Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.06.2018, Az. XI ZR 388/16

[X.]:[X.]:[X.]:2018:050618BXIZR388.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XI ZR 388/16
vom
5.
Juni 2018
in dem Rechtsstreit

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Der XI. Zivilsenat des [X.] hat am 5.
Juni 2018
durch den Vizepräsidenten Prof.
Dr.
Ellenberger, [X.]
Grüneberg und [X.] sowie
die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Derstadt

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird unter Zu-rückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das Urteil des 7.
Zivilsenats des [X.] vom 6.
Juli 2016
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsge-richt die Berufung der Klägerin betreffend den [X.] vom 2.
Februar 2006 Nr.

, den [X.] vom 22.
März 2007 Nr.

und den [X.] vom 14. April 2008 Nr.

unter dem Aspekt einer anderen Pflichtverletzung als der unzureichenden Aufklärung über den an-fänglichen negativen Marktwert zurückgewiesen hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an den 19.
Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Streitwert:
bis 23.850.000

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Gründe:
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung und Feststellung aus [X.] in Anspruch.
Die [X.]en schlossen im Januar 2003 einen "Rahmenvertrag für [X.]". Auf der Grundlage dieses Rahmenvertrags schlossen sie zahlreiche Swap-Geschäfte, die nur zum Teil Gegenstand des Rechtsstreits sind.
Unter anderem übergab die Beklagte der Klägerin anlässlich einer Prä-sentation am 18.
Januar 2006 einen "Flyer", der sich zu einem Currency-Related-Swap-Vertrag als "Optimierung ohne Währungsrisiko (alle Zahlungen in Euro)"
verhielt. Am 2.
Februar 2006
vereinbarten die [X.]en einen Currency-Related-Swap-Vertrag
Nr.

(künftig: CRS
I) mit einer Laufzeit vom 6.
Februar 2006 bis zum 8.
Februar 2016 und einem Bezugsbetrag von 10
Mio.

. Die Beklagte verpflichtete sich zur jeweils halbjährlichen Zahlung von Zinsen in Höhe des 6-Monats-EUR-EURIBOR-Telerate zuzüglich eines Spreads in Höhe von 0,98% p.a. Die Klägerin übernahm für den Fall, dass für den jeweiligen Berechnungszeitraum der [X.]/[X.]
am [X.] höher oder gleich 1,41 festgestellt wurde, die Verpflichtung, halbjähr-lich Zinsen in Höhe des 6-Monats-EUR-EURIBOR-Telerate zu zahlen. Falls für den jeweiligen Berechnungszeitraum der [X.]/[X.] am [X.] geringer als 1,41 festgestellt wurde, sollte die Klägerin den 6-Monats-EUR-EURIBOR-Telerate zuzüglich eines Spreads von (1,41

[X.]) / [X.] x 100 zahlen. Der CRS
I wurde zum 15.
April 2010 vorzeitig mit einem negativen Saldo zulasten der Klägerin in Höhe von 1.426.200

aufge-löst.
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Aufgrund eines Beratungsgesprächs vom selben Tag schlossen die [X.] am 22.
März 2007 einen Cross-Currency-Swap-Vertrag Nr.

(künf-tig: [X.]) mit einer Laufzeit vom 26.
März 2007 bis zum 26.
März 2012. Die Klägerin
verpflichtete sich, auf einen Bezugsbetrag in Höhe von 4,8
Mio.
[X.] vierteljährlich einen Zins in Höhe des 3-Monats-[X.]-LIBOR-BBA zu zahlen. Die Beklagte übernahm die Verpflichtung, auf einen Bezugsbetrag in Höhe von 2.012.831,80 [X.] einen vierteljährlichen Zins in Höhe des 3-Monats-[X.]-LIBOR-BBA abzüglich eines Spreads von 0,325%
p.a. zu zahlen. Am Ende der Laufzeit sollte die Klägerin den Bezugsbetrag von 4,8
Mio.
[X.] gegen den Be-zugsbetrag von 2.012.831,80
[X.] zahlen. Außerdem war eine Regelung für den Fall vorgesehen, dass die variablen Sätze negativ würden. Die Abrechnung des [X.] nach Ende der Laufzeit ergab zulasten der Klägerin einen Saldo in Höhe von 1.411.547,07

Auf der Grundlage eines Beratungsgesprächs vom 8.
April 2008 verein-barten die [X.]en am 14.
April 2008 einen "In-Arrears-Zinssatz-Swap mit Währungskomponente"
Nr.

(künftig: CRS
II) mit einer Laufzeit vom 16.
April 2008 bis zum 16.
April 2018. Die Beklagte verpflichtete sich, halbjähr-lich zu den [X.] auf einen
Bezugsbetrag von 3
Mio.

b-len Zinssatz in Höhe des 6-Monats-EUR-EURIBOR-Reuters zuzüglich eines Spreads von 1,5%
p.a. an die Klägerin zu zahlen. Die Klägerin übernahm die Verpflichtung, zu den halbjährlichen [X.] aus demselben [X.] den 6-Monats-EUR-EURIBOR-Reuters zu zahlen. Sollte für den jeweiligen Berechnungszeitraum
der [X.]/[X.]
kleiner 1,4600 sein, hatte die Klägerin zusätzlich einen Betrag in Höhe von (1,4600

[X.]) / [X.] x 100
zu zahlen. Der CRS
II entwickelte sich während seiner Laufzeit für die Klägerin verlustreich.

