008 eröffnet wurde. b) Wird ein Gesellschafterdarlehen durch "Stehenlassen" in der Krise der [X.] in funktionales Eigenkapital umqualifiziert und steht fest, dass der Gesellschafter, dem die [X.] eingeräumt hat, seine - vom Gesetz in der Insolvenz der [X.] dauerhaft nicht mehr durch-setzen kann, ist er wegen Wegfalls des [X.]s auf Verlangen der [X.] (vgl. [X.].Urt. v. 27. November 2000 - [X.], [X.], 115). [X.], Urteil vom 26. Januar 2009 - [X.]/07 - [X.] [X.] - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Januar 2009 durch [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des [X.] werden das Urteil des 5. Zivilse-nats des [X.] vom 18. Juli 2007 aufge-hoben und das Urteil der 11. Zivilkammer des [X.] vom 21. März 2007 abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1. Der Beklagte wird verurteilt, die Löschung der im Grundbuch von [X.]. , Blatt 1

, in [X.] zu laufenden Nummern 4, 5 und 6 eingetragenen [X.], jeweils lautend auf den Betrag von 5.000.000,00 DM mit 18 % Zinsen jährlich ab Eintra-gung auf eigene Kosten zu bewilligen und die Grund-schuldbriefe an den Kläger herauszugeben. 2. Die Widerklage wird abgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kläger ist Verwalter in dem im Dezember 2003 eröffneten [X.] über das Vermögen der [X.] (nachfolgend Schuldnerin), deren Gesellschaftszweck der Erwerb von Grundstücken in [X.]. , die Errich-tung eines Einkaufszentrums mit Gastronomie und Hotelbetrieb sowie die Ver-mietung und Verpachtung des [X.] war. Gesellschafterinnen der Schuldnerin waren mit einem Anteil von 5 % die [X.] zur [X.] (nachfolgend [X.]) und von 95 % die M.

AG (nachfolgend [X.]), über deren Vermögen am 5. November 2003 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt wurde. Ein Insolvenzantrag über das Vermögen der [X.] wurde im Dezember 2003 mangels [X.]sse abgewiesen. Die Schuldnerin ist Eigentümerin mehrerer Grundstücke in [X.]. , auf denen sie das so genannte [X.]

, ein Einkaufszentrum mit angeschlos-senem Hotelbetrieb und gastronomischen Einrichtungen, errichtet hat. Die Grundstücke sind nachrangig zur Sicherung von [X.] der [X.] mit drei Grundschulden in Höhe von jeweils 5 Millionen DM belastet, die insgesamt noch in Höhe von ca. 2 Millionen • valutieren. Die offenen [X.]en hat der Beklagte als Insolvenzverwalter der [X.] im Insol-venzverfahren der Schuldnerin zur Insolvenztabelle angemeldet. Der Kläger hat die Forderungen bestritten und in erster Linie geltend gemacht, dass den - von Ende Dezember 1999 bis zur Insolvenzeröffnung im Dezember 2003 in nahezu unveränderter Höhe von ca. 2 Millionen • fortbestehenden - Darlehen Eigenka-pitalersatzfunktion zukomme. Dies sei jedenfalls deshalb der Fall, weil die [X.] die Darlehen in der Krise der Schuldnerin stehen gelassen habe. 2 - 4 - Das [X.] hat die auf Bewilligung der Löschung der [X.] und Herausgabe der Grundschuldbriefe gerichtete Klage abgewiesen und der Widerklage auf Feststellung der vom Beklagten angemeldeten Darlehens-forderungen zur Insolvenztabelle der Schuldnerin stattgegeben. Die Berufung des [X.] blieb erfolglos. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der - von dem erkennenden [X.]at zugelassenen - Revision. 3 Entscheidungsgründe: Die Revision des [X.] hat Erfolg und führt unter Aufhebung des [X.] Urteils in Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung zur Verur-teilung des Beklagten und zur Abweisung der Widerklage. 4 [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt: 5 Der Kläger könne von dem Beklagten nicht verlangen, die Löschung der Grundschulden zu bewilligen, weil den durch sie abgesicherten Forderungen der [X.] keine dauernde Einrede analog § 129 a HGB [X.]. § 32 a Abs. 1 GmbHG bzw. [X.]. § 242 BGB entgegenstehe. § 129 a HGB sei auf die [X.] bürgerlichen Rechts nicht entsprechend anwendbar, auch wenn dies in Teilen der Literatur teilweise uneingeschränkt, teilweise jedenfalls bei [X.] Gesellschaften befürwortet werde. Eine analoge Anwen-dung der Vorschrift scheitere daran, dass keine ungewollte Regelungslücke bestehe. Daran habe auch die neuere Rechtsprechung des [X.] zur Partei- und Rechtsfähigkeit der [X.] als [X.] nichts geändert, die nur die [X.] der [X.] - 5 - schaft und ihrer Gesellschafter zu [X.], nicht aber Ansprüche im Innenver-hältnis betreffe. Ebenso wenig stehe der Geltendmachung der durch die [X.] gesicherten Darlehen § 242 BGB entgegen. 