Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2016, Az. XI ZR 93/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:220316UXIZR93.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM NAMEN [X.]S VOLKES
Urteil
XI [X.]
Verkündet am:
22. März 2016
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §§ 311, 320 ff., 280 Abs. 1
Der Kunde, der die beratende Bank wegen der Verletzung ihrer Verpflichtung in Anspruch nimmt, über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts in einen mit ihr geschlossenen Swap-Vertrag aufzuklären, muss im Prozess zur Hö-he des anfänglichen negativen Marktwerts nicht vortragen.

[X.], Urteil vom 22. März 2016 -
XI [X.] -
OLG [X.]

LG [X.] I

-
2
-
[X.]:[X.]:[X.]:2016:220316UXIZR93.15.0
Der XI. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22.
März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr.
Ellenberger, die Richter Dr.
Joeres und Dr.
Matthias sowie die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Dauber

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird der Beschluss des 7.
Zivilsenats des [X.] vom 27.
Januar 2015 im Kos-tenpunkt sowie im Verhältnis
zur Beklagten zu
2 insgesamt
und im Verhältnis zur Beklagten zu
1 insoweit aufgehoben, als das [X.] die Berufung der Kläger unter dem Gesichtspunkt ei-ner unzureichenden Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert zurückgewiesen hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 19.
Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin zu
1 nimmt die Beklagte zu
1 auf Zahlung und Feststellung, die Kläger zu
2 und
3 nehmen beide Beklagte
auf Herausgabe von [X.] in Anspruch.
Die Klägerin zu
1 ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Die Kläger zu
2 und
3 sind ihre Gesellschafter und Geschäftsführer. Die Klägerin zu
1 stand mit der (Rechtsvorgängerin der) Beklagten zu
1 (künftig: Beklagte zu
1) in Geschäftsverbindungen. Die Klägerin zu
1 schloss mit der Beklagten 1
2
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3
-

zu
1 im März 2006 einen Rahmenvertrag für [X.]
(künftig: Rahmenvertrag).
Jeweils nach vorangegangener Beratung durch Mitarbeiter der Beklagten zu
1 schlossen die Klägerin zu
1 und die Beklagte zu
1 folgende [X.]:
Am 7.
Februar 2007 vereinbarten sie einen Cross-Currency-Swap-Vertrag (künftig: CCS-Vertrag
I) Nr.

4 mit einer Laufzeit vom 9.
Februar 2007 bis zum 4.
November 2013. Die Beklagte zu
1 verpflichtete sich, an die Klägerin zu
1 auf einen Bezugsbetrag von 127.500.000
HUF Zinsen in Höhe des 6-Monats-HUF-BUBOR-Reuters abzüglich 0,19% p.a. zu zahlen. Die Klä-gerin zu
1 verpflichtete sich, auf einen Bezugsbetrag von 14.209.294,55
CZK Zinsen in Höhe des 6-Monats-CZK-PRIBOR-PRBO zuzüglich 0,19% p.a. zu entrichten.
Am 8.
März 2007 schlossen sie
einen [X.] (künftig: [X.]) Nr.

1 mit einer Laufzeit vom 9.
März 2007 bis zum 30.
Juni 2017. Zufolge dieses Vertrages sollte die Beklagte zu
1 an die Klägerin zu
1 auf einen Bezugsbetrag von 5.000.000

-Monats-[X.]-[X.]IBOR-Telerate zuzüglich 1,07% p.a. bezahlen, während die Klägerin zu
1 der Beklagten zu
1 aus diesem Bezugsbetrag zur Zahlung von Zinsen in Höhe des 6-Monats-[X.]-[X.]IBOR-Telerate zuzüglich eines "Spreads"
ver-pflichtet sein sollte. Dieser "Spread"
sollte 0% betragen, falls für den jeweiligen Berechnungszeitraum der [X.]/[X.] höher oder gleich 1,435 war. [X.] dagegen der Wert des [X.] im Verhältnis zum [X.] unter diese Marke, sollten von der Klägerin zu
1 zusätzlich Zinsen nach der Formel (1,435
[X.]/[X.]) : [X.]/[X.] x 100
geschuldet sein.
Schließlich vereinbarten die Klägerin zu
1 und die Beklagte zu
1 am 11.
September 2007 einen weiteren Cross-Currency-Swap-Vertrag (künftig: 3
4
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4
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CCS-Vertrag
II) Nr.

