Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.02.2012, Az. II ZR 115/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Versäumnisurteil
II ZR 115/11
Verkündet am:
28. Februar 2012
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
GmbHG §§ 30, 31 analog
Ist ein Gesellschafter an der Darlehen nehmenden und an der Darlehen gebenden Gesell-schaft beteiligt, finden auf eine Finanzierungshilfe des Darlehen gebenden Unternehmens die Eigenkapitalersatzvorschriften Anwendung, wenn der Gesellschafter auf die Gewährung der [X.] an das andere Unternehmen oder auf deren Abzug einen bestimmenden Ein-fluss ausüben kann. Hiervon ist grundsätzlich dann auszugehen, wenn der Gesellschafter der hilfeneh

zugleich deren alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer ist.
[X.], Versäumnisurteil vom 28. Februar 2012 -
II ZR 115/11 -
KG

[X.]

-
2
-

Der II. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Februar 2012 durch den Vorsitzenden [X.] Prof.
Dr.
Bergmann und die [X.]in Caliebe
sowie
die [X.] Dr.
Drescher, [X.] und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des [X.] vom 27. Mai 2010 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin begehrt als Insolvenzverwalterin in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der F.

GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) von der [X.], einer
GmbH, Zahlung eines Betrages von 90.149,40

unter dem Gesichtspunkt eines Rückzahlungsanspruchs nach den [X.] analog § 31 Abs. 1 GmbHG aF wegen Tilgung
eines eigenkapitalersetzenden [X.],
daneben
wegen Insolvenzanfechtung.

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Die Schuldnerin, deren alleiniger Gesellschafter bis Dezember 2004
W.

B.

war, wurde durch Gesellschaftsvertrag vom 30. Januar 1997 mit einem
Stammkapital von 50.000
DM gegründet. Nach den von der Klägerin vorgelegten Jahresabschlüssen
war die Schuldnerin zum 31. Dezember der Jahre 2002
bis 2005
jeweils bilanziell überschuldet. Am 7.
November 2006 wurde auf den Antrag der Schuldnerin vom 12.
Juli 2006 das [X.] über ihr Vermögen eröffnet.
Die Beklagte hatte gegen die Schuldnerin einen Anspruch auf Rückzah-lung eines
[X.], der sich zum 31.
Dezember 2003 auf einen Betrag von 509.772,91

zum
31. Januar 2004
auf 514.772,91

belief. Gesellschafter der [X.] mit einem Geschäftsanteil von 50% ist ebenfalls W.

B.

Vom 9. Juli 1992 bis 18. Juli 2006 war er
auch alleiniger und alleinvertretungs-berechtigter Geschäftsführer der [X.]. Gemäß §
7 Abs.
2 des [X.] der [X.] bedürfen Gesellschafterbeschlüsse der einfa-chen Mehrheit aller vorhandenen Stimmen. Bei Stimmengleichheit gilt der [X.] als abgelehnt.
Die Schuldnerin hatte ihrerseits zum 31. Dezember 2003 gegen die Dritte Kommanditgesellschaft M.

Beteiligungsgesellschaft mbH & Co
KG (im Folgenden: M.

) Forderungen in Höhe von 528.012,51

.

wiederum hatte zum 31. Dezember 2003 eine Forderung gegen die Beklagte in Höhe von 513.120,25

.

zur teilweise Erfüllung der gegen sie gerichteten Forderung
der Schuldnerin ihre Forderung gegen die Beklagte in Höhe von 513.120,25

an die Schuldnerin ab. Der Abtretungsvertrag wurde für die M.

von ihrem Geschäftsführer W.

B.

unterzeichnet.
Mit weiterem Vertrag vom 31.
Januar 2004 schloss die Schuldnerin mit der [X.] eine Aufrechnungsvereinbarung,
mit der die abgetretene Forde-2
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rung der M.

gegen die Beklagte in Höhe von 513.120,25

n-spruch der [X.] gegen die Schuldnerin auf Rückzahlung des [X.] zum
31. Januar 2004 aufgerechnet wurde. Die Vereinbarung
hatte
für die [X.] deren Geschäftsführer W.

