Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.10.2013, Az. VIII ZB 61/12

BUNDESGERI[X.]HTSHOF

BES[X.]HLUSS
VIII [X.]/12
vom

8.
Oktober 2013

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 91
Zur Festsetzung der Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens als Gerichtskos-ten des nachfolgenden -
von einem Rechtsschutzversicherer in Prozessstandschaft für seine Versicherungsnehmer geführten
-
Hauptsacheverfahrens.

[X.], Beschluss vom 8. Oktober 2013 -
VIII [X.]/12 -
LG [X.]

[X.]

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Der VIII.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8.
Oktober 2013 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] Frellesen, die Richterinnen [X.] und [X.] sowie [X.] Bünger
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des [X.] gegen den Beschluss der Zivilkammer 82 des [X.] vom 19. September 2012 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

Gründe:
I.
Die Versicherungsnehmer der Klägerin führten vor dem [X.] ein selbständiges Beweisverfahren wegen Mängeln des von ihnen gemieteten Hauses gegen den [X.] als ihren Vermieter. Die Klägerin [X.] in dem selbständigen Beweisverfahren für ihre Versicherungsnehmer als deren Rechtsschutzversicherer Gerichts-
und Rechtsanwaltsgebühren [X.] im selbständigen Beweisverfahren erging nicht.

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Die Klägerin hat gegen den [X.] zunächst Klage auf Zahlung von 5.222,90

r-gegangener Schadensersatzanspruch sei derzeit nicht schlüssig dargelegt, hat diese die Klage umgestellt und beantragt festzustellen, dass der Beklagte zur Beseitigung der in dem selbständigen Beweisverfahren mit Gutachten vom 7.
Dezember 2007 festgestellten Mängel verpflichtet war.
Das Amtsgericht hat die Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen. Die Klägerin hat Berufung eingelegt, mit der sie ihren Feststellungsantrag als Hauptantrag aufrechterhal-ten und hilfsweise ihren erstinstanzlichen [X.] wieder aufgegriffen hat. Das [X.] hat mit Urteil vom 31.
Mai 2011 das amtsgerichtliche Urteil abgeändert und dem Feststellungsantrag stattgegeben. Die Kosten des Rechtsstreits hat es dem [X.] auferlegt und den Streitwert auf 5.222,90

festgesetzt.
Im anschließenden Kostenfestsetzungsverfahren hat das Amtsgericht als Teil der von dem [X.] an die Klägerin zu erstattenden Kosten auf Antrag der Klägerin auch die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens in Höhe von 5.222,90

e-klagten gegen den [X.] zurückgewiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der [X.] die Zurückweisung des Antrags der Klägerin auf Festsetzung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens.

II.
Die Rechtsbeschwerde
ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 575 ZPO), hat in der Sache aber keinen Erfolg.
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1. Das [X.] hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens seien Kosten des hiesigen Rechtsstreits und damit von der Kostengrundent-scheidung des Urteils des [X.]s vom 31. Mai 2011 umfasst. Die Identität des Streitgegenstands sei gegeben, weil beide Verfahren Mängel des vom [X.] gemieteten Hauses betroffen hätten. Damit wären die damaligen An-tragsteller des selbständigen Beweisverfahrens berechtigt gewesen, durch eine Feststellungsklage wie die hiesige einen Kostentitel herbeizuführen, der dann auch die Kosten des als notwendig anzusehenden Beweisverfahrens umfasst hätte.
Der gesetzliche Übergang des materiell-rechtlichen Kostenerstattungs-anspruchs nach § 86 [X.] ändere daran nichts. Dass die Klage von der
in das Verhältnis eingetretenen
Versicherung erhoben worden sei, stehe der Perso-nenidentität nicht entgegen. Die Kosten eines unter Beteiligung des ursprüngli-chen Gläubigers vor der späteren Abtretung geführten selbständigen Beweis-verfahrens würden von der Kostenentscheidung in dem vom neuen Gläubiger gegen den Schuldner geführten
Rechtsstreit erfasst. Was für die freiwillige [X.] gelte, müsse erst recht für den gesetzlichen Forderungsübergang gelten.
2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.
a) Zutreffend geht das [X.] von dem Grundsatz aus, dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des anschließen-den Hauptsacheverfahrens gehören und von der darin getroffenen Kostenent-scheidung dann umfasst werden, wenn Parteien und Streitgegenstand des Hauptsacheverfahrens mit denen
des Beweisverfahrens identisch sind ([X.], Beschluss vom 10. Januar 2007

