Bundesgerichtshof, Urteil vom 25.01.2011, Az. XI ZR 100/09

Die Kläger, [X.] Staatsangehörige mit Wohnsitz in [X.], verlangen von der [X.], einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat [X.], Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an [X.] Börsen.

Die der [X.] unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in [X.] ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der [X.] eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.

Zwei dieser Vermittler sind die [X.] (im Folgenden: [X.]) mit Sitz in [X.] und die - im Verhältnis zum Kläger zu 2) auf Seiten der [X.] erstinstanzlich dem Streit beigetretene - [X.] AG (im Folgenden: [X.]) mit Sitz in M., die jeweils über eine [X.] aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständige Finanzdienstleister verfügen. Den Geschäftsbeziehungen zwischen der [X.] und [X.] bzw. [X.] liegen am 14. Januar 1997 bzw. am 25. Januar 2002 geschlossene [X.] ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor deren Zustandekommen hatte die Beklagte jeweils geprüft, ob [X.] bzw. [X.] über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügten und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Verfahren in [X.] anhängig waren. Nach Ziffern 2.0 und 12.1 der [X.] ist die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die von [X.] bzw. [X.] geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 der Abkommen werden [X.] bzw. [X.] umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden übertragen. Dort heißt es unter anderem:

Nach Ziffer 17.1.4 der [X.] soll allein [X.] bzw. [X.] verantwortlich sein für jede fahrlässige, unlautere, betrügerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung seitens eines ihrer Mitarbeiter oder Agenten. Nach Ziffer 18 der [X.] soll die Beklagte den Kunden die von [X.] bzw. [X.] angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.

Die Kläger schlossen nach vorausgegangener Werbung mit der in [X.] ansässigen [X.] & K. GmbH, die zunächst unter [X.] firmiert hatte (im Folgenden: [X.]) und die sowohl zu [X.] als auch zu [X.] in Geschäftsbeziehung stand, jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich [X.], deren Einschaltung der [X.] bekannt war, unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der [X.]. Unter der mit "Vergütung" überschriebenen Ziffer 4 dieses Vertrages heißt es unter anderem wie folgt:

Im Zusammenhang mit dem Abschluss des jeweiligen [X.] wurde den Klägern ein englischsprachiges Vertragsformular der [X.] ("Option Agreement and Approval Form") vorgelegt, das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält und das die Kläger im September 2002 (Kläger zu 1), am 14. Juli 2004 (Kläger zu 2) bzw. am 12. Juni 2002 (Kläger zu 3) unterzeichneten, bevor eine Durchschrift des Vertragsformulars für die Kläger zu 1) und zu 3) über [X.] und für den Kläger zu 2) über [X.] an die Beklagte weiter geleitet wurde.

Damit einhergehend eröffnete die Beklagte auf Weisung von [X.] für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Kläger insgesamt 48.270 € (Kläger zu 1), 17.100 € (Kläger zu 2) bzw. 25.205 € (Kläger zu 3) einzahlten. Die Beklagte übersandte in der Folgezeit turnusmäßig an die Kläger Kontoauszüge, denen sie alle drei Monate ein englischsprachiges Merkblatt ("Terms and Conditions") beifügte, das eine vom Vertragsformular abweichende Schiedsklausel mit dem auf diese bezogenen Hinweis der Maßgeblichkeit [X.] enthielt. Im Februar 2006 bzw. Dezember 2005 erhielten die Kläger insgesamt 11.222 € (Kläger zu 1), 4.840 € (Kläger zu 2) bzw. nichts (Kläger zu 3) zurück. Als jeweiligen Differenzbetrag zum eingezahlten Kapital machen sie mit den Klagen 37.048 € (Kläger zu 1), 12.259,95 € (Kläger zu 2) bzw. 25.205 € (Kläger zu 3) zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 691,71 € (Kläger zu 1), 469,22 € (Kläger zu 2) bzw. 671,06 € (Kläger zu 3) geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch [X.] stützen. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klagen geltend gemacht.