B.

unterzeichnet.
Die Klägerin sieht in der Tilgung des der Schuldnerin von der [X.] gewährten [X.] infolge der Aufrechnungsvereinbarung vom 31. Januar 2004 die verbotene Rückführung eines eigenkapitalersetzenden [X.]
und
verlangt mit der Behauptung einer Unterbilanz in Höhe von 90.149,40

31.
Januar 2004 Zahlung in dieser Höhe. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 7. Oktober 2009 hat die Klägerin nach Schluss der mündlichen Verhand-lung in erster Instanz ihren Anspruch daneben auf den Gesichtspunkt der Insol-venzanfechtung gestützt.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Revision der Klägerin.
Entscheidungsgründe:
Über die Revision der Klägerin ist, da die Beklagte trotz ordnungsgemä-ßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch [X.] zu entscheiden. Das Urteil beruht aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Revisionsantrags ([X.], Urteil vom 4. April 1962 -
V
ZR
110/60, [X.]Z 37, 79, 81).
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.] und zur Zurückverweisung
der Sache an das Berufungsgericht.

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I.
Das Berufungsgericht hat einen Anspruch wegen der verbotenen Rückzahlung eines in der Krise stehen gelassenen eigenkapitalersetzenden [X.] verneint. Die allein in Betracht kommenden [X.]
entsprechend den §§
30, 31 GmbHG seien nicht anwendbar, weil die Beklagte nicht einem Gesellschafter der Schuldnerin gleichstehe. W.

B.

als Al-leingesellschafter der Schuldnerin sei an der [X.] nur mit 50% beteiligt gewesen. Allein aufgrund der Beteiligung habe daher keine Rechtsmacht [X.], die Beklagte dazu zu veranlassen, der Schuldnerin einen Kredit zu belassen. Für die Gleichstellung mit einem Gesellschafter der Schuldnerin [X.] es nicht aus, dass W.

B.

zugleich Geschäftsführer der [X.] gewesen sei und daher über die nicht hinreichende Beteiligung hinaus [X.] Einflussmöglichkeiten gehabt habe. Zwar sei eine Beschlussfassung gegen die Stimmen
des W.

B.

ausgeschlossen gewesen. Für die Finanzie-rungsentscheidung, ob das bereits längere [X.] valutierende Darlehen der Schuldnerin belassen bleiben oder abgezogen werden solle,
habe es auch kei-nes Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedurft. Der dem W.

B.

aus dieser Gesamtsituation zukommende faktische Einfluss auf die [X.] sei jedoch nicht
auf gesellschaftsvertraglicher Ebene ver-mittelt.
Aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit könne die durch eine Mehrheitsbeteiligung bestehende Beherrschungssituation nicht einer hälf-tigen Beteiligung in Verbindung mit der Einräumung der Alleingeschäftsführung gleichgestellt werden.

Unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung sei dem [X.] in der Berufungsinstanz nicht nachzugehen. In der Berufung auf diesen Rechtsgrund liege eine Klageänderung im Sinne des §
263 ZPO,
mit der die Klägerin gemäß §
533 ZPO ausgeschlossen sei. Bei dem Anspruch auf [X.] eines
gegen die [X.] an die Beklagte zurückgewährten ei-genkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens handele es sich um einen an-10
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deren Streitgegenstand als bei dem Anspruch
auf Rückgewähr der anfechtbar weggegebenen Forderung gegen die Beklagte. Die Klageänderung sei nicht sachdienlich (§
533 Nr.
1 ZPO); ungeachtet dessen fehle es an einem berück-sichtigungsfähigen Vortrag erster Instanz
zum subjektiven Tatbestand des §
133 Abs. 1 InsO
(§
533 Nr.
2 ZPO).
Entgegen der Ansicht der Klägerin sei die erstinstanzliche, die Frage
des subjektiven Tatbestands auf Seiten der [X.] nicht weiter vertiefende Auseinandersetzung der Parteien für die abschließende Beurteilung der weitergehenden Voraussetzungen der [X.] nicht geeignet.
II.
Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1.
Das Berufungsgericht hätte einen Anspruch der Klägerin auf [X.] des geltend gemachten Betrags nach den [X.] zum Eigenkapitalersatzrecht in entsprechender Anwendung der §§
30, 31 GmbHG aF nicht mit der gegebenen Begründung ablehnen dürfen. Die Beklagte ist Normadressatin der [X.].
a)
Im Ausgangspunkt richtig ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass das
Eigenkapitalersatzrecht
in Gestalt der [X.] (§§
30, 31 GmbHG aF analog) hier noch anwendbar ist, weil das Insolvenzverfahren vor dem Inkrafttreten des [X.] und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)
am 1.
November 2008 eröffnet worden ist ([X.], Urteil vom 26.
Januar 2009 -
II
ZR
260/07, [X.]Z
179, 249 Rn.
15
ff. -
Gut Buschow).
b)
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unterliegt die [X.] den [X.] über den Eigenkapitalersatz, weil der [X.] der Schuldnerin auf die Entscheidung der [X.],
das Darlehen abzuziehen,
einen bestimmenden Einfluss ausüben konnte.
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aa)
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats gelten die Eigenka-pitalersatzregeln ausnahmsweise auch für Finanzierungshilfen Dritter, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichsteht. Dies kann insbesondere zutreffen, wenn der Dritte mit einem Gesellschafter
horizon-tal oder vertikal verbunden ist.
Die Verbindung kann in der Weise bestehen, dass der Dritte an einem
Gesellschafter der GmbH
beteiligt ist
(Gesellschafter-Gesellschafter), und führt jedenfalls dann zur Anwendung der Eigenkapitalersatzvorschriften, wenn der Dritte aufgrund einer qualifizierten Mehrheit der Anteile oder Stimmrechte einen bestimmenden Einfluss auf den Gesellschafter ausüben kann ([X.], Urteil vom 5.
Mai 2008 -
II
ZR
108/07, ZIP
2008, 1230 Rn.
9 m.w.N.).
Die Verbindung kann aber auch so
ausgestaltet sein, dass eine Beteili-gung in diesem Sinn dadurch begründet wird, dass ein Gesellschafter an bei-den Gesellschaften, der Darlehen nehmenden und der Darlehen gebenden Ge-

