Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.01.2005, Az. VIII ZR 1/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 1/04 Verkündet am: 26. Januar 2005 [X.] r c h g e ß n e r, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. November 2004 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] sowie die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 3. Dezember 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist ein Energieversorgungsunternehmen, das ein Stromlei-tungsnetz in [X.] betreibt; ihr obliegt die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern gemäß § 10 [X.]. Die [X.] unterhält in einem von ihr geführten Seniorenzentrum in [X.] eine Abnahmestelle für Strom. Mit Wirkung ab 1. März 2001 schloß die [X.] einen [X.] mit der Firma [X.] (im folgenden: E. ). Zu diesem Zweck schloß die E. mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der [X.]. [X.] GmbH (im folgenden: Klägerin), einen "Rahmenvertrag zwischen Netzbetreiber und Lieferant zur Belieferung von Kunden über das Netz der [X.]. [X.] GmbH mit elektrischer Energie". Mit Schreiben vom 12. November 2001, das der E. am 14. November 2001 zuging, kündigte die Klägerin den [X.] wegen Zahlungsverzugs der [X.]fristlos. Seit dem 15. November 2001 - 3 - belieferte die Klägerin die [X.], die hiervon jedenfalls zunächst keine Kenntnis hatte, für eigene Rechnung mit Strom. Zu welchem [X.]punkt die [X.] diese Kenntnis nachfolgend erlangte, ist streitig. Am 28. März 2002 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.]eröffnet. Bis zu diesem [X.]punkt hatte die [X.]aufgrund einer - nicht widerrufenen - Einzugsermächtigung Abschlagszahlungen vom Konto der [X.]n abgebucht, und zwar für die Monate November 2001 (A[X.]uchung vom 12. Oktober 2001), Dezember 2001 (28. November 2001) und Januar bis März 2002 (21. Dezember 2001, 28. Dezember 2001 und 27. Februar 2002), sowie den Betrag der Jahresrechnung 2001 vom 21. Dezember 2001, insgesamt 4.681,20 •. Mit ihrer Klage hat die Klägerin von der [X.]n Zahlung in Höhe von 6.203,52 • für Stromlieferungen im [X.]raum vom 15. November 2001 bis zum 31. März 2002 nach ihrem [X.] verlangt. Sie hat behauptet, die [X.] habe spätestens am 28. November 2001 von der Kündigung des Rahmenvertrags mit der [X.]gewußt. Das [X.] hat der Klage hinsicht-lich Ansprüchen der Klägerin wegen Stromlieferungen seit dem 1. Januar 2002 in Höhe von 3.914,76 • nebst Zinsen stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Das [X.] hat die gegen die klageabweisende Ent-scheidung gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Beru-fung der [X.]n die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungs-gericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren [X.] wei-ter. - 4 - Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht, dessen Urteil in [X.] 2004, 137, und [X.], 148, veröffentlicht ist, hat ausgeführt: Ein vertraglicher Zahlungsanspruch stehe der Klägerin nicht zu. Die [X.] hätten am 15. November 2001 keinen [X.]. Die Klägerin habe der [X.]n zwar mit der Lieferung des Stroms ein Vertragsangebot machen wollen. Dieses Angebot sei der [X.]n jedoch nicht zugegangen, da sie keine Möglichkeit gehabt habe, von der in der Strom-lieferung liegenden [X.] Kenntnis zu nehmen. Sie habe nicht erkennen können, daß der Strom nunmehr von der Klägerin geliefert worden sei, und ha-be daher davon ausgehen müssen und dürfen, daß sie weiter von der [X.]be-liefert werde. Selbst [X.]n der Zugang des Angebots unterstellt werde, habe die [X.] dieses jedenfalls nicht angenommen, da sie - mangels Kenntnis von der Kündigung des Rahmenvertrags und dem Wechsel des Stromlieferanten - kein [X.] gehabt habe. Die Klägerin habe die tatsächliche