Das [X.] hat die Klagen abgewiesen. Auf die hiergegen gerichteten Berufungen der Kläger hat das Berufungsgericht den Klagen mit Ausnahme eines Teils der Zins- und Nebenforderungen stattgegeben.

Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klagen seien zulässig und bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung begründet.

Die internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte folge aus § 32 Z[X.]O, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vorsätzliche Beteiligung der [X.] an einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 [X.]) der Kläger durch die im Inland tätig gewordene [X.] ergebe. Die [X.] habe zumindest billigend in Kauf genommen, dass [X.] die Kläger ohne die erforderliche Aufklärung zur Durchführung [X.] veranlasst habe. Diese Tathandlungen müsse die [X.] sich zurechnen lassen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die Schiedsklausel sei im Verhältnis zu den Klägern zu 1) und zu 2) unwirksam; es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Voraussetzungen des [X.] in der [X.]erson dieser Kläger erfüllt und sie daher subjektiv schiedsfähig seien, da - was zu Lasten der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen [X.] gehe - ihre tatsächlichen Berufe nicht bekannt seien. Im Verhältnis zum Kläger zu 3) finde [X.] noch keine Anwendung; indes sei die Schiedsklausel in entsprechender Anwendung des Art. 42 EG[X.] unwirksam, weil sie - jedenfalls nach Auffassung der sich auf das im Wortlaut von Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen abweichende "Arbitration Agreement" in dem Merkblatt berufenden [X.] - mit der Wahl [X.] Rechts verknüpft sei, was die Anwendung [X.] Rechts durch ein ausländisches Schiedsgericht nicht erwarten lasse.

Die Entscheidung über deliktische Ansprüche richte sich gemäß Art. 40 f. EG[X.] nach [X.] Recht. Gemäß §§ 826, 830 [X.] hätten die Kläger gegen die [X.] einen Anspruch auf Schadensersatz.

[X.] habe als gewerbliche Vermittlerin von [X.] die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn sie habe die nach ständiger Rechtsprechung des [X.] für gewerbliche Vermittler von [X.] bestehende [X.]flicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres [X.] und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen.

Die [X.] habe sich an dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch [X.] beteiligt; ob dies als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren sei, könne dahinstehen. Die objektiven Voraussetzungen gemeinschaftlichen Handelns lägen vor, weil die [X.] auf vertraglicher Grundlage dauerhaft mit [X.] bzw. [X.] zusammengearbeitet und diesen - und damit auch [X.] als deren Geschäftspartnerin und von ihnen eingesetzten [X.]in - überhaupt erst den Zugang zur [X.] Börse eröffnet habe. Außerdem habe die [X.] die Konten der Kläger, mit denen die Transaktionen durch [X.] abgewickelt worden seien, geführt. Zudem habe sie am wirtschaftlichen Erfolg des sittenwidrigen Handelns von [X.] partizipiert.