[X.] 231/05, NJW 2007, 1282 Rn. 9; [X.], 5
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Beschluss vom 21. Oktober 2004

V
ZB 28/04, [X.], 294 unter [X.]; [X.], Beschluss vom 22. Juli 2004

VII ZB 9/03, NJW-RR 2004, 1651 unter II).
Auch trifft es zu, dass die einseitige Erklärung des Antragstellers, ein selbständiges Beweisverfahren sei in der Hauptsache erledigt, keine Kosten-grundentscheidung gegen den Antragsteller ermöglicht; denn in diesem Verfah-ren ergeht grundsätzlich keine Kostenentscheidung ([X.], Beschluss vom 12.
Februar 2004

V
ZB 57/03, NJW-RR 2004, 1005 unter [X.] mwN). Nimmt der Antragsgegner nach der Erhebung des beantragten Beweises eine Hand-lung vor, die das Interesse des Antragstellers entfallen lässt,
den Antragsgeg-ner hierauf klageweise in Anspruch zu nehmen, steht dem Antragsteller jedoch die Klage auf Feststellung offen, dass der Antragsgegner zu der vorgenomme-nen Handlung verpflichtet war; obsiegt er in diesem Verfahren, erreicht er eine Kostengrundentscheidung, die die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens umfasst ([X.], Beschluss vom 12. Februar 2004

[X.], aaO unter III
2).
b) Nach diesen Grundsätzen hat das Amtsgericht aufgrund des der [X.] stattgebenden Urteils des [X.]s vom 31. Mai 2011 die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens mit Recht als Teil der Kosten des Feststellungsrechtsstreits gegen den [X.] festgesetzt.
aa) Die Feststellungsklage und das ihr vorangegangene selbständige Beweisverfahren betreffen in der Sache denselben Gegenstand, nämlich Män-gel des von den Versicherungsnehmern der Klägerin gemieteten Hauses und die Feststellung der aus dem Mietverhältnis folgenden Beseitigungspflicht des [X.] gegenüber den Versicherungsnehmern der Klägerin in Bezug auf diese Mängel. Das stellt auch die Rechtsbeschwerde nicht in Frage.
bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde fehlt es nicht an der erforderlichen Identität der Parteien des selbständigen Beweisverfahrens 10
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und des Hauptsacheverfahrens. Zwar hat anstelle der Versicherungsnehmer der Klägerin, die das selbständige Beweisverfahren betrieben haben, die [X.] selbst Klage auf Feststellung erhoben, dass der Beklagte

gegenüber ihren Versicherungsnehmern

zur Beseitigung der Mängel
verpflichtet war. Das steht der Kostenfestsetzung aber nicht entgegen.
(1) Allerdings lässt sich die Identität der Parteien des selbständigen [X.] und des Hauptsacheverfahrens entgegen der Auffassung des [X.] nicht aus § 86 [X.] herleiten. Denn die Klägerin ist nicht Rechtsnachfolgerin ihrer Versicherungsnehmer hinsichtlich des Mangelbeseiti-gungsanspruchs geworden, dessen Feststellung sie mit ihrer Klage begehrt.
Nach § 86 [X.] gehen lediglich Ansprüche über, die dem versicherten Risiko entsprechen, im Fall einer Rechtsschutzversicherung also materiell-rechtliche und prozessuale Kostenerstattungsansprüche, nicht aber ein [X.] Mangelbeseitigungsanspruch des Versicherungsnehmers. Die Klä-gerin hat einen nach § 86 [X.] übergangsfähigen (materiell-rechtlichen) [X.] ihrer Versicherungsnehmer hinsichtlich der
Kosten des selbständigen Beweisverfahrens mit ihrer ursprünglichen Zahlungsklage [X.] auch geltend gemacht, ist dann aber zu einer Klage auf Feststellung der Beseitigungspflicht des [X.] übergegangen, um hinsichtlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens eine Kostengrundentscheidung und damit einen die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens umfassenden pro-zessualen Kostenerstattungsanspruch zu erwirken. Dieser prozessuale Kosten-erstattungsanspruch ist mit Klageerhebung