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Wegen der zulasten der Klägerin deutlich negativen Entwicklung schlos-sen die [X.]en auf der Grundlage einer Präsentation vom 12.
April 2010
am 15.
April 2010 einen Currency-Related-Swap-Vertrag Nr.

(künftig: CRS
III) mit einer Laufzeit vom 19.
April 2010 bis zum 20.
April 2020. Die [X.] verpflichtete sich, halbjährlich zu den [X.] aus einem Be-zugsbetrag von 10
Mio.

-Monats-EUR-EURIBOR-Reuters zuzüglich eines Spreads von 1,0%
p.a. zu zahlen. [X.] preiste sie den zulasten der Klägerin negativen Saldo aus dem CRS
I in Höhe von 1.349.500

ein. Die Klägerin verpflichtete sich, halbjährlich zu den [X.] aus demselben Bezugsbetrag den 6-Monats-EUR-EURIBOR-Reuters an die Beklagte zu bezahlen. Sollte für den jeweiligen Berechnungs-zeitraum der [X.]/[X.] kleiner als 1,335 sein, hatte die Klägerin zusätzlich einen Betrag in Höhe von (1,335

[X.]) / [X.]
x 100
zu zahlen. Auch der [X.] entwickelte sich während seiner Laufzeit für die Klägerin deutlich negativ.
Die Klägerin behauptet, von der [X.] im Vorfeld der [X.] fehlerhaft beraten worden zu sein.
Die am 29.
Dezember 2011 anhängig gemachte und am 8.
Februar 2012 zugestellte Klage auf Zahlung und Feststellung, mit der die Klägerin die Verlet-zung einer anleger-
und objektgerechten Beratung und eine pflichtwidrig unter-lassene Aufklärung über das Einpreisen einer Bruttomarge geltend gemacht hat, hat das [X.] abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie zuletzt beantragt hat, die Beklagte zur Zahlung
von 11.463.671,30

n-sen zu verurteilen, festzustellen, dass der [X.] aus dem CRS
II und CRS
III keine Ansprüche gegen die Klägerin zustehen, festzustellen, dass die Beklagte zum
Ersatz künftiger Schäden aus den vier [X.] verpflich-tet sei, und die Beklagte zur Zahlung bzw. Freistellung von vorgerichtlich ver-6
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auslagten Anwaltskosten zu verurteilen, hat das Berufungsgericht zurückgewie-sen. Zur Begründung hat es

soweit im [X.] noch von Interesse

ausgeführt:
Ansprüche der Klägerin aus dem [X.], [X.] und CRS
II seien nach §
37a WpHG in der bis zum 4.
August 2009 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit

jetzt

§
131
WpHG verjährt, weil davon auszugehen sei, die Beklagte habe nicht vorsätzlich gehandelt.
Soweit die Klägerin eine Beratungspflichtverletzung wegen des [X.] des anfänglichen negativen Marktwerts geltend mache, sei die Vorsatzvermutung
widerlegt.
Auch ansonsten seien "vorsätzliche Beratungsfehler der [X.] nicht dargetan". Zwar habe grundsätzlich die Beklagte
den fehlenden Vorsatz darzu-legen und nachzuweisen. Da der [X.] aber ein "Negativbeweis"
abver-langt werde, obliege es "zunächst der Klägerin, schlüssige Tatsachen bzw. In-dizien für eine vorsätzliche Falschberatung vorzutragen", die die Beklagte dann zu widerlegen habe. "Die bloße Behauptung objektiver Beratungsfehler"
genüge dem nicht; denn hieraus ergebe "sich nicht schlüssig, dass der Fehler vorsätz-lich begangen"
worden sei. Ein diesen Anforderungen entsprechender Vortrag sei der Klägerin nicht gelungen. Kein Indiz für eine vorsätzliche Falschberatung sei ein eigennütziges Handeln der [X.] oder eine frühere Vereinbarung zwischen den [X.]en, die Klägerin solle "nur Termingeschäfte zur Zinssiche-rung abschließen". Eine Äußerung des Chefsyndikus

der [X.] "in einer wissenschaftlichen Veröffentlichung"
oder das Geschäftsgebaren der [X.] bei Abschluss des CRS
III im Jahr 2010 ließen nicht auf ein vorsätzliches Han-deln in den Jahren 2006 bis 2008 schließen.

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Nicht verjährt seien zwar Ansprüche der Klägerin auf Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Beratung vor Abschluss des CRS
III. Insoweit fehle es aber an der Ursächlichkeit einer Falschberatung für einen Schaden der Kläge-rin.
Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin.

