Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.05.2008, Az. 5 StR 85/08

5 [X.]/08 [X.] vom 21. Mai 2008 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 21. Mai 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 11. Oktober 2007 nach § 349 Abs. 4 StPO a) dahingehend geändert, dass der Angeklagte hinsicht-lich der Tat [X.] 6 der Nötigung und hinsichtlich der Tat [X.] 10 der sexuellen Nötigung schuldig ist, b) in den Einzelstrafaussprüchen für die Taten [X.] 5 und 6 und im [X.] aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. [X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen, wegen sexueller Nötigung in acht Fällen, wegen Vergewaltigung in vier Fällen, sexuellen Missbrauchs von Schutzbe-fohlenen sowie wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten verurteilt. Seine mit der 1 - 3 - Sachrüge und mit Verfahrenrügen geführte Revision hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg und ist im Übrigen aus den Grün-den der Antragsschrift des [X.] unbegründet. 1. Der Schuldspruch im Fall [X.] 6 der Urteilsgründe kann keinen [X.] haben. [X.] hat das [X.] das festgestellte Tatge-schehen als sexuelle Nötigung nach § 177 Abs. 1 StGB gewertet. Die [X.] zum Entkleiden und Spreizen der Beine stellt zwar eine nicht uner-hebliche sexuelle Handlung dar ([X.]St 43, 366, 368; [X.]R StGB § 176 Abs. 5 sexuelle Handlung 1). Der Tatbestand des § 177 Abs. 1 StGB lässt aber das Abnötigen einer sexuellen Handlung für sich genommen nicht aus-reichen, vielmehr muss diese Handlung vom Täter oder von einem Dritten am Opfer oder vom Opfer am Täter oder an einem Dritten vorgenommen werden. Die Handlung vor dem Täter genügt nicht (vgl. [X.], 433; [X.], StGB 55. Aufl. § 177 Rdn. 48). Ein danach erforderlicher sexu-albezogener Körperkontakt hat aber nicht stattgefunden. Jedoch liegt eine Nötigung vor. Der [X.] hat hierzu zutreffend ausgeführt: 2 —Allerdings ergibt sich bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Ur-teilsgründe ([X.]: ‡Hör auf, sonst kriegst Du eine™) sowie aufgrund der mit Ver- und Geboten einhergehenden (Stief)Vaterrolle des Angeklagten (vgl. [X.], 12) und des wegen des erheblichen Altersunterschieds bestehenden ‡Machtgefälles™ als Mittel der Willensbeeinflussung (vgl. hierzu [X.]St 42, 399, 402), dass der Angeklagte insoweit wegen Nötigung gemäß § 240 Abs. 1 StGB zu verurteilen ist. 3 § 265 Abs. 1 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht ent-gegen. Der [X.] wird ausschließen können, dass sich der die sexuellen Handlungen vollumfänglich bestreitende Angeklagte anders und erfolgreicher als geschehen gegen den veränderten Schuldvorwurf hätte verteidigen [X.] 4 - 4 - 2. Soweit das [X.] die Tat zu [X.] 10 der Urteilsgründe als Ver-gewaltigung ausgeurteilt hat, ist dies auf Antrag des [X.] zu berichtigen. Denn der Grundsatz, dass [X.] nicht in den [X.] aufzunehmen sind ([X.], Beschluss vom 26. August 2005 [X.] 3 StR 260/05), wird nur durchbrochen für Fälle des [X.] und solchen, in denen die besonders erniedrigenden sexuellen Handlungen mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind ([X.]R StGB § 177 Abs. 2 [X.]). Für den Schuldspruch in den Fällen, in denen beischlafähn-liche besonders erniedrigende Handlungen nicht mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind, § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 2. Variante StGB, gelten hingegen keine Besonderheiten. Die Verurteilung erfolgt wegen sexueller Nötigung ohne Kennzeichnung des Strafzumessungsgrundes ([X.], StGB 55. Aufl. § 177 Rdn. 75). 5 6 3. Hinsichtlich der Tat zu [X.] 5 der Urteilsgründe hat der Schuldspruch trotz der teilweise rechtsfehlerhaften rechtlichen Würdigung des Geschehens Bestand. Hierzu hat der [X.] ausgeführt: —Die Feststellungen der Strafkammer rechtfertigen im Ergebnis auch hinsichtlich der Tat Ziffer [X.] 5 eine Verurteilung des Angeklagten wegen se-xuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen. Zwar ist diesen nicht zu [X.], dass der Angeklagte sexuelle Handlungen an der Geschädigten vorgenommen oder von der Geschädigten an sich hat vornehmen lassen, § 174 Abs. 1 Nr. 1 StGB a. F. Indes liegen die Voraussetzungen des § 174 Abs. 2 Nr. 1 StGB a. F. vor. Den Feststellungen ist noch hinreichend zu [X.], dass der Angeklagte vor der Geschädigten sexuelle Handlungen vorgenommen hat, um sich sexuell zu erregen. Er hielt seinen Penis vor das Gesicht der Geschädigten, die die Augen weisungsgemäß zunächst [X.] und den Mund geöffnet hielt ([X.]). Soweit der [X.] nunmehr vorträgt, es sei denkbar, dass diese Handlung dazu dienen sollte, die Geschädigte zu erschrecken (vgl. S. 2 der [X.] vom 30. Novem-ber 2007), ist dies mehr als fernliegend; die Wertung der Strafkammer, dass 7 - 5 - eine sexuelle Handlung vorliegt, ist nicht zu beanstanden. Im Übrigen [X.] es angesichts der hier festgestellten besonderen Gesamtumstände nicht der (zusätzlichen) Feststellung, ob das Geschlechtsteil des Angeklagten zum Zeitpunkt der Handlung erigiert war. Dass die Handlung [X.] und seitens des Angeklagten erfolgte, um sich sexuell zu erregen, liegt auf der Hand. Ein strafbefreiender Rücktritt des Angeklagten kam entgegen der [X.] des Beschwerdeführers nicht in Betracht, weil die Tat [X.] auch ohne die Durchführung des [X.] bereits vollendet war. 8 § 265 Abs. 1 StPO steht der abweichenden rechtlichen Würdigung nicht entgegen. Der [X.] wird ausschließen können, dass sich der die se-xuellen Handlungen vollumfänglich bestreitende Angeklagte anders und [X.] als geschehen hätte verteidigen [X.] 9 10 Dem schließt sich der [X.] an. 4. Die unzutreffende rechtliche Würdigung der Taten zu [X.] 5 und 6 der Urteilsgründe hat dazu geführt, dass das [X.] seiner Strafzumessung strengere Strafrahmen [X.] dies gilt für die Tat zu [X.] 5 selbst unter Berücksichti-gung der Strafzumessungsregel des § 240 Abs. 4 Nr. 1 StGB [X.] zugrunde gelegt hat. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass die für die Taten zu [X.] 5 (Einzelfreiheitsstrafe: ein Jahr) und [X.] 6 (Einzelfreiheitsstrafe: ein Jahr und neun Monate) verhängten Einzelstrafen durch die Wahl des unzutreffenden Strafrahmens beeinflusst worden sind. Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. 11 - 6 - Angesichts der hier vorliegenden Subsumtionsfehler können alle Fest-stellungen bestehen bleiben. 12 [X.] Raum [X.][X.]