Die objektive Tatbeteiligung sei zumindest bedingt vorsätzlich erfolgt. Die [X.] habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden Bedenken verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von [X.] vermittelten Aufträge der Kläger zu deren Nachteil über ihr Online-System ausführen lassen. Die Gefahr, dass [X.] ihre geschäftliche Überlegenheit gegenüber den Klägern in sittenwidriger Weise missbrauche, habe für die [X.] auf der Hand gelegen, weil sie die extremen Verlustrisiken von [X.] mit hohen [X.] auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein müssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren der übrigen an der Anlagevermittlung für die Kläger beteiligten Unternehmen diesen einen hohen Anreiz geboten hätten, ihre geschäftliche Überlegenheit zu missbrauchen. Dass die [X.] eigene Schutzmaßnahmen ergriffen, insbesondere das Vorgehen der [X.] bzw. [X.]. und der aus ihrer Sicht für diese als [X.]in tätigen [X.] in geeigneter Weise überprüft habe, sei nicht ersichtlich. Dass keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen [X.] bzw. [X.]. anhängig gewesen seien, rechtfertige keine Rückschlüsse auf deren Geschäftsmethoden und erst recht nicht auf die Methoden der weiteren, mit [X.] bzw. [X.]. zusammenarbeitenden Vermittlerfirmen. Unter diesen Umständen müsse sich einem Broker ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit jedenfalls dann aufdrängen, wenn - wie im Streitfall - das Chancen-Risiko-Verhältnis durch hohe Aufschläge stark zum Nachteil des Anlegers verschlechtert werde. So hätten - auch ohne Berücksichtigung der von [X.] erhobenen "[X.]" - bereits die für die [X.] in Rechnung gestellte "Roundturn-[X.]rovision" von [X.] und die von [X.] bzw. [X.]. pro Auftrag kassierte "service charge" von [X.] bzw. USD 3,80 zu einer Belastung der Kläger mit [X.] von über 22% und mehr der [X.] geführt. Die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des [X.] könnten die [X.] nicht entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart. Ferner habe die [X.] auch als nachgeschaltetes [X.] nicht auf eine ordnungsgemäße Aufklärung durch [X.] vertrauen dürfen; der [X.] gelte nicht zugunsten desjenigen, der vor einer sich aufdrängenden Beteiligung an einer unerlaubten Handlung gewissenlos leichtfertig die Augen verschlossen habe. Auch scheitere ein bedingter Vorsatz der [X.] nicht daran, dass diese möglicherweise nicht mit der Anwendbarkeit [X.] Rechts und bei Anwendung desselben nicht mit der Einstufung ihres Verhaltens als haftungsrelevante Beteiligung an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch [X.] gerechnet habe.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen [X.]unkt nicht stand.

1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klagen ausgegangen.

a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte für die Klage bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Kläger ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 Z[X.]O gegeben (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - [X.], [X.], 365 Rn. 18 f., vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 17 und - [X.], [X.], 2032 Rn. 17).

b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die [X.] erhobene Einrede des [X.] nicht entgegen.

aa) Hinsichtlich der Kläger zu 1) und zu 2) ist die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die [X.] sich hierbei stützt, nach [X.] unverbindlich, weil nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts ihr tatsächlicher Beruf zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht bekannt ist. Dies geht zu Lasten der in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelasteten [X.] (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - [X.], [X.], 365 Rn. 22).

bb) Im Verhältnis zum Kläger zu 3), auf dessen im Juni 2002 begründetes Rechtsverhältnis zur [X.] der am 1. Juli 2002 in [X.] getretene [X.] noch keine Anwendung findet, ist die Schiedsklausel unwirksam, weil sie formungültig ist.

(1) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der [X.] verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II [X.] nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 25 ff. und - [X.], [X.], 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN).

(2) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des [X.] Rechts (§ 1031 Abs. 5 Z[X.]O), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII [X.]) eröffnet ist.

Zustandekommen und Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung bemessen sich nach ständiger Rechtsprechung des [X.] im Kollisionsfall nach den Regeln des [X.] internationalen [X.]rivatrechts ([X.], Urteile vom 28. November 1963 - [X.], [X.]Z 40, 320, 322 f.; vom 29. Februar 1968 - [X.], [X.]Z 49, 384, 386; Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 30 und - [X.], [X.], 2032 Rn. 26). Die danach im Streitfall zeitlich noch anwendbaren Art. 27 ff. EG[X.] aF (vgl. [X.], Beschluss vom 21. September 2005 - [X.], [X.], 2201, 2203) führen in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem für die Schiedsvereinbarung selbst keine Rechtswahl getroffen ist, zur Geltung des Sachrechts des Staates, in dem der Anleger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn die [X.] in [X.]. 29 EG[X.] aF enthalten sind (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 35 und - [X.], [X.], 2032 Rn. 29).