Stromabnahme durch die [X.] auch nicht als Annahme des Angebots [X.] können. Vielmehr sei allein der Klägerin bekannt gewesen, daß die [X.]ihren Vertrag mit der [X.]n nicht mehr habe erfüllen können. Es habe ihr oblegen, klare (Vertrags-) Verhältnisse zu schaffen. Die Grundsätze in der Ent-scheidung des [X.] vom 10. Oktober 1991 ([X.], 311), wonach mit Inanspruchnahme der angebotenen Leistung (Abwasserbeseiti-gung) grundsätzlich ein Vertrag mit dem jeweiligen Anlagenbetreiber geschlos-sen werde, ohne daß es darauf ankomme, ob und zu welchem [X.]punkt der Vertragspartner Kenntnis von einem Wechsel des Anlagenbetreibers erlangt habe, seien auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, da seit Aufhebung des - 5 - [X.] neben dem Netzbetreiber auch ein Dritter Stromlieferant sein könne. Die Parteien hätten auch zu keinem späteren [X.]punkt zwischen dem 15. November 2001 und dem 31. März 2002 einen [X.] geschlossen. Es sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, daß die Klägerin die [X.] über die Kündigung des Rahmenvertrags und die Übernahme der Stromlieferung in Kenntnis gesetzt oder daß die [X.] durch Dritte von den veränderten Verhältnissen erfahren habe. Dies folge entgegen der Auffassung des [X.]s auch nicht aus der erstinstanzlichen Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen S. . Auch ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 [X.] stehe der Klägerin nicht zu. Maßgeblich sei vorliegend die Sicht des Zu[X.]dungsempfängers, mithin der [X.]n, die davon ausgegangen sei, die Leistung von der [X.]zu erhal-ten. Die Klägerin habe zudem die zumutbare Möglichkeit gehabt, die [X.] rechtzeitig zu informieren und auf diese Weise einen Vertragsschluß herbeizu-führen. Angesichts dieser Umstände erscheine es sachgerecht, daß die Kläge-rin das Insolvenzrisiko der [X.]trage. I[X.] Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings den konkludenten Ab-schluß eines [X.]s zwischen den Parteien durch Bereitstel-lung von Energie seitens der Klägerin und Entnahme von Strom durch die [X.] im Anschluß an die Kündigung des Rahmenvertrags der Klägerin mit der [X.]am 15. November 2001 verneint. Für das Zustandekommen eines Vertra-ges fehlte es - auch auf der Grundlage der Lehre vom Vertragsschluß durch - 6 - sozialtypisches Verhalten - an den erforderlichen Willenserklärungen, solange die [X.] keine Kenntnis von der Kündigung des Rahmenvertrags hatte und nicht wußte, daß die Klägerin sie für eigene Rechnung belieferte. a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ([X.] vom 17. März 2004 - [X.] ZR 95/03, NJW-RR 2004, 928, unter II 2 a, und vom 30. April 2003 - [X.] ZR 279/02, NJW 2003, 3131 = [X.], 1730, unter [X.] a m.w.Nachw.) ist grundsätzlich in dem Leistungsangebot des [X.] ein Vertragsangebot in Form einer sogenannten [X.] zum Ab-schluß eines Versorgungsvertrages zu sehen, das von demjenigen konkludent angenommen wird, der dem Leitungsnetz des [X.] entnimmt; eine Erklärung, er wolle mit dem Unternehmen keinen Vertrag schließen, ist unbeachtlich, da sie in Widerspruch zu seinem eigenen tatsächli-chen Verhalten steht. Dieser Rechtsgrundsatz, an den § 2 Abs. 2 der Verord-nung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarif-kunden ([X.]) anknüpft, berücksichtigt [X.] der [X.], die dem [X.] Verhalten der Annahme der Versorgungsleistun-gen den Gehalt einer echten Willenserklärung zumißt ([X.], Urteil vom 16. Dezember 1964 - [X.] ZR 51/63, NJW 1965, 387, unter II 2 a; [X.]Z 95, 393, 399). Aus der Sicht des Kunden stellt sich typischerweise die Vorhaltung der Energie und die Möglichkeit der Energieentnahme an den ordnungsgemä-ßen Entnahmevorrichtungen des Energieversorgungsunternehmens nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte als Leistungsange-bot und damit als Vertragsangebot dar ([X.] in: [X.]