2 mit einer Laufzeit vom 13.
September 2007 bis zum 30.
Juni
2017. Danach sollte die Beklagte zu
1 an die Klägerin zu
1
auf einen Bezugsbetrag von 1,5
Mio. [X.] Zinsen in Höhe des 6-Monats-[X.]-LIBOR-BBA bezahlen. Die Klägerin zu
1 verpflichtete sich, an die Beklagte zu
1 auf einen Bezugsbetrag von 2.202.643,17

-Monats-[X.]-[X.]IBOR-Reuters zuzüglich 0,1% p.a. zu leisten.
Sämtliche [X.] wiesen bei Abschluss aus Sicht der Klägerin zu
1 einen anfänglichen negativen Marktwert auf, über dessen [X.] und Höhe die Beklagte zu
1 die Klägerin zu 1 nicht unterrichtete.
Im Juni 2010 übernahmen die
Kläger zu
2 und 3 jeweils selbstschuldne-rische Höchstbetragsbürgschaften bis zu einem Betrag von 500.000

n-über beiden Beklagten, wobei als gesichert bezeichnet waren "alle [X.], künftigen, bedingten und befristeten Ansprüche, die der Bank aus dem mit

1] abgeschlossenen Rahmenvertrag für [X.] vom 29.
März 2006 sowie den in diesem Rahmenvertrag einbezogenen Zinssatz-
und Währungs

Nr.

-Arreas-

-

(Ref.
Nr.

zustehen".
Am 10.
April 2012 einigten sich die Klägerin zu
1 und die Beklagte zu
1 darüber, es sollten die Swaps mit Wirkung vom gleichen Tage bzw. mit Wirkung vom 12.
April 2012 aufgelöst werden. Für den CCS-Swap
I vereinbarten die Klägerin zu
1 und die Beklagte zu
1 als Auflösungsbetrag zulasten der Klägerin 127.898

-Swap einigten sich die Klägerin zu
1 und die Beklagte zu
1 auf eine abschließende Zahlung der Klägerin zu
1 in Höhe von 5.999.895

1 und die Beklagte zu
1 ab, die Klägerin zu
1 solle zur Ablösung des CCS-Swaps
II an die Beklagte zu
1 442.952

m Juni 2012 gewährte die Beklagte zu 1 der Klägerin zu 1 6
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5
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ein Annuitätendarlehen über 6.525.000

. In dem Darlehensvertrag hielten die Klägerin zu 1 und die Beklagte zu
1 unter anderem fest, sofern sich herausstel-le, dass der "Abschluss strittiger Derivatgeschäfte nicht rechtswirksam"
sei
und Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Beklagten zu
1
nicht bestünden, ergä-ben
sich auch aus dem Darlehensvertrag
keine Zahlungsverpflichtungen.
Die am 8.
Februar 2012 anhängig gemachte Klage hat das [X.] abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht nach Erteilung eines Hinweises durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision
verfolgen die Kläger ihre Anträge gegen die Beklagte zu
2 unbeschränkt und gegen die Beklagte zu
1 insoweit weiter, als das Berufungsgericht die Berufung der Kläger unter dem Gesichtspunkt ei-ner unzureichenden Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert zu-rückgewiesen hat.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des Zurückweisungsbeschlusses
und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
[X.] hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt:
Die Kläger hätten zu einem Anspruch der Klägerin zu
1 auf [X.] gegen die Beklagte zu
1 unter dem Gesichtspunkt einer unzureichenden Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert der streitgegenständli-9
10
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-
6
-