7 I[X.] Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 8 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts findet § 129 a HGB a.F. auf eine [X.] entsprechende Anwendung, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als Gesellschafter hat, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. a) Der Anwendung des § 129 a HGB a.F. steht im vorliegenden Fall nicht schon entgegen, dass die Vorschrift durch das [X.] ([X.]) vom 23. Okto-ber 2008 ([X.] I S. 2026) aufgehoben wurde. § 129 a HGB a.F. ist - ebenso wie die Eigenkapitalersatzvorschriften der §§ 32 a und 32 b GmbHG a.F., deren Geltung er für die [X.] als Gesellschafter anordnet - nach Inkrafttreten dieses Gesetzes weiter anzuwenden, wenn das Insolvenzver-fahren - wie hier - vor diesem Zeitpunkt eröffnet wurde (Art. 103 d Satz 1 EG[X.]). 9 b) Entgegen dem Wortlaut des § 129 a HGB a.F., der ausdrücklich nur eine Regelung für die [X.] trifft, gelten die Eigenkapitalersatzregelungen auch für atypische (Außen-) Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die weder unmittel-bar noch mittelbar über eine natürliche Person als Gesellschafter verfügen. Der [X.]at stellt in seiner Rechtsprechung die (Außen-) [X.] hinsichtlich der Haftungsverfassung und der persönlichen Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der [X.] gleich ([X.] 154, 370, 376; [X.] 146, 341; [X.] 142, 315). Haften danach die 10 - 6 - Gesellschafter einer [X.] gegenüber [X.] analog den - ihrem Wortlaut nach nur für die [X.] geltenden - Vorschriften der §§ 128 f., 130 HGB, kann folgerichtig die Frage, ob auch § 129 a HGB a.F. für (Außen-) Gesellschaften bürgerlichen Rechts entsprechend gilt, nicht anders beantwortet werden. Darauf, ob die [X.] Trägerin eines Unternehmens i.S.v. § 14 BGB ist, kommt es für die Anwendung des § 129 a HGB a.F. nicht an, auch wenn dies bei einer - von § 129 a HGB a.F. vorausgesetzten - [X.] ohne natürliche Person als unmittelbaren oder mittelbaren Gesellschafter in der Regel der Fall sein wird. [X.]ßgeblich ist allein, dass die Gesellschaft am Rechtsverkehr teilnimmt. Durch die Anwendung der Eigenkapitalersatzvorschriften auf die Gesell-schaft bürgerlichen Rechts ohne natürliche Person als Gesellschafter wird die bisher noch vorhandene Lücke in dem nach der Rechtsprechung des [X.]ats bestehenden Haftungssystem der [X.] sachgerecht geschlossen. Der Zweck des § 129 a HGB a.F., im Interesse des [X.] zu ver-hindern, dass die [X.] durch Gründung von atypischen Personengesellschaften umgangen werden, bei denen keine natürliche Person unbeschränkt für die [X.] haftet ([X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], HGB 2. Aufl. § 129 a [X.]. 1), gilt für die [X.] bürgerlichen Rechts ohne natürliche Person als Gesellschafter in glei-cher Weise wie für eine derartige [X.] (MünchKommHGB/[X.] 2. Aufl. § 129 a [X.]. 4; Schlegelberger/[X.], HGB 5. Aufl. § 129 a [X.]. 2 für un-ternehmenstragende Gesellschaften bürgerlichen Rechts; [X.]/[X.], HGB 4. Aufl. § 129 a [X.]. 3; [X.], [X.] 162, 201, 215; vgl. auch [X.]/[X.], HGB 2. Aufl. § 129 a [X.]. 3; a.[X.]/[X.], HGB 33. Aufl. § 129 a [X.]. 1). 11 - 7 - Die Notwendigkeit dieser Gleichstellung von [X.] und [X.] wird dadurch bestätigt, dass sich jedenfalls bei gewerblich tätigen Gesellschaf-ten der Übergang von der Rechtsform der GbR zu derjenigen der [X.] und umgekehrt bei fehlender Registereintragung vor allem in Abhängigkeit vom [X.] der Geschäfte oft unmerklich vollzieht, und die dadurch bei einer unter-schiedlichen Beurteilung der Anwendbarkeit des § 129 a HGB a.F. für die [X.] und die [X.] eintretende Rechtsunsicherheit nicht hingenommen werden kann (vgl. [X.] 154, 370, 376). 