Bundesgerichtshof, Beschluss vom 04.12.2013, Az. XII ZB 57/13

Das Verfahren betrifft die Vergütung des [X.] für einen unbegleitet eingereisten minderjährigen Flüchtling.

Das Amtsgericht bestellte das Jugendamt zum Vormund des Minderjährigen und den Beteiligten zu 1, einen Rechtsanwalt, zum Ergänzungspfleger mit dem Wirkungskreis "ausländer- und asylrechtliche Betreuung". Der Ergänzungspfleger führte in Anwesenheit eines Dolmetschers ein Gespräch mit dem Minderjährigen und reichte einen Asylantrag für ihn ein. Ferner begleitete er ihn zur Anhörung im Asylverfahren. Er erstattete sodann seinen Bericht gegenüber dem Amtsgericht und beantragte, seine Kosten und Auslagen "gemäß §§ 1835, 1836 BGB" in Höhe von 498,85 € festzusetzen. Hierbei berechnete er bei einem Gegenstandswert von 3.000 € eine 1,8-Gebühr nach §§ 2, 13, 14 [X.] sowie Nr. 2300 [X.] [X.] nebst Auslagen.

Das Amtsgericht hat auf Basis der Gebührensätze der Beratungshilfe eine Vergütung in Höhe von 170,17 € festgesetzt. Die hiergegen gerichtete Erinnerung hat das Amtsgericht zurückgewiesen und die Beschwerde zugelassen. Das [X.] hat die Beschlüsse des Amtsgerichts abgeändert und dem Vergütungsantrag des [X.] in vollem Umfang stattgegeben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die Beteiligte zu 2 (im Folgenden: Staatskasse) die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Beschlusses.

Die zulässige, insbesondere aufgrund der Zulassung durch das Beschwerdegericht gemäß § 70 Abs. 1 FamFG statthafte Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg.

Das [X.] hat seine in [X.], 1160 veröffentlichte Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Ein anwaltlicher Ergänzungspfleger, der für einen minderjährigen Pflegling Dienste erbringe, für die ein anderer Pfleger wegen fehlender fachspezifischer Kenntnisse einen Rechtsanwalt hinzuziehen müsse, könne wählen, ob er wegen der von ihm geleisteten Dienste, die zu seinem Beruf gehörten, Aufwendungsersatz nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz oder eine Vergütung seiner Tätigkeit gemäß § 3 [X.] beanspruche. Entscheide er sich für die Geltendmachung von Aufwendungsersatz, könne er nach anwaltlichem Gebührenrecht abrechnen, denn der Betroffene solle keinen Vorteil daraus ziehen, dass der Pfleger aufgrund seiner Qualifikation Dienste erbringen könne, für die ein anderer Pfleger einen Rechtsanwalt gegen Entgelt beauftragen würde.

