Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.12.2013, Az. XII ZB 57/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 57/13
vom

4. Dezember 2013

in der Familiensache
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§ 1915, 1835 Abs. 3; BeratHiG §§ 1 Abs.
1, 2 Abs. 1
a)
Der als Ergänzungspfleger bestellte Rechtsanwalt kann gemäß §
1835 Abs.
3 BGB eine Pflegschaftstätigkeit nach anwaltlichem Gebührenrecht ab-rechnen, wenn und soweit sich die zu bewältigende Aufgabe als eine für den Beruf des Rechtsanwalts spezifische Tätigkeit darstellt.
b)
Der Aufwendungsersatzanspruch des anwaltlichen [X.] eines
mittellosen Pfleglings ist im Rahmen der Abrechnung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz auf die Gebührensätze der Beratungshilfe beschränkt.
[X.], Beschluss vom 4. Dezember 2013 -
XII ZB 57/13 -
OLG Frankfurt am Main

AG [X.]

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2
-

Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 4. Dezember 2013 durch den
Vorsitzenden
Richter
Dose und
die Richter [X.], [X.], Dr.
Botur und Guhling
beschlossen:
Auf
die Rechtsbeschwerde
der Beteiligten zu 2
wird der
Beschluss des 6. [X.] in [X.] des [X.] vom 29. Januar 2013
aufgehoben.

Die Beschwerde des Beteiligten zu 1
gegen den Beschluss des Amtsgerichts [X.] vom 7. November 2011 wird auf Kosten des Beteiligten zu 1 zurückgewiesen.

Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist [X.].
Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
[X.]: 329

Gründe:
I.
Das Verfahren betrifft die Vergütung des [X.] für einen unbegleitet eingereisten minderjährigen Flüchtling.
Das Amtsgericht bestellte das Jugendamt zum Vormund des Minderjähri-gen und den Beteiligten zu 1, einen Rechtsanwalt, zum Ergänzungspfleger mit dem Wirkungskreis "ausländer-
und asylrechtliche Betreuung". Der [X.] führte in Anwesenheit eines Dolmetschers ein Gespräch mit dem 1
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Minderjährigen
und reichte einen Asylantrag für ihn ein. Ferner begleitete er ihn zur Anhörung im Asylverfahren. Er erstattete sodann seinen Bericht gegenüber dem Amtsgericht und beantragte, seine Kosten und Auslagen "gemäß §§ 1835, 1836 BGB"