chen Swap-Geschäfte nicht hinreichend
substantiiert vorgetragen. Es sei un-behelflich anzuführen, der anfängliche negative Marktwert habe bei 3% bis 5% gelegen. Denn die Kläger teilten nicht mit, auf welchen [X.] sich diese Prozentangabe beziehe. Dem Berufungsgericht sei aus zahlreichen ver-gleichbaren Verfahren bekannt, dass Anleger sehr wohl
gegebenenfalls mit privatsachverständiger Unterstützung
in der Lage seien, den von ihnen be-haupteten anfänglichen negativen Marktwert in konkreten, auf [X.] lautenden Beträgen zu beziffern. Das Vorbringen der Kläger, die Beklagte zu
1 habe ein-geräumt, ihre Gewinnmarge liege unter 3% bis 5%, verhelfe der Berufung nicht zum Erfolg. Denn auch darin liege kein substantiierter Sachvortrag zu der [X.], ob die Beklagte zu
1 die Swap-Geschäfte bewusst so strukturiert habe, dass das Risiko der Klägerin zu
1
dem Grunde nach höher gewesen sei als das Risiko der Beklagten zu
1, so dass die Beklagte zu
1
in der Lage gewesen sei, ihre [X.] aus den [X.] gewinnbringend weiterzuge-ben. Im
Übrigen hätten die Kläger als Größenordnung des anfänglichen negati-ven Marktwerts exakt die Bandbreite bezeichnet, die die Beklagte zu
1 als [X.] angegeben habe. Damit hätten sie einen "über die nicht darstellungs-pflichtige Gewinnmarge hinausgehenden"
anfänglichen negativen Marktwert nicht dargetan.
Soweit die Kläger sonst Beratungspflichtverletzungen behaupteten,
sei die kenntnisabhängige Verjährungsfrist abgelaufen, so dass es nicht darauf an-komme, ob sich die Beklagten erfolgreich auf §
37a WpHG in der bis zum 4.
August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit §
43 WpHG berufen könnten. Die vom [X.] durchgeführte Beweisaufnahme habe ergeben, dass ein Mitarbeiter der Beklagten zu
1 anlässlich eines weiteren Be-ratungsgesprächs am 13.
November 2008 Angaben zu den damals gültigen negativen Marktwerten der Swap-Geschäfte gemacht habe. Daraus habe die Klägerin zu
1 erkennen können, dass sie sich verspekuliert habe. Damit habe 13
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sie am 13.
November 2008 gesehen, dass sie nicht über den realen und ruinö-sen Charakter der Swap-Geschäfte, die Unausgewogenheit von Chancen und Risiken und das Fehlen eines erforderlichen Risikomanagements aufgeklärt worden sei.

II.
Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Das
Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei
davon ausgegan-gen, zwischen der Klägerin zu
1 und der Beklagten zu
1
seien im [X.] mit dem Abschluss der [X.] Beratungsverträge zu-stande gekommen, aufgrund deren
die Beklagte
zu
1
verpflichtet gewesen sei, die Klägerin zu
1 über den anfänglichen negativen Marktwert der Swaps aufzu-klären.
2. [X.] hat aber die vom Senat bereits mit Senatsurteil vom 22.
März 2011 (XI
ZR
33/10, [X.]Z
189, 13
Rn.
31
ff.) entwickelten [X.] verkannt, nach denen die beratende Bank im Zweipersonenver-hältnis zur Aufklärung über einen schwerwiegenden Interessenkonflikt wegen der Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwerts verpflichtet ist, und deshalb rechtsfehlerhaft eine haftungsrelevante Pflichtverletzung verneint.
Die Verpflichtung, bei [X.] im Zweipersonenverhältnis an-lässlich
einer vertraglich geschuldeten Beratung das Einpreisen einer Brutto-marge zu offenbaren, sofern es wie hier an konnexen Grundgeschäften fehlt, folgt aus dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts
(Se-natsurteile vom 22.
März 2011

XI
ZR
33/10, [X.]Z
189, 13 Rn.
31
ff., vom 14
15
16
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8
-

28.
April 2015

XI
ZR 378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
33
ff. und vom 20.
Januar 2015

XI
ZR
316/13, WM
2015, 575 Rn.
31). Die Aufklärungspflicht schließt die Verpflichtung zur Information über die
Höhe des anfänglichen negativen [X.] ein. Entsprechend setzt schlüssiger Vortrag zu einem Beratungsfehler unter diesem Aspekt nur voraus, dass der Anleger die Einpreisung eines an-fänglichen negativen Marktwerts als solches und das Verschweigen dieser Tat-sache vorträgt, weil damit die objektiven Voraussetzungen einer
Pflichtverlet-zung der Bank
dargetan sind. Die Höhe
des anfänglichen negativen Marktwerts muss der Anleger nicht -
auch nicht im Sinne der Angabe einer Größenord-nung

beziffern. Denn die beratungsvertragliche Verpflichtung der Bank zur Kundgabe der Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts eines mit ihr ge-schlossenen [X.] beruht gerade auf dem Umstand, dass der Kunde das Einstrukturieren der Bruttomarge in die Risikostruktur des [X.] nicht erkennen kann (vgl. Senatsurteil vom 28.
April 2015 aaO Rn.
38
ff.), so dass ihm
im Prozess näherer Vortrag zur Höhe nicht abverlangt werden kann
(Senatsbeschluss vom 20.
Oktober 2015