Dabei sei der Ergänzungspfleger nicht auf die Gebührensätze der Beratungshilfe zu verweisen, weil sich sein Einsatz für den unbegleiteten minderjährigen Flüchtling im Asylverfahren nicht auf die "typischen Tätigkeiten der Beratungshilfe" wie die rechtliche Beratung und das Anfertigen der erforderlichen Schriftsätze beschränkt habe, so dass seine Tätigkeit über das hinausgegangen sei, was er als separat beauftragter Anwalt im Rahmen der Beratungshilfe geleistet hätte. Zudem treffe den Ergänzungspfleger gegenüber einem nur aufgrund Beratungshilfe tätigen Anwalt eine höhere Verpflichtung. Der Ergänzungspfleger könne daher ohne Begrenzung durch die Gebührensätze der Beratungshilfe eine Vergütung nach §§ 1915 Abs. 1, 1835 Abs. 3 BGB i.V.m. dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz beanspruchen. Anderenfalls würde er ohne adäquate Vergütung von der staatlichen Gewalt in die Pflicht genommen und es stünde ihm allenfalls bei mehreren gleichzeitigen Pflegschaften ein Ablehnungsrecht zu. Dies hätte zur Folge, dass die für diese Aufgaben qualifiziertesten Anwälte in Fällen dringend nötiger anwaltlicher Hilfe für minderjährige unbegleitete Flüchtlinge vielfach nicht mehr bestellt werden könnten. Andernfalls würde ein berufsmäßig tätiger Ergänzungspfleger, der, ohne Rechtsanwalt zu sein, den Pflegling selbst vertrete, mit einem ihm nicht zu versagenden Vergütungsanspruch nach § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB besser gestellt.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Dem Anspruch des [X.] steht allerdings nicht entgegen, dass - wie der [X.] zwischenzeitlich entschieden hat ([X.]sbeschluss vom 29. Mai 2013 - [X.] 530/11 - [X.], 1206) - in Fällen wie dem vorliegenden die Bestellung eines [X.] für einen unbegleiteten minderjährigen Flüchtling unzulässig ist. Daran hält der [X.] auch mit Blick auf Art. 6 der Verordnung ([X.]) Nr. 604/2013 des [X.] und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist, sowie auf Art. 25 der Richtlinie 2013/32/[X.] des [X.] und des Rates vom 26. Juni 2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes und auf Art. 24 der Richtlinie 2013/33/[X.] des [X.] und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen, fest ([X.] Beschluss vom 21. August 2013 - 249 F 1635/13 [X.] - juris Rn. 11 ff.; [X.] 2013, 429). Die darin vorgesehene sachkundige Vertretung des unbegleiteten Minderjährigen wird grundsätzlich durch das Jugendamt als Vormund gewährleistet. Bereits aus dem Wortlaut von Art. 25 Abs. 1 Buchst. [X.][X.] ergibt sich im Übrigen, dass der dem Minderjährigen zu bestellende Vertreter gerade nicht Rechtsanwalt sein muss; denn gemäß dieser Bestimmung ist sicherzustellen, dass bei der Anhörung "ein Vertreter und/oder ein Rechtsanwalt..." anwesend ist.

Dass die [X.] fehlerhaft angeordnet wurde, steht der Wirksamkeit der Bestellung jedoch nicht entgegen, so dass die Gerichte im Vergütungsfestsetzungsverfahren hieran gebunden sind (vgl. [X.] FamRZ 2011, 141, 142 mwN).

b) Zutreffend ist das [X.] davon ausgegangen, dass der als Ergänzungspfleger bestellte Rechtsanwalt eine Pflegschaftstätigkeit gemäß §§ 1915 Abs. 1, 1835 Abs. 3 BGB nach anwaltlichem Gebührenrecht abrechnen kann, wenn und soweit sich die zu bewältigende Aufgabe als eine für den Beruf des Rechtsanwalts spezifische Tätigkeit darstellt. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz, dass der Pflegling - und bei mittellosen Betroffenen die Staatskasse - keinen Vorteil daraus ziehen soll, dass sein Pfleger zufällig aufgrund einer besonderen beruflichen Qualifikation etwas verrichten kann, wozu ein anderer Pfleger berechtigterweise die entgeltlichen Dienste eines Dritten in Anspruch nehmen würde (vgl. [X.]sbeschlüsse vom 17. November 2010 - [X.] 244/10 - FamRZ 2011, 203 Rn. 13 f. und vom 20. Dezember 2006 - [X.] 118/03 - FamRZ 2007, 381, 382 f.). Daraus folgt jedoch nicht, dass jedwede Tätigkeit des anwaltlichen [X.], die er im Rahmen der Pflegschaft erbringt (also auch eine solche, die ein nichtanwaltlicher Ergänzungspfleger ohne Hinzuziehung eines Rechtsanwalts geleistet hätte), einen Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 1835 Abs. 3 BGB begründet (vgl. hierzu z.B. [X.], 63; [X.]/[X.] 6. Aufl. § 1835 Rn. 40 ff.; [X.]/[X.] BGB [2004] § 1835 Rn. 30 ff.; [X.]/[X.]. § 1835 Rn. 6 f.; Pammler-Klein/Pammler in jurisPK-BGB 6. Aufl. § 1835 Rn. 86 ff.; [X.]/[X.]/[X.] [Stand: Juli 2008] § 1835 BGB Rn. 54 ff.; [X.] Betreuungsrecht [Stand: 1. März 2013] § 1835 BGB Rn. 67 ff.; [X.]/[X.] Betreuungsrecht 4. Aufl. § 1835 BGB Rn. 57 ff., 63 ff.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] Betreuungsrecht 5. Aufl. § 1835 BGB Rn. 34 ff.; [X.]/[X.] BGB [Stand: 1. August 2013] § 1835 Rn. 7; [X.]/[X.]. § 1835 Rn. 13; [X.] Betreuungsrecht 4. Aufl. § 1835 Rn. 15).