berechnete er bei einem Gegen-Gebühr nach §§ 2, 13, 14 [X.] sowie Nr. 2300
[X.]
[X.] nebst Auslagen.
Das Amtsgericht hat auf Basis der Gebührensätze der Beratungshilfe eine Vergütung in Höhe von . Die hiergegen gerichtete Erinne-rung hat das Amtsgericht zurückgewiesen
und die Beschwerde zugelassen.
Das [X.] hat die Beschlüsse des Amtsgerichts abgeändert und dem
Vergütungsantrag
des [X.] in vollem Umfang stattgege-ben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die Beteiligte zu 2 (im Folgenden: Staatskasse)
die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen [X.].
II.
Die zulässige, insbesondere aufgrund der Zulassung durch das Be-schwerdegericht gemäß §
70 Abs.
1 FamFG statthafte Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg.
1.
Das [X.] hat seine in [X.], 1160 veröffentlichte Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Ein anwaltlicher Ergänzungspfleger, der für einen minderjährigen Pflegling Dienste erbringe, für die ein anderer Pfleger wegen fehlender fachspezifischer Kenntnisse einen Rechtsanwalt hinzuziehen müsse, könne wählen, ob er we-gen der von ihm geleisteten
Dienste, die zu seinem Beruf gehörten, Aufwen-dungsersatz nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz
oder eine
Vergütung 3
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seiner Tätigkeit gemäß
§ 3 [X.] beanspruche. Entscheide er sich für die Gel-tendmachung von Aufwendungsersatz, könne er nach anwaltlichem Gebühren-recht abrechnen, denn der Betroffene solle keinen Vorteil daraus ziehen, dass der
Pfleger aufgrund seiner Qualifikation Dienste erbringen könne, für die ein anderer Pfleger einen Rechtsanwalt gegen Entgelt beauftragen würde.
Dabei sei der
Ergänzungspfleger
nicht auf die Gebührensätze der Bera-tungshilfe zu verweisen, weil sich sein
Einsatz für den unbegleiteten minderjäh-rigen Flüchtling im Asylverfahren nicht auf die "typischen Tätigkeiten der Bera-tungshilfe"
wie die rechtliche Beratung und das Anfertigen der erforderlichen Schriftsätze beschränkt habe, so dass seine
Tätigkeit über das hinausgegan-gen sei, was er als separat beauftragter Anwalt im Rahmen der Beratungshilfe geleistet hätte. Zudem treffe den Ergänzungspfleger gegenüber einem nur auf-grund Beratungshilfe tätigen Anwalt eine höhere
Verpflichtung.
Der [X.] könne daher ohne Begrenzung durch die Gebührensätze der Be-ratungshilfe eine Vergütung nach §§
1915 Abs. 1, 1835 Abs. 3
BGB i.V.m.
dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz
beanspruchen. Anderenfalls würde er ohne adäquate Vergütung von der staatlichen Gewalt in die Pflicht genommen und es stünde ihm allenfalls bei mehreren gleichzeitigen Pflegschaften ein Ablehnungs-recht zu. Dies hätte zur Folge, dass die für diese Aufgaben qualifiziertesten Anwälte in Fällen dringend nötiger anwaltlicher Hilfe für minderjährige unbeglei-tete Flüchtlinge vielfach nicht mehr bestellt werden könnten. Andernfalls würde ein berufsmäßig tätiger Ergänzungspfleger, der, ohne Rechtsanwalt zu sein, den Pflegling selbst vertrete, mit einem ihm nicht zu versagenden Vergütungs-anspruch nach § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB besser gestellt.
2.
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
a) Dem Anspruch des [X.] steht allerdings nicht entgegen, dass -
wie der Senat zwischenzeitlich entschieden hat (Senatsbeschluss vom 7
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29. Mai 2013 -
XII ZB 530/11 -
[X.], 1206) -
in Fällen wie dem [X.] die Bestellung eines [X.] für einen unbegleiteten min-derjährigen Flüchtling unzulässig ist. Daran hält der Senat auch mit Blick auf Art. 6 der Verordnung
([X.]) Nr. 604/2013 des [X.] und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Dritt-staatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat
gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist, sowie auf Art.
25 der Richtlinie 2013/32/[X.] des [X.] und des Rates vom 26. Juni 2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internatio-nalen Schutzes
und auf Art.
24
der Richtlinie 2013/33/[X.] des [X.] und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen, fest
(aA AG
Gießen Beschluss vom 21.
August 2013 -
249
F
1635/13 [X.] -
juris Rn.
11
ff.; [X.] 2013, 429). Die darin vorgesehene sachkundige [X.] wird grundsätzlich durch das Jugendamt als Vormund gewährleistet. Bereits aus dem Wortlaut von Art.
25 Abs.
1 Buchst.
b
Satz
2 RL
2013/32/[X.] ergibt
sich im Übrigen, dass der dem Minder-jährigen zu bestellende
Vertreter gerade nicht Rechtsanwalt sein muss; denn gemäß dieser Bestimmung ist sicherzustellen, dass bei der Anhörung "ein Ver-"