XI
ZR
532/14, WM
2015, 2279 Rn.
16
f.).
Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht, das begrifflich zwischen dem Einpreisen der Bruttomarge der Bank und einer zusätzlichen Verschiebung des Chance-Risiko-Verhältnisses
unterschieden
und unter den Begriff des auf-klärungspflichtigen anfänglichen negativen Marktwerts fehlerhaft nicht das [X.], sondern das zweite Vorgehen
gefasst hat, verkannt.
Zugleich hat es die An-forderungen an schlüssigen Vortrag der Kläger zu einer Beratungspflichtverlet-zung unter diesem Gesichtspunkt überspannt.
3. Rechtsfehlerhaft ist der Zurückweisungsbeschluss auch, soweit das Berufungsgericht
die Klage der Kläger zu
2 und
3 gegen die
Beklagte
zu
2 auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde abgewiesen hat. Denn insoweit fehlen unabhängig davon, dass das Berufungsgericht eine Einwendung der Kläger 18
19
-
9
-

zu
2 und 3 nach §
768 Abs.
1 Satz 1 [X.] in Verbindung mit §
280 Abs.
1, §§
242, 249 Abs.
1 [X.] (vgl. Senatsurteil vom 28.
April 2015

XI
ZR
378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
48) unzureichend behandelt hat, schon tragfähige Feststel-lungen dazu, die Beklagte zu
2 sei Gläubigerin der Hauptforderung.
Wenn auch der [X.] nicht notwendig zwischen dem Gläu-biger und dem Bürgen geschlossen werden muss ([X.]/[X.], [X.], 75.
Aufl., §
765 Rn.
3), kann nach [X.] Sachrecht, das mangels Feststel-lung einer anderweitigen Rechtswahl nach Art.
4 Abs.
2, Art.
28 der Verordnung ([X.]) Nr.
593/2008 (Rom
I) dem Rechtsverhältnis der
Kläger zu
2 und
3 zur [X.] zu
2 zugrunde zu legen ist ([X.]/[X.], [X.], 75.
Aufl., Rom
I
4 [IPR] Rn.
27), Gläubiger der Bürgschaftsforderung nur der Gläubiger der [X.] sein ([X.], Urteil vom 19.
September 1991

IX
ZR
296/90, [X.]Z
115, 177, 182
ff.; vgl. außerdem [X.], Urteile vom 21.
November 1991

IX
ZR
60/91, WM
1992, 135, 136
f., vom 27.
Februar 1992

IX
ZR
57/91, WM
1992, 773, 774 und vom 22.
September 2005

VII
ZR
152/05, WM
2005, 2247).
Dass die Beklagte zu
2 Gläubigerin einer
von den Bürgschaften [X.] Hauptforderung gegen die Klägerin zu
1 ist
und damit Gläubigerin der Bürgschaftsforderungen
sein kann, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Seiner Entscheidung lässt sich überhaupt nicht entnehmen, in welchem [X.] die Beklagte zu
2
zur Klägerin zu
1 steht. Ausweislich der Feststellungen ist die Beklagte zu
2 nicht Vertragspartei des Rahmenvertrages oder der [X.] Swap-Geschäfte.
III.
Der Zurückweisungsbeschluss
stellt sich auch nicht wenigstens im [X.] der Kläger
zur Beklagten zu
1 aus anderen Gründen als richtig dar
(§
561 ZPO).
20
21
22
-
10
-

Insbesondere steht nicht fest, dass Ansprüche
der Klägerin zu
1 wegen einer unzureichenden Unterrichtung über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts verjährt sind. [X.] hat lediglich [X.], die Klägerin zu 1 habe anlässlich eines Beratungsgesprächs am 13.
November 2008 Kenntnis von einem im Vertragsverlauf entstandenen nega-tiven Marktwert erlangt. Damit war indessen nicht zugleich die Erkenntnis [X.], der Marktwert der von ihr übernommenen [X.]en sei be-reits
anfänglich negativ gewesen
(vgl. Senatsurteil vom 22.
März 2011

XI
ZR
33/10, [X.]Z
189, 13 Rn.
37 a.E.). Dazu, die Beklagte zu
1 habe den Nachweis unvorsätzlichen Handelns geführt, so dass zu ihren Gunsten §
37a WpHG a.F.
eingreife, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.
23
-
11
-

IV.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist deshalb aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO).
Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des §
563 Abs.
1 Satz
2 ZPO Gebrauch gemacht.

Ellenberger
Joeres
Matthias

Menges
Dauber

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.03.2014 -
8 [X.] 2335/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 27.01.2015 -
7 U 1077/14 -

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