II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. In dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen
Umfang ist die Revision nach §
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 Fall
2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11.
Mai 2004

XI
ZB
39/03, [X.]Z
159, 135, 139
f. und vom 9.
Februar 2010

XI
ZR
140/09, BKR
2010, 515, 516). Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klä-gerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, indem es die Anforderungen an die Substantiierung des klägerischen Vortrags zu einer vorsätzlichen Pflicht-verletzung der [X.] überdehnt hat. Aus demselben Grund ist das Beru-fungsurteil
in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang gemäß §
544 Abs.
7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei hat der Senat von der auch und gerade im Anwendungsbereich des §
544 Abs.
7 ZPO beste-henden Möglichkeit des §
563 Abs.
1 Satz
2 ZPO Gebrauch gemacht ([X.] vom 1.
April 2014

XI
ZR
171/12, BKR
2014, 295 Rn.
6).
1. Art.
103 Abs.
1 GG verpflichtet die Gerichte, das Vorbringen der [X.] zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen. 12
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8
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Dabei darf das Gericht die Anforderungen an die Substantiierung des [X.] nicht überspannen. Da die Handhabung der Substantiierungsanforderun-gen dieselben einschneidenden Folgen hat wie die Anwendung von Präklusi-onsvorschriften, verstößt sie gegen Art.
103 Abs.
1 GG, wenn sie offenkundig unrichtig ist ([X.], Beschlüsse vom 12.
Juni 2008

V
ZR
221/07, WM
2008, 2068 Rn.
5 und vom 11.
September 2013

IV
ZR
259/12, NJW
2014, 149 Rn.
15;
vgl. auch BVerfG NJW
2001, 1565).
2. Nach diesen Maßgaben ist Art.
103 Abs.
1 GG verletzt.
a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die [X.] Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der [X.] entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung
sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der [X.] zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (Senatsbeschluss vom 20.
Oktober 2015

XI
ZR
532/14, WM
2015, 2279 Rn.
14 mwN).
Behauptet der Kläger eine vorsätzliche Pflichtverletzung der beratenden Bank und beruft sich die beklagte Bank darauf, der Anspruch sei nach §
37a
WpHG aF verjährt, weil sie nicht vorsätzlich gehandelt habe, trägt
die Darle-gungs-
und Beweislast für vorsätzliches Handeln nicht der geschädigte Anleger, der sich
insoweit auf §
280 Abs.
1 Satz
2 BGB berufen kann. Vielmehr muss die Bank beweisen, dass sie die Pflichtverletzung nicht vorsätzlich begangen hat (Senatsurteile vom 28.
April 2015

XI
ZR
378/13, [X.]Z
205, 117 Rn.
74, vom 22.
März 2016 -
XI
ZR
93/15, WM
2016, 827 Rn.
23 sowie vom 26.
Juli 2016 16
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9
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XI
ZR 351/14, juris Rn.
27,

XI
ZR
352/14, BKR
2017, 83 Rn.
24 und

XI
ZR
353/14, juris Rn.
27).
b) Daran gemessen hat das Berufungsgericht die Anforderungen an das Vorbringen der Klägerin

soweit die Verletzung einer anderen als der Verpflich-tung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert betreffend

offenkundig überspannt.
Denn es ist zwar im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, das Fehlen von Vorsatz stehe "zur Darlegungs-
und Beweislast der [X.]". Es hat dann aber mit dem Argument, der [X.] werde ein "Negativbeweis"
abverlangt, der Klägerin aufgegeben, "schlüssig Tatsachen bzw. Indizien für eine vorsätzliche Falschberatung vorzutragen", die "die Beklagte dann zu wider-legen"
habe. Richtig hätte es vielmehr bis zum Beweis des Gegenteils von ei-nem vorsätzlichen Handeln der [X.] ausgehen müssen. Indem das [X.] den Vortrag der Klägerin als unzureichend substantiiert behandelt hat, hat es diese Grundsätze unter Verstoß gegen Art.
103 Abs.
1 GG grundle-gend verkannt.
3. Das Berufungsurteil beruht auf der Gehörsverletzung. Diese Voraus-setzung ist
schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders ent-schieden hätte (vgl. BVerfGE
7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 65, 305, 308; 89, 381, 392
f.). Dies ist der Fall, weil das Berufungsgericht seiner Ent-scheidung

soweit die ersten drei streitgegenständlichen Swap-Verträge und eine Verletzung einer anderen Verpflichtung als der zur Aufklärung über einen anfänglichen negativen Marktwert betreffend

keinen weiteren selbständig tra-genden Gesichtspunkt zugrunde gelegt hat, der eine Haftung der [X.] wegen einer Beratungspflichtverletzung ausschlösse.
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III.
Im Übrigen weist der Senat die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin zurück, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fort-bildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] nicht erfordern (§
543 Abs.
2 Satz
1 ZPO). Von einer weiteren Begründung wird gemäß §
544 Abs.
4 Satz
2 Halb-satz
2 ZPO abgesehen.

Ellenberger
Grüneberg
[X.]

Menges
Derstadt
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 02.10.2014 -
12 [X.]/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 06.07.2016 -
7 [X.] -

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