anwesend ist.
Dass die [X.] fehlerhaft angeordnet wurde, steht der Wirksamkeit der Bestellung jedoch nicht entgegen, so dass die Gerichte im Vergütungsfestsetzungsverfahren hieran gebunden sind (vgl.
[X.] FamRZ 2011, 141, 142 mwN).
b) Zutreffend ist das [X.] davon ausgegangen, dass der als Ergänzungspfleger bestellte Rechtsanwalt eine Pflegschaftstätigkeit gemäß §§
1915 Abs.
1, 1835 Abs.
3 BGB nach anwaltlichem Gebührenrecht abrech-10
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nen kann, wenn und soweit sich die zu bewältigende Aufgabe als eine für den Beruf des Rechtsanwalts spezifische Tätigkeit darstellt. Dies ergibt sich
aus dem Grundsatz, dass der Pflegling -
und bei mittellosen Betroffenen die Staats-kasse -
keinen Vorteil daraus ziehen soll, dass sein Pfleger zufällig aufgrund einer besonderen beruflichen Qualifikation etwas verrichten kann, wozu ein an-derer Pfleger berechtigterweise die entgeltlichen Dienste eines [X.] in [X.] nehmen würde (vgl. Senatsbeschlüsse
vom 17.
November 2010
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XII
ZB
244/10 -
FamRZ 2011, 203 Rn. 13
f. und vom 20.
Dezember 2006 -
XII ZB 118/03 -
FamRZ 2007, 381, 382
f.).
Daraus folgt jedoch nicht, dass jedwede Tätigkeit des anwaltlichen [X.], die er im Rahmen der [X.] erbringt (also auch eine solche, die ein nichtanwaltlicher Ergänzungspfle-ger ohne Hinzuziehung eines Rechtsanwalts geleistet hätte), einen Aufwen-dungsersatzanspruch gemäß §
1835 Abs.
3 BGB begründet
(vgl. hierzu z.B. [X.], 63; [X.]/[X.] 6.
Aufl. §
1835 Rn.
40 ff.;
Staudinger/[X.] BGB [2004] §
1835 Rn.
30 ff.; [X.]/Saar BGB 13.
Aufl. §
1835 Rn.
6
f.; Pammler-Klein/Pammler in [X.] 6.
Aufl. §
1835 Rn.
86
ff.; [X.]/[X.]/[X.] [Stand: Juli 2008] §
1835 BGB Rn.
54
ff.; [X.] Betreuungsrecht [Stand: 1.
März 2013] §
1835 BGB Rn.
67
ff.; [X.]/[X.] Betreuungsrecht 4.
Aufl. §
1835 BGB Rn.
57
ff., 63 ff.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] Betreuungsrecht 5.
Aufl. §
1835 BGB Rn.
34
ff.; [X.]/[X.] BGB [Stand: 1.
August 2013] §
1835 Rn.
7; [X.]/Götz BGB
73.
Aufl. §
1835 Rn.
13; [X.] Betreuungsrecht 4.
Aufl. §
1835 Rn.
15).
c) Ob bzw. inwieweit die vorliegend vom Ergänzungspfleger im Rahmen seiner Amtsführung geleisteten Dienste spezifische anwaltliche Tätigkeiten in diesem Sinne darstellen, hat das
[X.] nicht geprüft. Es hat viel-mehr unter Verweis darauf, dass dem anwaltlichen Ergänzungspfleger ein 12
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7
-
Wahlrecht zwischen Aufwendungsersatz und Vergütung auf Stundenbasis zu-stehe, einen Aufwendungsersatzanspruch dem Grunde nach bejaht.
Diese Erwägung trägt jedenfalls im zu entscheidenden Fall bereits deswe-gen nicht, weil es an der für den Vergütungsanspruch gemäß §
1836 Abs.
1 Satz
2 BGB konstitutiven Feststellung fehlt, dass die [X.] berufsmäßig geführt wird
(vgl. Senatsbeschluss vom 9.
November 2005
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XII
ZB
49/01 -
FamRZ 2006, 111, 114), und mithin eine Abrechnung auf Stun-denbasis
nicht in Betracht kam.
d) Das kann hier jedoch dahinstehen. Denn die Rechtsbeschwerde, die das Bestehen eines Aufwendungsersatzanspruchs dem
Grunde nach nicht in Frage stellt, hat schon deshalb Erfolg, weil dem Ergänzungspfleger jedenfalls kein die [X.] übersteigender Anspruch zusteht.
aa) Den anwaltlichen Ergänzungspfleger trifft ebenso wie den [X.] die Pflicht zur kostensparenden Amtsführung. Er muss daher für eine gerichtliche Vertretung eines mittellosen Betroffenen Prozesskostenhilfe bean-tragen
und kann auch bei deren Versagung als Aufwendungsersatz gemäß §
1835 Abs.
3 und
4 BGB gegenüber der Staatskasse jedenfalls keine höheren Gebühren geltend machen als diejenigen, die ein
beigeordneter
Rechtsanwalt gemäß § 49 [X.] erhält. In gleicher Weise ist der anwaltliche Ergänzungspfle-ger verpflichtet, für die außergerichtliche Beratung und Vertretung seines [X.] Beratungshilfe in Anspruch zu nehmen (vgl. zum Ganzen Senatsbe-schluss vom 20. Dezember 2006 -
XII
ZB
118/03 -
FamRZ 2007, 381,
383
f.). Übernimmt er diese Beratung und Vertretung selbst, ist er im Rahmen seines Aufwendungsersatzanspruchs auf die [X.] beschränkt.