/Odenthal/ [X.]/[X.], Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, [X.] § 2 Rdnr. 92). Die Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen beinhaltet - auch bei entgegenstehenden ausdrücklichen Äußerungen - die schlüssig er-klärte Annahme dieses Angebots ([X.], [X.]O, Rdnr. 93 f.), weil der Abneh-mer weiß, daß die Lieferung nur gegen eine Gegenleistung erbracht zu werden - 7 - pflegt (vgl. [X.]/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., § 28 Rdnr. 39 f.; [X.], Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, 3. Aufl., § 8, 2). b) Die vorgenannten Grundsätze gelten jedoch nicht uneingeschränkt, [X.]n das Versorgungsunternehmen oder der Abnehmer zuvor mit einem [X.] eine Stromliefervereinbarung geschlossen haben. Der [X.] hat bereits ausgesprochen, daß die Voraussetzungen für einen konkludenten Vertrags-schluß fehlen, [X.]n ein Vertragsverhältnis zwischen dem Versorgungsunter-nehmen und einem Dritten besteht, aufgrund dessen die Energielieferungen erbracht werden ([X.]surteil vom 17. April 2004, [X.]O). Nichts anderes gilt in dem hier zu entscheidenden Fall, daß der Abnehmer einen Stromlieferungsver-trag mit einem anderen Energieversorger geschlossen hat und nicht weiß, daß dieser ihn nicht (mehr) beliefert (ebenso de Wyl/Essig/Holtmeier in: [X.]/ [X.], Handbuch zum Recht der Energiewirtschaft, § 10 Rdnr. 202 f., 208). [X.]) Ob ein schlüssiges Verhalten als Willenserklärung zu werten ist, ist eine Frage der Auslegung ([X.]Z 149, 129, 134). Dabei hat im Falle der Diver-genz eine - dem Erklärenden zurechenbare - objektive Bedeutung des [X.] aus der Sicht des Erklärungsgegners Vorrang vor dem subjektiven Willen des Erklärenden (vgl. für den Fall fehlenden [X.]s [X.]Z 91, 324, 329 ff.; 109, 171, 177). Es mag sein, daß die Klägerin der [X.]n mit der weiteren Stromlieferung nach Kündigung des Rahmenvertrages gegenüber der [X.]ein eigenes Angebot auf Abschluß eines [X.]es unterbreiten wollte. Dies war jedoch für niemanden in der Situation der [X.] zu erkennen. Die [X.] hatte einen Stromlieferungsvertrag mit der [X.]geschlossen, der aus ihrer Sicht fortbestand und ungestört erfüllt wurde. Es [X.] für sie - auch bei Anlegung eines objektiven Maßstabs - keine Veranlas-sung, die fortdauernde Stromlieferung anders denn als Erfüllung des [X.] - mit der [X.]zu verstehen. Daß darin nunmehr ein eigenes Vertragsangebot der Klägerin liegen sollte, war nicht ersichtlich. Deshalb fehlte es an einem [X.] objektiven Erklärungswert des Verhaltens der Klägerin, solange die [X.] von keiner Seite darüber informiert worden war, daß der [X.] zwischen der Klägerin und der [X.]gekündigt worden war und die Klägerin nunmehr eine eigene Leistung gegenüber der [X.]n erbrachte. Ebenso[X.]ig durfte die Klägerin vor diesem [X.]punkt die Entnahme von Strom durch die [X.], die dabei kein [X.] hatte, als An-nahme eines von ihr abgegebenen Angebotes verstehen. Sie wußte, daß sie die [X.] nicht von der Kündigung des Rahmenvertrags mit der [X.]und darüber unterrichtet hatte, daß sie nunmehr selbst Vertragspartnerin der [X.]n werden wollte. Sie konnte auch nicht ohne weiteres davon ausgehen, daß eine entsprechende Information der [X.]n durch die [X.]erfolgt war. Das Verhalten der [X.]n hatte deshalb aus der Sicht der Klägerin - sozialtypisch - nicht den Inhalt, daß die [X.] die Stromlieferung als ent-geltliche Leistung der Klägerin in Anspruch nehmen und damit einen - weiteren - [X.] schließen wollte. Dem Verhalten der Parteien kam danach wegen des bestehenden und beiden bekannten [X.] der [X.]n mit der [X.]auch und gerade mit Rücksicht auf die Verkehrssitte nicht ein auf Abschluß eines neuen Stromlieferungsvertrages gerichteter Erklärungswert zu. Ein Vertragsschluß scheitert deshalb daran, daß entsprechende Willenserklärungen (aus der maß-geblichen objektiven Sicht des jeweiligen Empfängers) nicht abgegeben worden sind; auf die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage des - vorrangig das Risiko der Übermittlung und des Verlustes einer abgegebenen Willenserklärung regelnden - Zugangs (vgl. [X.]