([X.], Ur-teil vom 5. Mai 2008 -
II
ZR
108/07, [X.], 1230 Rn.
10; Urteil vom 11.
Oktober 2011 -
II
ZR
18/10, [X.], 2253 Rn.
11).
Eine maßgebliche Be-teiligung in diesem Sinn ist gegeben, wenn der Gesellschafter auf die Entschei-dungen der
Kredit gebenden Gesellschaft, nämlich auf die Gewährung oder auf den Abzug der [X.],
einen bestimmenden Einfluss ausüben, [X.] dem Geschäftsführungsorgan der Hilfe gewährenden Gesellschaft durch Ge-sellschafterbeschlüsse gem. §
46 Nr.
6 GmbHG entsprechende Weisungen [X.] kann
([X.], Urteil vom 5.
Mai 2008 -
II
ZR
108/07, [X.], 1230 Rn.
9
f.).
Dazu genügt bei einer GmbH -
vorbehaltlich einer abweichenden Re-gelung der [X.] in der Satzung
-
eine Beteiligung von mehr als 50% (vgl. [X.], Urteil vom
21. Juni 1999 -
II
ZR
70/98, ZIP
1999, 1314, 1315; Urteil
vom
27.
November 2000 -
II
ZR
179/99, [X.], 115; Urteil vom 28.
Februar 16
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2005 -
II
ZR
103/02, [X.], 660, 661; Urteil vom 5.
Mai 2008 -
II
ZR
108/07, [X.], 1230 Rn.
10).
bb)
Eine maßgebliche Beteiligung im Sinne der Rechtsprechung des Se-nats ist aber auch dann anzunehmen, wenn -
wie hier
-
der Gesellschafter einer i-ligt, aber zugleich deren alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer ist.
Der Grund für die Einbeziehung eines Dritten liegt im Schutz vor Umge-hungen. Der Gesellschafter soll sich nicht dadurch seiner Finanzierungsfolgen-verantwortung entziehen können, dass er eine andere Gesellschaft dazu [X.], statt seiner die GmbH zu finanzieren.
Dieser Gedanke ist bei der Beant-wortung der Frage
zu berücksichtigen, wann der Einfluss des Gesellschafters auf die Kredit gewährende Gesellschaft so groß ist, dass es gerechtfertigt [X.], diese einem Gesellschafter der kreditnehmenden [X.].
Da der Alleingesellschafter der Schuldnerin Inhaber eines Geschäfts-anteils
von 50% an der [X.] ist, können
ohne seine Zustimmung keine Gesellschafterbeschlüsse gefasst werden. Dass auch er keine Stimmenmehr-heit hat, ist ohne Bedeutung. Als alleiniger Geschäftsführer der [X.] kann er deren Geschäfte nach seinen Vorstellungen führen, insbesondere über den Abzug der Hilfeleistung entscheiden und gegenteilige Weisungen der Gesell-schafterversammlung durch seine Sperrminorität verhindern. Sein bestimmen-der Einfluss auf den Abzug der [X.] ist in gleicher Weise gegeben, wie wenn er aufgrund seiner [X.] den Geschäftsführer entsprechend an-weisen könnte
(vgl. bereits zum existenzvernichtenden Eingriff [X.], Urteil vom 13. Dezember 2004 -
II
ZR
206/02, ZIP
2005, 117, 118).
c)
Mit der Aufrechnungsvereinbarung vom 31.
Januar 2004 wurde der Anspruch der [X.] auf Rückzahlung des schon längere [X.] valutierten [X.] in Höhe von 513.120,25

erfüllt. Nach dem Vorbringen der Klägerin, 19
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9
-

von dem wegen fehlender Feststellungen für das Revisionsverfahren auszuge-hen ist, bestand im [X.]punkt der Aufrechnung bei der Schuldnerin eine Unterbi-lanz
in Höhe
von mindestens 90.149,40

es
[X.]
in der im Revisionsverfahren gleichfalls zu unterstellenden Krise der GmbH zur teilweisen Umqualifizierung des
[X.]
in haftendes Eigenkapital führte, verstieß
die durch die Aufrechnung bewirkte Erfüllung des Rückzahlungsan-spruchs insoweit
entsprechend §
30 Abs.
1 Satz
1 GmbHG gegen die [X.]. Die Schuldnerin und für sie die Klägerin als Insolvenzverwalterin kann unter diesen -
für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz zu unterstellenden
-
Voraussetzungen entsprechend §
31 Abs. 1 GmbHG die [X.] des Gesellschaftsvermögens bis auf eine die Stammkapitalziffer de-ckende Höhe verlangen (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Oktober 1983 -
II
ZR
233/82, ZIP
1983, 1448; Urteil vom 10.
Juli 2006 -
II
ZR
238/04, [X.]Z
168, 285 Rn.
19).
d)
Das Berufungsgericht hat -
von seinem Ansatz aus gesehen konse-quent
-
die weiteren Voraussetzungen eines Anspruchs auf Rückzahlung eines entgegen der [X.] ausgezahlten eigenkapitalersetzenden Ge-sellschafterdarlehens nicht geprüft. Zur strittigen Frage des Vorliegens einer Krise werden ebenso noch Feststellungen getroffen werden müssen wie zur Höhe der Unterbilanz der Schuldnerin am 31.
Januar 2004.
2.
Die Weigerung des Berufungsgerichts, den Sachverhalt
unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung
zu prüfen,
ist gleichfalls nicht frei von Rechtsfehlern.
a)
Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, es liege stets eine Klageänderung vor, wenn eine Klage auf Rückzahlung eines entge-gen §
30 Abs.
1 GmbHG
(analog)
ausgezahlten eigenkapitalersetzenden Ge-sellschafterdarlehens zusätzlich auf den Gesichtspunkt der Insolvenzanfech-22
23
24
-
10
-

