Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.08.2014, Az. VII ZB 8/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZB 8/14
vom

27. August 2014

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
WEG § 10 Abs. 6 Satz 3; [X.] [X.] Vorbemerkung 3 Abs. 5; ZPO § 91 Abs. 2 Satz 2, § 104, § 485
a)
Wird ein selbständiges Beweisverfahren
von einzelnen Erwerbern von [X.] wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums betrieben und klagt nach Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens die [X.] aufgrund eines Beschlusses, mit dem sie die Durchsetzung der Rechte der Erwerber auf Beseitigung der genannten Mängel wirksam an sich [X.] hat, gegen die Antragsgegnerin des selbständigen Beweisverfahrens auf Kostenvorschuss zur Beseitigung der Mängel, werden die Kosten des selbständi-gen Beweisverfahrens von der Kostenentscheidung im Verfahren der Kostenvor-schussklage mitumfasst.
b)
Werden die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens von der Kostenentschei-dung im anschließenden Hauptsacheverfahren mitumfasst und sind die Verfah-rensgebühr des selbständigen Beweisverfahrens und die Verfahrensgebühr des Hauptsacheverfahrens von verschiedenen Rechtsanwälten verdient worden, scheidet eine Anrechnung der Verfahrensgebühr des selbständigen Beweisverfah-rens auf die Verfahrensgebühr des Hauptsacheverfahrens gemäß Vorbemer-kung
3
Abs.
5 [X.] [X.] aus ([X.] an [X.], Beschluss vom 10. Dezember 2009

[X.], [X.], 190, 191).
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c)
Wird bei der vorstehend unter a) genannten Fallgestaltung im selbständigen Be-weisverfahren auf [X.] ein anderer Rechtsanwalt beauftragt als im Hauptsacheverfahren auf Klägerseite, ist im Rahmen der Kostenfestsetzung nach dem Rechtsgedanken des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO keine Anrechnung der auf [X.] im selbständigen Beweisverfahren entstandenen [X.] auf die auf Klägerseite im Hauptsacheverfahren entstandene [X.] vorzunehmen.
[X.], Beschluss vom 27. August 2014 -
VII ZB 8/14 -
[X.]

[X.]

-
3
-

Der VII.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am
27.
August 2014
durch [X.]
Dr.
[X.], [X.]
Eick, Dr.
Kartzke und Prof.
Dr.
Jurgeleit und die Richterin Graßnack
beschlossen:
Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden der Beschluss des
25.
Zivilsenats des [X.] vom 1.
Januar
2014 aufgehoben und der Kostenfestsetzungsbeschluss des [X.] vom 30.
August
2013 dahingehend abgeändert, dass die Beklagte der Klägerin über den in diesem Beschluss genannten Erstattungsbetrag hinaus weitere 1.181,26

nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.
August 2011 zu erstatten hat.
Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtmittelverfahren.
Rechtsbeschwerdewert

Gründe:
I.
Die Parteien streiten im Verfahren der
Kostenfestsetzung über die Ein-beziehung von Kosten eines dem erstinstanzlichen Hauptsacheverfahren (fort-an: Hauptsacheverfahren) vorangegangenen selbständigen Beweisverfahrens und über die Anrechnung der auf [X.] im selbständigen Beweis-verfahren entstandenen Verfahrensgebühr auf die
auf Klägerseite im [X.] entstandene Verfahrensgebühr.
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Die Klägerin, eine Wohnungseigentümergemeinschaft, machte im Hauptsacheverfahren, vertreten durch die Rechtsanwälte L. und Partner,
gegen die Beklagte einen Anspruch auf Kostenvorschuss zur Beseitigung von [X.] des Wärmeverbundsystems der Außenfassade eines zu dieser Gemein-schaft gehörenden Hauses
geltend, nachdem zuvor zwei
Erwerber von [X.], die Eheleute [X.], vertreten durch die Rechtsanwälte E., ein selbständiges Beweisverfahren wegen der betreffenden Mängel gegen die [X.] betrieben
hatten.
Das [X.] gab der Kostenvorschussklage überwiegend statt. Die Kosten des Rechtsstreits legte das
[X.] der Klägerin zu
27
% und der Beklagten zu
73
% auf.
Im anschließenden Kostenfestsetzungsverfahren hat das [X.] Kosten des selbständigen Beweisverfahrens einbezogen und die auf Antrag-stellerseite im selbständigen Beweisverfahren entstandene Verfahrensgebühr auf die
auf Klägerseite im Hauptsacheverfahren entstandene Verfahrensgebühr
angerechnet.