Denn das Pflegschaftsverhältnis rechtfertigt keine Besserstellung des mittellosen Pfleglings gegenüber einem anderen unbemittelten Mandanten.
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bb) Etwas anderes gilt auch nicht hinsichtlich der
Tätigkeit des anwaltli-chen [X.] für den Minderjährigen im verwaltungsrechtlichen Asylverfahren. Diese geht
-
entgegen der Annahme
des Beschwerdegerichts
-
nicht über die Leistungen hinaus, die ein Rechtsanwalt
im Rahmen der Bera-tungshilfe schuldet.
Beratungshilfe wird gemäß §
1 Abs.
1 [X.] außerhalb eines gerichtli-chen Verfahrens und damit auch im verwaltungsrechtlichen Asylverfahren ge-währt (vgl. [X.]/[X.]/[X.]/Dürbeck Prozess-
und Verfah-renskostenhilfe, Beratungshilfe 6.
Aufl. Rn.
621). Nach § 2 Abs.
1 [X.]
be-steht sie in der Beratung und, soweit erforderlich, in der Vertretung. Beratung ist hierbei die Erteilung eines mündlichen oder schriftlichen Rates oder einer Aus-kunft. Sie
kann auch umfangreiche Besprechungen und abschließende Formu-lierungshilfe -
wie beispielsweise bei einem Vertragsentwurf -
zum Gegenstand haben (vgl.
[X.]/[X.]/Pukall [X.] 6.
Aufl. §
44 Rn.
22; Schoreit/[X.]/PKH/VKH 11.
Aufl.
§
2 [X.] Rn.
5
f.; [X.]/[X.]/Schons [X.] 2.
Aufl. §
44 Rn.
20
f.; [X.]/[X.]/[X.] [X.] 15.
Aufl. §
44 Rn.
2; [X.]/[X.]/[X.]/Dürbeck Prozess-
und Verfahrenskos-tenhilfe, Beratungshilfe 6.
Aufl. Rn.
967). Eine Vertretung
ist erforderlich, wenn der Rechtsuchende nach der Beratung angesichts des Umfangs, der Schwie-rigkeit oder der Bedeutung der Rechtsangelegenheit für ihn seine Rechte nicht selbst wahrnehmen kann. Sie kann sich auf die Anfertigung von Schriftsätzen, das Führen von Telefonaten und auf mündliches Verhandeln für den [X.], etwa mit dem gegnerischen Anwalt, erstrecken
(vgl.
[X.]/[X.]/Pukall [X.]
6. Aufl. § 44 Rn.
23; Schoreit/[X.]/PKH/VKH 11.
Aufl.
§
2 [X.] Rn.
8
ff.; [X.]/[X.]/Köpf Gesamtes Kostenhilferecht §
2 [X.] Rn.
21; [X.]/[X.]/[X.]/Dürbeck Prozess-
und Verfahrenskostenhilfe, Beratungshilfe 6.
Aufl. Rn.
967).
Die Ge-schäftsgebühr der Nr.
2503 [X.] [X.] deckt dabei alle in [X.]. 2300 ff. [X.] [X.] 16
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-
genannten anwaltlichen Tätigkeiten ab, also sowohl den Geschäftsverkehr als auch die Besprechung mit Gegner oder [X.] (vgl. [X.] in [X.]/[X.] [X.] 5.
Aufl. "Beratungshilfe"
[X.]. 7.7).
Unter
den Begriff der Vertretung fällt damit sowohl die Fertigung des Asyl-antrags als auch die Vertretung des Minderjährigen bei der Anhörung vor dem Bundesamt
für Migration und Flüchtlinge.
[X.]) Dem Beschwerdegericht kann auch nicht darin gefolgt werden, dass
diese Sichtweise zu einer gegenüber einem anwaltlichen Berufsbetreuer unter-schiedlichen Vergütungsregelung
führen würde. Denn für beide wird in §
1908
i Abs. 1 BGB bzw. § 1915 Abs.
1 BGB gleichermaßen
auf § 1835 Abs.
3 BGB verwiesen.
[X.]) Keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung gibt schließlich die Erwä-gung
des Beschwerdegerichts,
ein Ergänzungspfleger würde, soweit er nur
die Gebührensätze der
Beratungshilfe erhielte, ohne adäquate Vergütung von der staatlichen Gewalt in die Pflicht genommen mit der Folge, dass die [X.] Anwälte für diese Aufgabe nicht mehr gewonnen werden könnten. Denn ein Rechtsanwalt, der berufsmäßig als Ergänzungspfleger tätig wird und bei dem diese berufsmäßige Amtsführung gemäß §
1836 Abs.
1 Satz
2 BGB fest-gestellt ist, kann eine Vergütung seiner Tätigkeit nach Stunden gemäß §§ 1915 Abs. 1, 1836 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB i. V. m.
§ 3 [X.] beanspruchen. Dass diese
vom Gesetz vorgesehene
pauschalierte
Vergütung
-
zumal in Anbetracht der zusätzlichen Abrechnungsmöglichkeit des §
1835 Abs.
3 BGB bei spezifisch anwaltlichen Tätigkeiten -
generell unzureichend wäre, ist nicht ersichtlich.
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e) Dem Ergänzungspfleger steht daher kein höherer Aufwendungsersatz-anspruch als die vom Amtsgericht zuerkannten 170,17

Rechtsbeschwerde der Staatskasse in vollem Umfang stattzugeben ist.
Dose Klinkhammer Günter

Botur Guhling

Vorinstanzen:
AG [X.], Entscheidung vom 07.11.2011 -
51 F 1340/10 PF -

OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 29.01.2013 -
6 UF 344/11 -

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