tung
gestützt werde, weil anders als bei der großzügigen Bestimmung des Streitgegenstands bei der Einführung unterschiedlicher Anfechtungstatbestände und deren Voraussetzungen ein anderes Rechtsschutzziel verfolgt werde.
Der Anfechtungsanspruch (§§
129, 133 Abs. 1, § 143 Abs. 1 InsO) ist [X.] gerichtet, dass der Gegner einen aufgrund einer anfechtbaren Rechtshand-lung erworbenen Gegenstand wieder der Masse zuführen muss. Läuft das Kla-gebegehren des Verwalters im wirtschaftlichen Ergebnis auf eine solche Rechtsfolge hinaus und stützt er es auf einen Sachverhalt, der möglicherweise die Merkmale eines Anfechtungstatbestands erfüllt, so hat der [X.] ohne weiteres zu prüfen, ob die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen einer Anfech-tungsnorm erfüllt sind ([X.], Urteil vom 20.
März 1997 -
IX
ZR
71/96, [X.]Z
135, 140, 149
f.; Urteil vom 26. Oktober 2000 -
IX
ZR
289/99, [X.], 33, 35).
Der Insolvenzverwalter muss weder die Anfechtung als solche beson-ders "geltend machen" noch sie "erklären" ([X.], Urteil vom 20. März 1997 -
IX
ZR
71/96, [X.]Z
135, 140, 149
f., 151; Urteil vom 3. Dezember 1998 -
IX
ZR
313/97, ZIP
1999, 76, 77); es
ist auch nicht
notwendig, dass der [X.] seinen Antrag überhaupt mit dem rechtlichen Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung rechtfertigt. Leitet der Insolvenzverwalter
seine Forderung aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt her,
enthebt dies das Gericht nicht der Notwendigkeit, den Anspruch auch unter [X.] zu prüfen ([X.], Urteil vom 26.
Oktober 2000 -
IX
ZR
289/99, ZIP
2001, 33, 35).
Dies gilt erst Recht für die Geltendmachung der Unwirksamkeit der Auf-rechnung,
§
96 Abs.
1 Nr.
3, §
133 InsO. Der Insolvenzverwalter braucht die Unwirksamkeit der Aufrechnung nicht angriffsweise geltend zu machen; denn diese Rechtsfolge tritt unmittelbar kraft Gesetzes ein (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Dezember 2008 -
IX
ZR
195/07, [X.], 186 Rn.
12).
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11
-

b)
Da entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht grundsätz-lich von einer Klageänderung auszugehen ist, wenn der klagende Insolvenz-verwalter sein Begehren zusätzlich auf den rechtlichen Gesichtspunkt der Insol-venzanfechtung stützt, beruhen die weiteren Ausführungen des Berufungsge-richts auf einer falschen rechtlichen Grundlage. Sie sind aber auch in der Sache zu beanstanden. Wenn das Berufungsgericht der -
nicht näher begründeten
-
Auffassung war, die die Frage des subjektiven Tatbestands nicht weiter vertie-fende Auseinandersetzung der Parteien sei für eine abschließende
Beurteilung der weitergehenden Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung
nicht geeignet, hätte es hierauf hinweisen und auf eine Klarstellung im Vortrag hinwirken [X.] (§
139 Abs.
1 Satz
2 ZPO). Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass W.

B.

unstreitig sowohl Geschäftsführer der [X.]
und der M.

als auch Allein-
und damit beherrschender Gesellschafter der Schuldnerin war.
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12
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III.
Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
(§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO), damit -
gegebenenfalls nach Ergänzung des Parteivor-trags
-
die erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.

Bergmann

Caliebe

Drescher

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.10.2009 -
95 O 52/08 -

KG, Entscheidung vom 27.05.2010 -
19 U 156/09 -

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