12 c) Anders als die Revisionserwiderung meint, steht der Anwendung des § 129 a HGB a.F. auf Gesellschaften bürgerlichen Rechts nicht der Wille des Gesetzgebers entgegen. Zwar fehlt für die [X.] eine ausdrückliche, § 129 a HGB a.F. entsprechende Vorschrift. Dies [X.] jedoch nicht den Schluss, dass der Gesetzgeber die Anwendung der Regeln über Eigenkapital ersetzende Gesellschafterhilfen bei Gesellschaften bürgerli-chen Rechts, die nicht über eine natürliche Person als Gesellschafter verfügen, schlechthin ausschließen wollte. Für eine solche Regelung bestand bei der Schaffung des § 129 a HGB a.F. für die [X.] durch die GmbH-Novelle des [X.] 1980 keine Veranlassung, weil die [X.] zu diesem Zeitpunkt noch nicht als konkursfähig beurteilt wurde. Anhaltspunkte dafür, dass der Ge-setzgeber die Insolvenzrechtsreform bewusst nicht zum Anlass genommen hat, die Vorschrift des § 129 a HGB a.F. ausdrücklich auf die [X.] zu erstrecken, sind nicht erkennbar. 13 Die am 1. November 2008 in [X.] getretene, für Insolvenzverfahren, die nach diesem Zeitpunkt eröffnet wurden, anwendbare Vorschrift des § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 Satz 1 [X.] spricht nicht gegen diese Beurteilung. Sie stellt viel-mehr Gesellschaften bürgerlichen Rechts ohne natürliche Person als persönlich 14 - 8 - haftenden Gesellschafter Gesellschaften anderer Rechtsformen gleich, die die-se Voraussetzung erfüllen. Dafür, dass der Gesetzgeber erst mit dieser Neure-gelung die [X.] hinsichtlich des [X.] in der Insolvenz den Personengesellschaften des Handelsrechts gleichstellen wollte, fehlen in den Gesetzesmaterialien jegliche Hinweise. Im Gegenteil spricht alles dafür, dass der Gesetzgeber mit dieser Neufassung deklaratorisch klarstellen wollte, was er als schon bisher geltend angesehen hat. 2. Als stehen gelassene Gesellschafterhilfen sind die Darlehensforde-rungen der [X.] nicht durchsetzbar. Der Beklagte ist deshalb mit diesen [X.] auf die nachrangige Teilnahme am Insolvenzverfahren beschränkt (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] a.F.). Ebenso ist er verpflichtet, die zu ihrer Sicherung bestellten Grundschulden frei zu geben. 15 Die [X.] hat der Schuldnerin in der Krise eine Gesellschafterhilfe ge-währt, indem sie trotz jedenfalls zum 31. Dezember 2002 erkennbarer Über-schuldung - die Grundstücke waren nach dem unbestrittenen Vortrag des [X.] in der Handelsbilanz schon mit dem Verkehrswert angesetzt, sonstige stille Reserven sind nicht ersichtlich - die ihr gegebenen Darlehen über diesen Zeit-punkt hinaus stehen ließ. Hierdurch wurden die Gesellschafterdarlehen in [X.] Eigenkapital umqualifiziert mit der Folge, dass sie in der Insolvenz der Schuldnerin nur nachrangig geltend gemacht werden können (§ 129 a HGB a.F. analog, § 32 a Abs. 1 GmbHG a.F.). 16 Steht wie hier außerdem fest, dass der - in der Insolvenz der Gesell-schaft vom Gesetz mit seiner eigenkapitalersatzrechtlich verstrickten [X.] zurückgestufte - Gesellschafter (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] a.F.), dem die [X.] eingeräumt hat, we-gen der Höhe der Gläubigerforderungen seine Rückzahlungsforderung dauer-17 - 9 - haft nicht mehr durchsetzen und keinerlei Zahlung erwarten kann, ist er auf Ver-langen der Gesellschaft verpflichtet, die Sicherheit freizugeben ([X.].Urt. v. 27. November 2000 - [X.], [X.], 115; [X.]/[X.], [X.] in der Praxis 5. Aufl. [X.]. 168; [X.], [X.] (2007) [X.]. 296). In einem solchen Fall wird der Sicherheit die vertragliche Rechtsgrundlage entzogen, weil sich der [X.] erledigt hat. Der Beklagte ist deshalb verpflichtet, die Löschung der Grundschulden zu bewilligen und die Grundschuldbriefe herauszugeben. II[X.] Aus den aufgezeigten Gründen unterliegt das Berufungsurteil der [X.]. Da weitere tatrichterliche Feststellungen nicht in Betracht kommen und damit der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, hatte der [X.]at unter [X.] 18 - 10 - derung des landgerichtlichen Urteils in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und den Beklagten auf die Klage antragsgemäß zu verurteilen und seine Widerklage abzuweisen. [X.] Kurzwelly [X.] Reichart Drescher Vorinstanzen: LG [X.]gdeburg, Entscheidung vom 21.03.2007 - 11 O 1742/06 - [X.], Entscheidung vom 18.07.2007 - 5 U 40/07 -