/[X.], 4. Aufl., § 130 Rdnr. 16, 32) der Erklärungen kommt es insoweit nicht an. - 9 - [X.]) Entgegen der Ansicht der Revision läßt sich eine andere Bewertung auch nicht aus der Entscheidung des II[X.] Zivilsenats des [X.] vom 10. Oktober 1991 ([X.], 311) herleiten. Danach ist bei einem Über-gang der Abwasserbeseitigung von einer Gemeinde auf einen Zweckverband Vertragspartner des Benutzers der Abwasserbeseitigungsanlage grundsätzlich derjenige, der die Anlage betreibt, auch [X.]n der Benutzer von dem Wechsel des Betreibers keine Kenntnis erlangt hat. Bei einer solchen Fallgestaltung ist für den Benutzer eindeutig, daß die Abwasserbeseitigung nur von dem [X.] Betreiber der Anlage vorgenommen werden kann; dessen konkrete Person ist für ihn im Regelfall belanglos. Denn auch bei einem Wechsel des [X.] ist er nicht der Gefahr ausgesetzt, von verschiedenen Betreibern mit Ansprüchen konfrontiert zu werden, weil der Übergang im Verhältnis zwischen dem neuen und dem alten Anlagenbetreiber nur einvernehmlich erfolgen kann. Unter Berücksichtigung der Verkehrssitte schließt der Benutzer deshalb grund-sätzlich einen Nutzungsvertrag mit dem jeweiligen Anlagenbetreiber als "dem, den es angeht". Kommen dagegen - wie hier - als Lieferanten und Vertragspartner auch andere Personen als der jeweilige Netzbetreiber in Betracht mit der Folge, daß unter ihnen Konkurrenz besteht, gewinnt die Identität des Lieferanten und Ver-tragspartners für den Abnehmer entscheidende Bedeutung. Er hat ein Interesse daran, zum einen seinen Vertragspartner unter den verschiedenen Anbietern auszuwählen und zum andern das Entstehen gleichzeitiger vertraglicher Bin-dungen an verschiedene Lieferanten zu verhindern. Der Strombezug als sol-cher kann deshalb in diesem Fall nicht als Erklärung des Inhalts gewertet wer-den, der Abnehmer wolle in jedem Fall (auch) mit dem tatsächlichen Stromliefe-ranten kontrahieren, solange er nicht weiß und nicht wissen muß, daß sein aus-drücklich gewählter Vertragspartner die Lieferung eingestellt hat. - 10 - 2. Rechtsfehlerfrei ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] habe von der Kündigung des Rahmenvertrages und der [X.] der Stromlieferung für eigene Rechnung durch die Klägerin zu keinem [X.]-punkt zwischen dem 15. November 2001 und dem 31. März 2002 Kenntnis [X.], so daß auch in diesem [X.]raum ein konkludenter Abschluß eines Ener-gielieferungsvertrags zwischen den Parteien ausscheidet. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, daß die Kläge-rin die [X.] über diese Umstände in Kenntnis gesetzt habe. Es sei weiter nicht ersichtlich, daß die [X.] durch Dritte von den veränderten Verhältnis-sen erfahren oder auf Grund sonstiger Anhaltspunkte Anlaß gehabt hätte, bei der Klägerin oder der [X.]nachzufragen, ob sich hinsichtlich der Stromlieferung Änderungen ergeben hätten. Das ist entgegen der Auffassung der Revision aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen eines konklu-denten Vertragsschlusses zwischen den Parteien trägt die Klägerin als [X.], die Rechte aus einem Vertrag herleitet. Die Klägerin beruft sich für ihre Be-hauptung, die [X.] sei spätestens Ende November 2001 von der [X.] mit der [X.]in Kenntnis gesetzt worden, auf zwei Telefonate, die - unstreitig - der Zeuge S.