Mit der sofortigen Beschwerde hat sich die Klägerin gegen die Einbezie-hung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens sowie gegen diese
An-rechnung gewandt.
Die sofortige Beschwerde der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Beschwerdegericht
zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Klägerin ihr Beschwerdebegehren weiter.

II.
Die Rechtsbeschwerde ist begründet.

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Im Streitfall beurteilt sich die Vergütung für die anwaltliche Tätigkeit im selbständigen Beweisverfahren und im Hauptsacheverfahren nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz in der Fassung, die für bis zum 31.
Juli
2013 erteilte Aufträge gilt (vgl. § 60 Abs. 1 [X.]).
1.
Das Beschwerdegericht hat zur
Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Zu Recht habe das [X.] die Kosten des selb-ständigen Beweisverfahrens dem Grunde nach in die Kostenfestsetzung für das Hauptsacheverfahren einbezogen. Im Streitfall bestehe eine hinreichende
Teil-identität auf Klägerseite und Identität auf Beklagtenseite bei Identität des Ge-genstands von selbständigem Beweisverfahren einerseits und Klage anderer-seits. Die Klägerin habe aufgrund eines entsprechenden Beschlusses in [X.] auch für die Eheleute [X.] geklagt.
Zu Recht habe das [X.] auch in Anwendung der Vorbemerkung
3 Abs.
5 des Vergütungsverzeichnisses (Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 [X.], im Folgen-den: [X.]
[X.]) eine Anrechnung der Verfahrensgebühr des selbständigen Be-weisverfahrens
auf diejenige des Hauptsacheverfahrens
vorgenommen. Der
Klägerin habe es freigestanden, die Durchsetzung der auf die
Beseitigung der
Mängel der
Wärmedämmung der Außenfassade gerichteten Rechte der Erwer-ber
an sich zu ziehen und hierfür einen Prozessbevollmächtigten zu beauftra-gen, wie sie das getan habe.
[X.] und im Verhältnis zur Beklagten sei die Klägerin aber bei Anwendung des Rechtsgedankens des §
91 Abs.
2 Satz
2 ZPO im Hinblick auf die Wahl des Rechtsanwalts gehalten gewesen, keine unnötigen
Kosten zu verursachen und von zwei gleichwertigen Möglich-keiten
die weniger kostenintensive
zu wählen.
Im Verhältnis zur Beklagten kön-ne die Klägerin kostenrechtlich nicht besser behandelt werden, als wenn sie bereits anstelle der Eheleute
[X.] auch das selbständige Beweisverfahren durch-geführt hätte
oder wenn sie von den
Eheleuten
[X.] ermächtigt worden wäre, auch das Hauptsacheverfahren durchzuführen. In beiden Fällen wäre ein An-8
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waltswechsel zwischen selbständigem Beweisverfahren und Hauptsacheverfah-ren kostenrechtlich nicht als notwendig im Sinne des §
91 ZPO anzuerkennen gewesen.
2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
a) Im Ausgangspunkt zu Recht hat das Beschwerdegericht angenom-men, dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens
von der Kostenent-scheidung des Kostenvorschussklageverfahrens mitumfasst werden.
aa) Im selbständigen Beweisverfahren ergeht, außer in den Fällen des §
494a Abs.
2 ZPO,
grundsätzlich keine
Kostenentscheidung. Die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens werden vielmehr von der Kostenentscheidung eines sich anschließenden Hauptsacheverfahrens mitumfasst, wenn zumindest ein Teil der Streitgegenstände und die Parteien der beiden Verfahren identisch sind ([X.], Beschluss vom 12.
September
2013