Danach ist [X.] Recht anzuwenden, da der Kläger zu 3) seinen gewöhnlichen Aufenthalt in [X.] hat und es sich bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, um einen Verbrauchervertrag handelt. Der Kläger zu 3) hat ausdrücklich vorgetragen, dass er die streitgegenständlichen Geschäfte zu privaten Zwecken und damit als Verbraucher getätigt habe. Demgegenüber hat die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen der Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweispflichtige [X.] (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - [X.], [X.], 365 Rn. 22) keine der [X.] des [X.] zu 3) entgegenstehenden Umstände dargelegt. Der allgemeine Hinweis auf eine "selbständige" Tätigkeit des [X.] zu 3) und seine daraus folgende Kaufmannseigenschaft stehen einer [X.] schon deswegen nicht entgegen, weil Bank- und Börsengeschäfte, die der [X.]flege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - [X.], [X.]Z 149, 80, 86 und vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 34; [X.], [X.], 718, 719; Reithmann/[X.], Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2351; [X.]/[X.], [X.] [2002], Art. 29 EG[X.] Rn. 33).

Art. 29 (Abs. 1 - 3) EG[X.] aF ist vorliegend nicht durch Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EG[X.] aF ausgeschlossen. Die [X.] hatte nach dem maßgeblichen Vertragsinhalt Geldleistungen - etwaige Gewinne bzw. bei Vertragsende auf dem Transaktionskonto vorhandene Anlagegelder - in den gewöhnlichen Aufenthaltsstaat der Anleger zu übermitteln, so dass es sich bei dem Kontoführungsvertrag nicht um einen ganz in einem anderen Staat als dem gewöhnlichen Aufenthaltsstaat der Kläger abzuwickelnden Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EG[X.] aF handelte (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 36 mwN).

Da Verträge [X.] Verbraucher vorliegen, sind aufgrund der besonderen Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EG[X.] aF (vgl. dazu [X.]WW/Remien, [X.], 5. Aufl., ex Art. 29 EG[X.] Rn. 24 mwN), die Formvorschriften des [X.] Rechts maßgeblich. Die Voraussetzungen der danach auf Schiedsabreden anwendbaren strengen - den Verbraucherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 Z[X.]O sind nicht erfüllt. Die Urkunden, in der sich die Schiedsabreden befinden, enthalten auch andere Vereinbarungen, die sich nicht auf das schiedsgerichtliche Verfahren beziehen, und sind auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.

2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht den Klagen stattgegeben hat.

a) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht allerdings entsprechend der ständigen Rechtsprechung des [X.] (vgl. u.a. Senatsurteil vom 22. November 2005 - [X.], [X.], 84, 86 mwN) eine Haftung von [X.] wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der vermittelten Geschäfte bejaht.

b) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann aber eine deliktische Teilnehmerhaftung der [X.] in Bezug auf diese [X.] nicht bejaht werden. Für die von ihm angenommene bedingt vorsätzliche Teilnahme der [X.] fehlen insofern die erforderlichen Feststellungen. Das Berufungsgericht hat weder festgestellt, dass die [X.] positive Kenntnis von der mangelhaften Aufklärung seitens [X.] hatte, noch hat es Tatsachen festgestellt, aufgrund derer es sich der [X.] hätte aufdrängen müssen, dass [X.] nur eine unzureichende Risikoaufklärung vornahm.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 Z[X.]O).