mit dem Mitarbeiter [X.]der [X.]n Ende November 2001 und am 6. Dezember 2001 geführt hat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Zeuge S. in die-sen Telefonaten Angebote auf Abschluß eines Stromlieferungsvertrages ge-macht beziehungsweise angekündigt, allerdings nicht für die Klägerin, sondern für die [X.]. AG, von der die [X.] am 12. Dezember 2001 auch ein schriftli-ches Angebot erhalten hat. Im übrigen - so hat das Berufungsgericht dargelegt - habe der Zeuge S. bei seiner Vernehmung durch das [X.] aus-drücklich bekundet, er könne sich nicht daran erinnern, [X.]in diesen Telefonaten über die Hintergründe des neuen Angebotes - also die Kündigung - 11 - des Vertrages mit der [X.]- informiert zu haben. Nach Auffassung des [X.] läßt sich deshalb nicht feststellen, daß der Zeuge S. der [X.]n zugleich mit der Ankündigung eines neuen Angebots den Grund [X.] erläutert habe. Da auf dem Strommarkt Wettbewerb herrsche, sei es nicht fernliegend, daß ein Angebot gemacht werde, um einem Konkurrenten einen Kunden abzuwerben. Diese Würdigung beruht nicht auf einem Verstoß gegen § 286 ZPO. Die von der Revision insoweit erhobenen Verfahrensrügen hat der [X.] geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet. Von einer weitergehenden Begründung wird abgesehen (§ 564 ZPO). 3. Die Klägerin hat jedoch für die Stromlieferungen an die [X.] in der [X.] zwischen dem 15. November 2001 und dem 31. März 2002 auf der [X.] der tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts Anspruch auf Vergütung nach ihrem [X.] aus §§ 677, 683 Satz 1, 670 [X.]. a) Die Klägerin hat mit der ununterbrochenen Fortsetzung der Stromliefe-rung objektiv ein Geschäft für die [X.] geführt (§ 677 [X.]). Nach der stän-digen Rechtsprechung des [X.] (zuletzt Urteil vom 21. Oktober 2003 - [X.], NJW-RR 2004, 81 = [X.], 1397, unter [X.] 2 a [X.], m.w.Nachw.) kann eine Geschäftsbesorgung für einen anderen auch vorliegen, [X.]n der Geschäftsführer ein Geschäft nicht nur als eigenes, sondern auch als fremdes führt, d.h. in dem Bewußtsein und mit dem Willen, zumindest auch im Interesse eines anderen zu handeln. In diesem Zusammenhang ist zwischen objektiv und subjektiv fremden Geschäften zu unterscheiden. Bei objektiv frem-den Geschäften, die schon ihrem Inhalt nach in einen fremden Rechts- oder Interessenkreis eingreifen, wird regelmäßig ein ausreichender Fremdgeschäfts-führungswille vermutet. Das gilt grundsätzlich auch für Geschäfte, die sowohl objektiv eigene als auch objektiv fremde sind. Dabei kann es genügen, daß das Geschäft seiner äußeren Erscheinung nach nicht nur dem Besorger, sondern - 12 - auch einem Dritten zugute kommt ([X.], Urteil vom 21. Oktober 2003, [X.]O; Urteil vom 23. September 1999 - [X.], [X.], 72 = [X.], 2411, unter II 2 a, jeweils m.w.Nachw.). So liegt der Fall hier. Objektiv war es Sache der [X.]n, sich nach Kündigung des Rahmenvertrages der Klägerin mit der E.