c) Ob bzw. inwieweit die vorliegend vom Ergänzungspfleger im Rahmen seiner Amtsführung geleisteten Dienste spezifische anwaltliche Tätigkeiten in diesem Sinne darstellen, hat das [X.] nicht geprüft. Es hat vielmehr unter Verweis darauf, dass dem anwaltlichen Ergänzungspfleger ein Wahlrecht zwischen Aufwendungsersatz und Vergütung auf Stundenbasis zustehe, einen Aufwendungsersatzanspruch dem Grunde nach bejaht.

Diese Erwägung trägt jedenfalls im zu entscheidenden Fall bereits deswegen nicht, weil es an der für den Vergütungsanspruch gemäß § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB konstitutiven Feststellung fehlt, dass die [X.] berufsmäßig geführt wird (vgl. [X.]sbeschluss vom 9. November 2005 - [X.] 49/01 - [X.], 111, 114), und mithin eine Abrechnung auf Stundenbasis nicht in Betracht kam.

d) Das kann hier jedoch dahinstehen. Denn die Rechtsbeschwerde, die das Bestehen eines Aufwendungsersatzanspruchs dem Grunde nach nicht in Frage stellt, hat schon deshalb Erfolg, weil dem Ergänzungspfleger jedenfalls kein die [X.] übersteigender Anspruch zusteht.

aa) Den anwaltlichen Ergänzungspfleger trifft ebenso wie den [X.] die Pflicht zur kostensparenden Amtsführung. Er muss daher für eine gerichtliche Vertretung eines mittellosen Betroffenen Prozesskostenhilfe beantragen und kann auch bei deren Versagung als Aufwendungsersatz gemäß § 1835 Abs. 3 und 4 BGB gegenüber der Staatskasse jedenfalls keine höheren Gebühren geltend machen als diejenigen, die ein beigeordneter Rechtsanwalt gemäß § 49 [X.] erhält. In gleicher Weise ist der anwaltliche Ergänzungspfleger verpflichtet, für die außergerichtliche Beratung und Vertretung seines Pfleglings Beratungshilfe in Anspruch zu nehmen (vgl. zum Ganzen [X.]sbeschluss vom 20. Dezember 2006 - [X.] 118/03 - FamRZ 2007, 381, 383 f.). Übernimmt er diese Beratung und Vertretung selbst, ist er im Rahmen seines Aufwendungsersatzanspruchs auf die [X.] beschränkt. Denn das Pflegschaftsverhältnis rechtfertigt keine Besserstellung des mittellosen Pfleglings gegenüber einem anderen unbemittelten Mandanten.

bb) Etwas anderes gilt auch nicht hinsichtlich der Tätigkeit des anwaltlichen [X.] für den Minderjährigen im verwaltungsrechtlichen Asylverfahren. Diese geht - entgegen der Annahme des [X.] - nicht über die Leistungen hinaus, die ein Rechtsanwalt im Rahmen der Beratungshilfe schuldet.