1. Das Berufungsgericht hat allerdings auf Grundlage seiner [X.] und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass [X.] die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem sie ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelte.

a) Nach der Rechtsprechung des [X.] haftet ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von [X.], der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 [X.], wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - [X.], [X.], 365 Rn. 25 f., vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - [X.], ZI[X.] 2010, 2004 Rn. 37 und - [X.], [X.], 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - [X.], [X.], 2214 Rn. 40, jeweils mwN).

b) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von [X.] verlangten Gebühren, die in das Online-System der [X.] eingegeben wurden, brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die [X.] nach Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Bereits die mit der Festschreibung einer Mindestkontraktmenge (fünf) pro Geschäft kombinierte "[X.]" von jeweils 125 USD, die an die einzelnen Optionskontrakte anknüpfte und unabhängig von einem zur Glattstellung jeweils erforderlichen Gegengeschäft anfiel, machte selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen. Dies gilt auch mit Blick auf die pauschale "[X.]" von 10%, die auf "eingehende Beträge" und damit gleichermaßen auf Einschüsse sowie - was die gewählte Terminologie verschleiert - auf etwaige Gewinne zusätzlich erhoben werden sollte.

2. Hingegen halten die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine haftungsrelevante Beteiligung der [X.] an der durch [X.] begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 [X.]) bejaht hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung [X.] Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - [X.], [X.], 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 44 f. und - [X.], [X.], 2032 Rn. 31, vom 13. Juli 2010 - [X.], ZI[X.] 2010, 2004 Rn. 35 und - [X.], [X.], 1590 Rn. 37 und vom 12. Oktober 2010 - [X.], [X.], 2214 Rn. 38, jeweils mwN).

b) Auch sind die objektiven Voraussetzungen einer Teilnahme im Sinne von § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 [X.] gegeben. Nach den [X.] und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die [X.] mit dem "Fully disclosed clearing agreement" eine auf Dauer angelegte Zusammenarbeit mit [X.] bzw. [X.]. begründet und diesen - und damit auch der [X.] als deren Geschäftspartnerin und [X.]in - über ihr Online-System den Zugang zur [X.] Börse eröffnet, die Transaktionskonten der Kläger geführt, deren Einzahlungen darauf gebucht sowie die berechneten überhöhten [X.]rovisionen und Gebühren von diesen Konten abgebucht und damit am [X.] fördernd mitgewirkt (vgl. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - [X.], [X.], 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 50, vom 13. Juli 2010 - [X.], [X.], 1590 Rn. 46 f. und vom 12. Oktober 2010 - [X.], [X.], 2214 Rn. 47 mwN).

c) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Teilnehmervorsatz der [X.] im Sinne von § 830 [X.] bejaht hat, sind hingegen rechtsfehlerhaft.

Die Feststellung eines vorsätzlichen Handelns der [X.] unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne von § 286 Abs. 1 Satz 1 Z[X.]O nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich daraufhin überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (Senatsurteile vom 9. März 2010 - [X.], [X.], 365 Rn. 35 und vom 12. Oktober 2010 - [X.], [X.], 2214 Rn. 50 mwN). Dieser [X.]rüfung hält das Berufungsurteil im Ergebnis nicht stand.

aa) Das Berufungsgericht hat allerdings rechtsfehlerfrei dem unterstellten Umstand, dass gegen [X.] bzw. [X.]. keine aufsichtsrechtlichen Verfahren anhängig waren, keine dem Gehilfenvorsatz der [X.] entgegenstehende Bedeutung beigemessen. Der Umstand, dass ein Finanzdienstleister eine Erlaubnis der Finanzaufsicht besitzt und von dieser überwacht wird, lässt nicht ohne weiteres auf die zivilrechtliche Unbedenklichkeit seines Verhaltens gegenüber seinen Kunden schließen (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - [X.], [X.], 365 Rn. 46, vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2035 Rn. 61, vom 13. Juli 2010 - [X.], ZI[X.] 2010, 2004 Rn. 53 und - [X.], [X.], 1590 Rn. 51 und vom 12. Oktober 2010 - [X.], [X.], 2214 Rn. 54) und ermöglicht insbesondere keine Erkenntnisse über das Verhalten etwaiger [X.].