und der daraus fol-genden Unmöglichkeit ihrer weiteren Belieferung durch die [X.] um einen an-deren Energielieferanten zu kümmern. Dazu war sie nicht zuletzt deshalb gehalten, weil sie ihrerseits gegenüber den Nutzern des von ihr betriebenen [X.] zur Bereitstellung von Strom verpflichtet war. Indem die Klä-gerin davon abgesehen hat, die Stromzufuhr nach Kündigung des [X.] bis zu einem ausdrücklichen Lieferantrag der [X.]n zu unterbre-chen, und die [X.] fortgesetzt mit Energie bedient hat, hat sie deshalb ob-jektiv nicht nur ihre eigenen Lieferinteressen, sondern jedenfalls auch - mit Rücksicht auf ihre Anschluß- und Versorgungspflicht nach § 10 [X.] - das [X.] der [X.]n wahrgenommen (vgl. [X.], Beschluß vom 27. Mai 1998 - [X.], [X.], 713). Ein entsprechender Fremdge-schäftsführungswille ist daher zu vermuten; Umstände, durch die diese Vermu-tung widerlegt werden könnte, sind nicht erkennbar. Der Fremdgeschäftsführung steht nicht entgegen, daß die Klägerin mög-licherweise irrig davon ausging, es komme durch die Inanspruchnahme der von ihr weiterhin zur Verfügung gestellten Energie unmittelbar ein Vertragsverhältnis mit der [X.]n zustande. Denn der Umstand, daß sich der Geschäftsführer zur Leistung verpflichtet hat oder für verpflichtet hält, hindert nach der Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom 4. November 2004 - [X.], [X.], 2324, unter [X.]; Urteil vom 30. September 1993 - [X.], NJW 1993, 3196 = [X.], 74, unter II 2 a; Urteil vom 7. Januar 1971 - [X.], NJW 1971, 609, unter [X.] 2 a, insoweit in [X.]Z - 13 - 55, 128 nicht abgedruckt; [X.]Z 37, 258, 262 f.) einen Rückgriff auf die [X.] der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht. b) Für die Geschäftsbesorgung durch die Klägerin fehlte es an einem Auftrag oder einer sonstigen Berechtigung. Eine solche ergibt sich [X.] nicht aus § 10 [X.]. Nach dieser Vorschrift ist die Klägerin zwar verpflich-tet, in dem Gemeindegebiet, in dem die [X.] ansässig ist, jedermann an ihr Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen. § 10 [X.] normiert jedoch keine Pflicht zum Leistungsaustausch schlechthin ohne vorher durch Vereinba-rung geschaffene vertragliche Grundlage, sondern lediglich einen Kontra-hierungszwang ([X.] in: [X.]/[X.], Energierecht, § 10 [X.] Rdnr. 23, 35). Die Vorschrift macht den Abschluß individueller Versorgungsver-träge durch übereinstimmende Willenserklärungen nicht entbehrlich, sondern verpflichtet den Netzbetreiber lediglich dazu, das Angebot des [X.] zu den allgemei-nen Bedingungen und Tarifen anzunehmen ([X.], [X.]O, § 2 [X.] Rdnr. 11; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], § 2 [X.]/ [X.] Rdnr. 3; [X.], [X.], § 10 Rdnr. 92). Ein solcher Antrag der [X.]n hat, wie ausgeführt, nicht vorgelegen. c) Die Übernahme der Geschäftsführung durch die Klägerin entsprach dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen der [X.]n (§ 683 Satz 1 [X.]). Diese war als Betreiberin eines [X.] zur Versorgung ihrer Nutzer mit Strom verpflichtet, also auf die ununterbrochene Energielieferung angewiesen. d) Die Klägerin hat demnach gemäß §§ 683 Satz 1, 670 [X.] Anspruch auf Ersatz derjenigen Auf[X.]dungen, die sie nach den Umständen für [X.] halten durfte. Erfolgt die auftraglose Besorgung eines fremden Geschäfts - 14 - - wie hier - im Rahmen des Berufs oder des Gewerbes des Geschäftsführers, so umfaßt der Auf[X.]dungsersatzanspruch die übliche Vergütung ([X.]Z 143, 9, 16; 65, 384, 390; [X.], Urteil vom 30. September 1993, [X.]O; Urteil vom 7. März 1989 [X.], NJW-RR 1989, 970, unter [X.]; Urteil vom 7. Januar 1971, [X.]O; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 683 Rdnr. 24 f.; [X.], [X.], 11. Aufl., § 683 Rdnr. 7). Dabei handelt es sich um den von der Klägerin nach Maßgabe der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von [X.] und der [X.] angebotenen [X.]