aufschiebend bedingt

originär in der Hand der Klägerin entstanden und nicht gemäß § 86 [X.] von den [X.] der Klägerin auf diese übergegangen. Da eine Rechtsnach-folge nach § 86 [X.] insoweit nicht eingetreten ist, kann diese Bestimmung
nicht zur Begründung der [X.] herangezogen werden.
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(2) Jedoch hat die Klägerin, wie sich aus ihrem Antrag und dem Tenor des landgerichtlichen Urteils im Hauptsacheverfahren ergibt, fremde Rechte

nämlich die Feststellung des Beseitigungsanspruchs ihrer Versicherungsneh-mer gegenüber dem [X.] aus deren Mietverhältnis

im eigenen Namen und damit in gewillkürter Prozessstandschaft geltend gemacht. Das reicht aus, um eine Identität der Parteien des selbstständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens
anzunehmen. Die Klage in zulässiger Prozessstand-schaft steht für die Zwecke der Kostenfestsetzung der Klage des materiellen Rechtsinhabers gleich (vgl. [X.], [X.] 1986, 1087; [X.]/
[X.]/[X.], RVG, 9. Aufl., [X.] Teil 3 Vorbem. 3 Rn.
81; Gerold/
Schmidt/Müller-Rabe, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 20. Aufl., [X.] Rn. 48; [X.]/Pastor, [X.], 14. Aufl., Rn. 124).
Aufgrund des der Klage stattgebenden Urteils im Hauptsacheverfahren vom 31. Mai 2011 steht fest, dass die Feststellungsklage zulässig war und also auch die Voraussetzungen für die gewillkürte Prozessstandschaft der Klägerin vorgelegen haben, insbesondere das schutzwürdige Eigeninteresse der [X.] an der Erwirkung einer Kostengrundentscheidung gegen den [X.] und die Ermächtigung zur Prozessführung seitens ihrer Versicherungsnehmer. Im Kostenfestsetzungsverfahren findet eine erneute Prüfung der Zulässigkeit der Klage nicht statt.
bb) Vergeblich macht die Rechtsbeschwerde schließlich noch geltend, die Kosten des Beweisverfahrens seien jedenfalls keine notwendigen Kosten im Sinne des § 91 ZPO, weil die Durchführung eines selbständigen
Beweisverfah-rens
wegen einer bereits vor Einleitung des Beweisverfahrens erfolgten Zusage des [X.], die Mängel zu beseitigen, nicht erforderlich gewesen sei.

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Die (gerichtlichen) Kosten des selbständigen Beweisverfahrens stellen Gerichtskosten, keine außergerichtlichen Kosten des nachfolgenden Haupt-sacheverfahrens dar ([X.], Beschlüsse
vom 18.
Dezember 2002 -
VIII
ZB 97/02, NJW 2003, 1322 unter [II]
3
a; vom 24. Juni 2004 -
VII ZB 34/03, [X.], 44 unter 2). Die teilweise oder vollständige Überflüssigkeit eines selb-ständigen Beweisverfahrens muss im Hauptsacheverfahren geltend gemacht werden und kann

in entsprechender Anwendung des § 96 ZPO

zu einer dies berücksichtigenden Kostenentscheidung führen. Hat das Gericht der [X.]

wie hier

von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht, scheidet eine Korrektur der Kostengrundentscheidung im Wege der Kostenfestsetzung aus; es sind dann die gesamten Kosten des selbständigen Beweisverfahrens ent-sprechend dem [X.] von der unterlegenen Partei zu tragen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 9. Februar 2006

[X.], NJW-RR 2006, 810 Rn.
14 f.; vom 24. Juni 2004 -
VII ZB 34/03, aaO; [X.]/Müller-Rabe, aaO [X.] Rn.
34
f., 64; [X.]/Pastor, aaO Rn. 126).
Ball
[X.]
[X.]

[X.]
Dr. Bünger

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.05.2012 -
18 [X.] 381/09 -

LG [X.], Entscheidung vom 19.09.2012 -
82 [X.]/12 -

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