bb) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen ([X.], Urteil vom 8. Mai 2001 - [X.], [X.]Z 147, 343, 353) der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der [X.] wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - [X.], [X.], 365 Rn. 26 f., vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 57, vom 13. Juli 2010 - [X.], ZI[X.] 2010, 2004 Rn. 54 bzw. - [X.], [X.], 1590 Rn. 50). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei [X.] Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - [X.], [X.], 2214 Rn. 53).

cc) Auch sind die Entscheidungen des [X.] vom 11. März 2004 ([X.], [X.]Z 158, 236 - "[X.]"), vom 19. April 2007 ([X.], [X.]Z 172, 119 - "[X.] II") und vom 30. April 2008 ([X.], NJW-RR 2008, 1136 - "[X.] III"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - [X.], [X.], 365 Rn. 45 und vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 59).

[X.]) Gleichwohl reichen die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Bejahung des Teilnehmervorsatzes der [X.] nicht aus.

(1) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem [X.] gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - [X.], [X.], 2214 Rn. 51 f. mwN).

Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das [X.] Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in [X.] und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten [X.] nicht erforderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler - wie die [X.] gegenüber [X.] bzw. [X.]. - bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. März 2010 - [X.], [X.], 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - [X.], ZI[X.] 2010, 2004 Rn. 53 und - [X.], [X.], 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - [X.], [X.], 2214 Rn. 51, jeweils mwN).

Nichts anderes gilt, wenn die Vermittlung [X.] und die Anweisung der einzelnen Kauf- und Verkaufsorders für den Anleger nicht unmittelbar durch den Vermittler selbst (dazu Senatsurteil vom 9. März 2010 - [X.], [X.], 365 Rn. 40 ff.), sondern mittelbar über einen dem Vermittler - nicht aber dem Broker - vertraglich verbundenen [X.] erfolgen. Beihilfe im Sinne von § 830 [X.] setzt weder eine kommunikative Verständigung von Haupttäter und Gehilfen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung voraus (vgl. [X.], Urteil vom 31. Januar 1978 - [X.], [X.]Z 70, 277, 285; Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - [X.], [X.], 28, 29, jeweils mwN); ausreichend ist vielmehr jede bewusste Förderung der fremden Tat. Hat der Broker in einem solchen Fall in Kenntnis der hohen Missbrauchsgefahr dem Vermittler ohne vorherige [X.]rüfung seines Geschäftsmodells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu seinem Online-System eröffnet und ihm gleichzeitig ausdrücklich die Einschaltung von [X.]n gestattet, findet er sich mit der Verwirklichung der erkannten Gefahr ab und nimmt damit die Schädigung von Anlegern durch ein hierbei praktiziertes [X.] Geschäftsmodell billigend in Kauf. Die durch den Broker gegenüber dem Vermittler ausgesprochene Gestattung, im Rahmen seines unkontrolliert gebliebenen Geschäftsmodells [X.] einzuschalten, erweitert nicht nur den Kreis der Beteiligten, sondern steigert auch die dem Broker bekannte Missbrauchsgefahr.

(2) Diese Voraussetzungen eines Teilnehmervorsatzes der [X.] hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Seinen Feststellungen ist nicht zu entnehmen, dass die [X.] positive Kenntnis von den Gebühren und Aufschlägen hatte, die die Kläger an [X.] bzw. [X.] bzw. [X.]. zu entrichten hatten. Es ist auch nicht festgestellt, dass die [X.] die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für [X.] aufgrund hoher Gebührenaufschläge ein großer Anreiz bestand, ihre geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen. Allein die vom Berufungsgericht angeführte allgemeine Kenntnis der [X.] von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusammenhängen und den extremen Verlustrisiken bei [X.] mit hohen Aufschlägen auf die Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener Schutzmaßnahmen rechtfertigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In-Kauf-Nehmen des nach [X.] Recht sittenwidrigen Geschäftsmodells, wie es in den zwischen den Klägern und [X.] zustande gekommenen Geschäftsbesorgungsverträgen dokumentiert ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - [X.], [X.], 1590 Rn. 54).