. Daß der von der Klägerin für den [X.]raum vom 15. November 2001 bis 31. März 2002 in Rechnung gestellte Be-trag von 6.203,52 • diesem entspricht, wird von der Revisionserwiderung nicht in Zweifel gezogen. 4. Nach dem der Revisionsentscheidung zugrunde zu legenden Sach-verhalt ist jedoch nicht auszuschließen, daß die [X.] dem Auf[X.]dungser-satzanspruch der Klägerin aus Geschäftsführung ohne Auftrag ihrerseits im Hinblick auf die von ihr an die [X.] für die [X.] nach Kündigung des [X.] noch geleisteten Zahlungen jedenfalls teilweise einen [X.] wegen Verletzung der Anzeigepflicht nach § 681 Satz 1 [X.] ent-gegenhalten kann. a) Gemäß § 681 Satz 1 [X.] ist der Geschäftsführer verpflichtet, dem [X.]n die Übernahme der Geschäftsführung anzuzeigen, sobald dies tunlich ist. [X.] er dies, ist der [X.] im Wege des Schadenser-satzes so zu stellen, wie er stünde, [X.]n der Geschäftsführer rechtzeitig ange-zeigt hätte ([X.]Z 65, 354, 357; Soergel/[X.], [X.], 12. Aufl., § 681 Rdnr. 4; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 681 Rdnr. 10). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß die Anzeige unterblieben ist, aber tunlich gewesen wäre, obliegt dem [X.]n, der einen Anspruch wegen eines Verstoßes - 15 - des Geschäftsführers gegen § 681 Satz 1 [X.] geltend macht ([X.]/ [X.], [X.] (1995), § 681 Rdnr. 9; Soergel/[X.], [X.]O, § 681 Rdnr. 5; [X.]/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, [X.], 2. Aufl., § 681 Rdnr. 1). Die [X.] hat behauptet, vor dem 31. März 2002 von der Klägerin keine Information darüber erhalten zu haben, daß diese den Rahmenvertrag mit der [X.]gekündigt und die Stromlieferung für eigene Rechnung übernommen hatte. Soweit es um die Verletzung von Aufklärungs- und Informationspflichten geht, muß der Anspruchsteller nach ständiger Rechtsprechung ([X.], Urteil vom 20. Oktober 2000 [X.], NJW 2001, 64, 65; Urteil vom 20. Juni 1990 - [X.], NJW-RR 1990, 1422, unter II 2 a; Urteil vom 5. Februar 1987 - [X.], NJW 1987, 1322 = [X.], 590, unter [X.]) allerdings nicht alle denkbaren Unterrichtungsmöglichkeiten ausschließen. Vielmehr trifft den Anspruchsgegner eine sekundäre Darlegungslast, aufgrund derer er eine konkrete, d.h. räumlich, zeitlich und inhaltlich spezifizierte Aufklärung vorzutra-gen hat, die der Anspruchsteller widerlegen muß. Dabei werden die [X.] an die Substantiierungslast des Gegners durch die Umstände des [X.] bestimmt. Diese Grundsätze, die auf [X.], müssen auch bei dem pflichtwidrigen Unterlassen einer Anzeige nach § 681 Satz 1 [X.] An[X.]dung finden. Für den [X.]n ist der Beweis der unterbliebenen Anzeige, einer negativen Tatsache, mit besonderen Schwie-rigkeiten verbunden, [X.]n er alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten widerle-gen muß, während es für den Geschäftsführer im Regelfall keinen nennens[X.] Aufwand bedeutet, zu den näheren Umständen der nach seiner Behaup-tung erfolgten Anzeige substantiiert vorzutragen. b) Der ihr danach obliegenden sekundären Darlegungslast hat die Kläge-rin nach den bisherigen tatrichterlichen Feststellungen nicht genügt. Das [X.] - fungsgericht hat ausgeführt, es sei nicht vorgetragen, daß die Klägerin die [X.] über die Kündigung des Rahmenvertrages und die Übernahme der Stromlieferung durch sie, die Klägerin, in Kenntnis gesetzt habe. Dies sei auch sonst nicht ersichtlich und ergebe sich - wie oben (unter 2) bereits ausgeführt -, insbesondere nicht aus der Aussage des Zeugen S. . Selbst [X.]n man unterstellt, daß sich die Klägerin die Aussage des Zeugen S. zu eigen gemacht hat, fehlt es mithin an Vortrag der Klägerin dazu, wann und durch [X.] sie der [X.]n die Übernahme der Geschäftsführung, d. h. die Aufnahme der Stromlieferung für eigene Rechnung, angezeigt haben will. Soweit die Revision auf Sachvortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung verweist, hat diese dort nur dargelegt, sie habe der [X.]n Ende