VII
ZB
4/13, [X.], 2053 Rn.
11; Beschluss vom 10.
Januar
2007-
XII
ZB
231/05, [X.], 747, 748 = NZBau 2007, 248; Beschluss vom 9.
Februar
2006 -
VII
ZB
59/05, [X.], 865, 866
= NZBau 2006, 374).
bb) Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Im Streitfall liegt eine hin-reichende Identität sowohl hinsichtlich der Streitgegenstände als auch hinsicht-lich der Parteien des selbständigen Beweisverfahrens und des [X.] vor.
(1) Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht in
Zweifel gezogenen
Feststellungen des [X.] ist der Streitgegenstand des [X.]s mit dem des selbständigen Beweisverfahrens identisch.

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(2) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde fehlt es auch nicht an der erforderlichen
Identität der Parteien des selbständigen Beweisverfahrens mit denen des Hauptsacheverfahrens. Zwar hat im Hauptsacheverfahren an-stelle der
Erwerber [X.], die das selbständige Beweisverfahren betrieben hatten, die Klägerin einen
Kostenvorschuss zur Beseitigung von Mängeln
des Wärme-verbundsystems der Außenfassade
eingeklagt. Das steht der Kostenausglei-chung
unter Einbeziehung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens in-des nicht entgegen. Die Klägerin hat nach den nicht angegriffenen Feststellun-gen des [X.] die Durchsetzung der Rechte der Erwerber [X.] auf Kostenvorschuss wegen Mängeln der Wärmedämmung der Außenfassade durch Beschluss wirksam an sich gezogen. Sie ist damit im Hauptsacheverfah-ren zulässigerweise als gesetzlicher Prozessstandschafter aufgetreten (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Januar
2010

V
ZR
80/09, [X.], 774 Rn.
13; Urteil vom 12.
April
2007 -
VII
ZR
236/05, [X.]Z 172, 42
Rn.
15). Die Klage in zuläs-siger Prozessstandschaft steht für die Zwecke der Kostenfestsetzung der Klage des materiellen Rechtsinhabers gleich (vgl. [X.], Beschluss vom 8.
Oktober 2013
VIII
ZB
61/12, [X.], 143 Rn.
16). Das gilt entgegen der [X.] der Rechtsbeschwerde nicht nur für die
gewillkürte Prozessstandschaft ([X.], Beschluss vom 8.
Oktober 2013
VIII
ZB
61/12, aaO
Rn.
16 m.w.N.; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 9.
Aufl., [X.] Teil
3 Vorbem.
3 Rn.
81), sondern auch für die im Streitfall gegebene gesetzliche Prozessstandschaft der Klägerin. Macht eine Wohnungseigentümergemeinschaft -
wie die Klägerin im Streitfall
-
von der Befugnis Gebrauch, die Durchsetzung von auf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechten der Erwerber wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums durch Mehrheitsbeschluss an sich zu ziehen, so begründet
dies ihre alleinige Zuständigkeit. Ein derartiges Ansichziehen schließt ein selbständiges Vorgehen der Erwerber aus ([X.], Ur-teil vom 12. April 2007 -
VII ZR 236/05, aaO
Rn. 21; Urteil vom
15. Januar 2010