Beratungshilfe wird gemäß § 1 Abs. 1 [X.] außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens und damit auch im verwaltungsrechtlichen Asylverfahren gewährt (vgl. [X.]/[X.]/[X.]/[X.] Prozess- und Verfahrenskostenhilfe, Beratungshilfe 6. Aufl. Rn. 621). Nach § 2 Abs. 1 [X.] besteht sie in der Beratung und, soweit erforderlich, in der Vertretung. Beratung ist hierbei die Erteilung eines mündlichen oder schriftlichen Rates oder einer Auskunft. Sie kann auch umfangreiche Besprechungen und abschließende Formulierungshilfe - wie beispielsweise bei einem Vertragsentwurf - zum Gegenstand haben (vgl. [X.]/[X.]/Pukall [X.] 6. Aufl. § 44 Rn. 22; Schoreit/[X.]/PKH/VKH 11. Aufl. § 2 [X.] Rn. 5 f.; [X.]/[X.]/Schons [X.] 2. Aufl. § 44 Rn. 20 f.; [X.]/[X.]/[X.] [X.] 15. Aufl. § 44 Rn. 2; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] Prozess- und Verfahrenskostenhilfe, Beratungshilfe 6. Aufl. Rn. 967). Eine Vertretung ist erforderlich, wenn der Rechtsuchende nach der Beratung angesichts des Umfangs, der Schwierigkeit oder der Bedeutung der Rechtsangelegenheit für ihn seine Rechte nicht selbst wahrnehmen kann. Sie kann sich auf die Anfertigung von Schriftsätzen, das Führen von Telefonaten und auf mündliches Verhandeln für den Rechtsuchenden, etwa mit dem gegnerischen Anwalt, erstrecken (vgl. [X.]/[X.]/Pukall [X.] 6. Aufl. § 44 Rn. 23; Schoreit/[X.]/PKH/VKH 11. Aufl. § 2 [X.] Rn. 8 ff.; [X.]/[X.]/Köpf Gesamtes Kostenhilferecht § 2 [X.] Rn. 21; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] Prozess- und Verfahrenskostenhilfe, Beratungshilfe 6. Aufl. Rn. 967). Die Geschäftsgebühr der Nr. 2503 [X.] [X.] deckt dabei alle in [X.]. 2300 ff. [X.] [X.] genannten anwaltlichen Tätigkeiten ab, also sowohl den Geschäftsverkehr als auch die Besprechung mit Gegner oder Dritten (vgl. [X.] in Göttlich/Mümmler [X.] 5. Aufl. "Beratungshilfe" [X.]. 7.7).

Unter den Begriff der Vertretung fällt damit sowohl die Fertigung des Asylantrags als auch die Vertretung des Minderjährigen bei der Anhörung vor dem [X.] und Flüchtlinge.

cc) Dem Beschwerdegericht kann auch nicht darin gefolgt werden, dass diese Sichtweise zu einer gegenüber einem anwaltlichen Berufsbetreuer unterschiedlichen Vergütungsregelung führen würde. Denn für beide wird in § 1908 i Abs. 1 BGB bzw. § 1915 Abs. 1 BGB gleichermaßen auf § 1835 Abs. 3 BGB verwiesen.

dd) Keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung gibt schließlich die Erwägung des [X.], ein Ergänzungspfleger würde, soweit er nur die Gebührensätze der Beratungshilfe erhielte, ohne adäquate Vergütung von der staatlichen Gewalt in die Pflicht genommen mit der Folge, dass die qualifiziertesten Anwälte für diese Aufgabe nicht mehr gewonnen werden könnten. Denn ein Rechtsanwalt, der berufsmäßig als Ergänzungspfleger tätig wird und bei dem diese berufsmäßige Amtsführung gemäß § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB festgestellt ist, kann eine Vergütung seiner Tätigkeit nach Stunden gemäß §§ 1915 Abs. 1, 1836 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB i. V. m. § 3 [X.] beanspruchen. Dass diese vom Gesetz vorgesehene pauschalierte Vergütung - zumal in Anbetracht der zusätzlichen Abrechnungsmöglichkeit des § 1835 Abs. 3 BGB bei spezifisch anwaltlichen Tätigkeiten - generell unzureichend wäre, ist nicht ersichtlich.

e) Dem Ergänzungspfleger steht daher kein höherer Aufwendungsersatzanspruch als die vom Amtsgericht zuerkannten 170,17 € zu, so dass der Rechtsbeschwerde der Staatskasse in vollem Umfang stattzugeben ist.