November 2001 durch den Zeugen S. ein Angebot zur Belieferung von deren Abnahmestelle ange-kündigt, und behauptet, die [X.] habe (deshalb) bereits am 28. November 2001 gewußt, daß sie - die Klägerin - das Vertragsverhältnis mit der [X.]zum 15. November 2001 beendet hatte. Dieser Schluß ist indes nicht zwingend und vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei (siehe oben unter 2) abgelehnt worden. Mangels eines hinreichend substantiierten gegenteiligen Sachvortrags der Klä-gerin ist deshalb die Behauptung der [X.]n zugrunde zu legen, sie sei von der Klägerin nicht über die Kündigung des Rahmenvertrags mit der [X.]und die weitere Stromlieferung für eigene Rechnung der Klägerin informiert worden. c) Die Klägerin ist deshalb verpflichtet, die [X.] so zu stellen wie diese stünde, [X.]n sie ihr rechtzeitig, das heißt, sobald dies tunlich war, die Übernahme der Stromlieferung für eigene Rechnung angezeigt hätte. Zu dem danach maßgeblichen fiktiven Vermögensstand der [X.]n hat das [X.] - aus seiner Sicht folgerichtig - bisher keine ausreichenden Fest-stellungen getroffen. - 17 - [X.]) Tunlich ist die Anzeige der Geschäftsführung nach § 681 Satz 1 [X.], sobald es die Verhältnisse erlauben (Soergel/[X.], [X.]O, § 681 Rdnr. 2), die Anzeige also im Interesse des [X.]n objektiv geboten und dem Geschäftsführer zuzumuten ist ([X.]/Laumen, [X.]O). Für die Beurteilung des danach maßgeblichen [X.]punkts bedarf es hier weiterer [X.] Feststellungen dazu, wann die Klägerin tatsächlich in der Lage war, die [X.] zu unterrichten. Dies hängt unter anderem davon ab, wie viele Kunden von der Kündigung des Rahmenvertrages mit der E.

betroffen waren und in der Folge von der Klägerin informiert werden mußten, sowie davon, ob die Klägerin im [X.]punkt der Kündigung gegenüber der [X.]die Identität und die Anschrift der [X.]n als Anschlußnehmerin ihrer Abnahmestelle kannte beziehungsweise wann sie diese ermitteln konnte. Das muß spätestens bis zum 28. November 2001 der Fall gewesen sein, als sie der [X.]n nach ihrem eigenen Vortrag telefonisch ein Vertragsangebot angekündigt hat. [X.]) Ein Schaden kann der [X.]n durch die unterbliebene Anzeige nur entstanden sein, soweit ihre sich aus § 323 Abs. 1 und 3, § 325 Abs. 1 Satz 3 [X.] (in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) ergeben-den Rückzahlungsansprüche gegenüber der insolventen E.
wirtschaftlich wertlos sind. Dazu sind bisher ebenfalls keine Feststellungen getroffen. Des weiteren kommt es für die Höhe des von der Klägerin zu ersetzen-den Schadens darauf an, ob und welche weiteren Zahlungen die [X.] an die [X.]nach einer pflichtgemäßen Mitteilung der Klägerin über die Kündigung des Rahmenvertrags und die Aufnahme der Stromlieferung für eigene Rech-nung noch geleistet hätte, insbesondere ob und wann die [X.] die [X.] der [X.]für die Zukunft widerrufen und der bereits am 12. Oktober 2001 erfolgten A[X.]uchung für November 2001 widersprochen hätte bzw. noch hätte widersprechen können. Zu klären ist schließlich, ob und in [X.] - chem Umfang die Jahresrechnung 2001 der E. vom 21. Dezember 2001 Be-träge für die [X.] nach dem 15. November 2001 enthielt oder von der [X.]n unabhängig von der Kündigung des Rahmenvertrags für den Stromverbrauch in der [X.] davor geschuldet war. Dasselbe gilt für die Abschlagszahlungen für November und Dezember 2001, falls diese - was naheliegt - in die [X.] einbezogen worden sind. II[X.] Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Eine abschlie-ßende Entscheidung ist dem [X.] nicht möglich, weil es hierzu weiterer tat-sächlicher Feststellungen bedarf. Der Rechtsstreit ist daher unter Aufhebung des Berufungsurteils zu weiterer Sachaufklärung - gegebenenfalls unter Be-rücksichtigung ergänzenden Sachvortrags der Parteien - an die Vorinstanz zu-rückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). [X.] Dr. [X.] [X.]
[X.] [X.]