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 Z[X.]O). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 Z[X.]O).

1. Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch [X.] gemäß § 826 [X.], und einer objektiven Teilnahmehandlung der [X.] ausgegangen werden.

2. Hingegen sind zu den subjektiven Voraussetzungen einer Teilnahmehandlung der [X.] unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteil vom 9. März 2010 - [X.], [X.], 365 Rn. 38 ff.) und gegebenenfalls nach diesbezüglichem ergänzendem [X.]arteivortrag weitere Feststellungen zu treffen.

In diesem Zusammenhang kommt es zunächst darauf an, ob die [X.] die erhobenen Gebühren und Aufschläge, die die Geschäfte für die Kläger aussichtslos machten, positiv kannte. Dabei kann von Bedeutung sein, dass nach der von den Klägern auf Seite 16 des Schriftsatzes vom 31. Mai 2007 in Bezug genommenen Ziffer 18.1 Satz 2 der [X.] [X.] bzw. [X.]. der [X.] ein Verzeichnis der Grundprovisionen übergeben sollte, um die [X.] in die Lage zu versetzen, den Anlegern [X.]rovisionen, Zuschläge oder andere Gebühren bzw. Kosten selbst zu belasten, falls [X.] bzw. [X.]. entsprechende Anweisungen nicht innerhalb einer von der [X.] ausbedungenen Frist erteilt.

Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die [X.] die zurückliegenden Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für [X.] bzw. [X.]. bzw. [X.] aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz bestand, ihre geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Kläger auszunutzen. Dabei ist von Bedeutung, ob die geschäftserfahrene [X.] vor der Begründung ihrer Geschäftsbeziehung zu [X.] bzw. [X.]. den Inhalt des [X.] Rechts und der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung in [X.] ermittelt und dabei auch Kenntnis von den bisherigen Missbrauchsfällen erlangt hat. Gegebenenfalls steht der Umstand, dass im Streitfall mit [X.] ein nur der [X.] bzw. [X.]. - nicht jedoch der [X.] - vertraglich verbundener ([X.] die Kläger geworben, mit ihnen Geschäftsbesorgungsverträge geschlossen und ihnen [X.] vermittelt hat, als solcher der Annahme eines Vorsatzes der [X.] im Sinne vom § 830 [X.] nicht entgegen; insbesondere kann sich die [X.] nicht darauf zurückziehen, sie habe zu [X.], deren Einschaltung ihr im vorliegenden Fall bekannt gewesen sei, keinen unmittelbaren Kontakt gehabt. Die [X.] hatte es nach den mit [X.] bzw. [X.]. geschlossenen [X.] dieser überantwortet, ihr Anleger zuzuführen und deren Kauf- und Verkaufsorders sowie die anfallenden [X.]rovisionen und Gebühren selbst in das Online-System einzugeben. Dabei war der [X.] bewusst, dass [X.] bzw. [X.]. im Rahmen des von ihr jeweils praktizierten Geschäftsmodells nicht nur eigene Mitarbeiter einsetzte, sondern auch - wie geschehen - [X.] einschaltete und diesen die Kontaktaufnahme und Verhandlungen mit den Anlegern überließ. Das wird dadurch belegt, dass sie die Verantwortung für Verfehlungen unter anderem von Beauftragten der [X.] bzw. [X.]. in Form einer Haftungsfreistellung auf [X.] bzw. [X.]. abgewälzt (vgl. Ziffer 17.1.4 der [X.]) und überdies etwa [X.] sogar die Entscheidung darüber überlassen hat, ob und gegebenenfalls welchen ihrer Kunden, Mitarbeiter oder Beauftragten der Zugang zum Online-System der [X.] eröffnet wurde (vgl. Ziffer 6.1 der zwischen der [X.] und [X.] getroffenen Ergänzungsvereinbarung zum Online-System der [X.] vom 15. Oktober 2001).