[X.], aaO
Rn. 9). Nach dem Beschluss waren
die 16
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Eheleute [X.] in der selbständigen Ausübung ihrer vertraglichen Rechte gehin-dert; fortan war nur die Klägerin als gesetzliche Prozessstandschafterin zur Er-hebung der Kostenvorschussklage berechtigt.
b) Zu Unrecht haben die Vorinstanzen indes im Rahmen der Kostenfest-setzung eine Anrechnung der auf [X.] im selbständigen Beweis-verfahren entstandenen Verfahrensgebühr auf die auf Klägerseite im [X.] entstandene Verfahrensgebühr vorgenommen.
aa) Allerdings
könnte sich die Beklagte auf eine etwa
gemäß Vorbemer-kung 3 Abs.
5 [X.]
[X.] gebotene Anrechnung nach §
15a Abs.
2 Fall
3 [X.] im Rahmen der Kostenfestsetzung an sich berufen, da die im selbständigen Be-weisverfahren entstandene Verfahrensgebühr und
die im Hauptsacheverfahren entstandene Verfahrensgebühr in demselben Kostenfestsetzungsverfahren ge-gen die Beklagte geltend gemacht werden (vgl. Müller-Rabe in [X.], [X.], 21.
Aufl., §
15a Rn.
41; [X.], [X.]report 2009, 467, 468; [X.], [X.] 2013, 113, 116).
Die Anrechnungsvorschrift
gemäß Vorbemerkung 3 Abs.
5 [X.]
[X.]
ist im Streitfall indes
nicht einschlägig, soweit es um die Anrechnung der auf [X.] im selbständigen Beweisverfahren entstandenen [X.] auf die auf Klägerseite im Hauptsacheverfahren entstandene Verfahrens-gebühr
geht.
Eine Anrechnung gemäß Vorbemerkung 3 Abs.
5 [X.]
[X.] schei-det aus, wenn -
wie hier auf Klägerseite
-
die Verfahrensgebühr des selbständi-gen Beweisverfahrens und die Verfahrensgebühr des Hauptsacheverfahrens von verschiedenen
Rechtsanwälten verdient worden sind (vgl. [X.], Beschluss vom 10.
Dezember
2009

VII
ZB
41/09, [X.], 190, 191, zur [X.] gemäß Vorbemerkung
3 Abs.
4 [X.]
[X.]; Müller-Rabe in [X.],
aaO, [X.] Vorb. 3 Rn.
327; [X.] in [X.]/[X.], aaO, [X.] 17
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Teil
3 Vorbem.
3 Rn.
73; [X.], [X.] 2013, 113, 114; a.M. [X.], [X.], 559).
bb) Auch eine im Rahmen der Kostenfestsetzung
zu berücksichtigende Anrechnung
nach
dem Rechtsgedanken
des §
91 Abs.
2 Satz
2 ZPO scheidet entgegen der Auffassung des [X.] aus.
Allerdings wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ganz überwiegend vertreten, dass die Regelung des §
91 Abs.
2 Satz
2 ZPO die Prü-fung
erfordert, ob ein Anwaltswechsel zwischen selbständigem
Beweisverfah-ren und nachfolgendem Hauptsacheverfahren notwendig gewesen ist (vgl. [X.], [X.] 2013, 590, 591; [X.],
BeckRS 2002 30252713; [X.],
[X.] 2002, 164, 165). Dem tritt ein Teil der Literatur unter Hinweis darauf entgegen, dass das selbständige Beweisverfahren und das Hauptsache-verfahren gebührenrechtlich selbständige Angelegenheiten
sind (vgl. [X.], [X.] 2013, 571, 572; ders., [X.] 2012, 258; vgl. ferner Müller-Rabe in [X.], aaO, [X.] Rn. 75).
Der [X.] muss diesen Streit nicht grundsätzlich entscheiden. Jedenfalls in dem Fall, dass Erwerber
von
Wohnungseigentum ein selbständiges Beweis-verfahren mit einem Anwalt ihres Vertrauens eingeleitet haben und die [X.] dann aufgrund eines Beschlusses, mit dem sie die Durchsetzung der Rechte der Erwerber auf Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums an sich gezogen hat, das Hauptsacheverfahren mit einem anderen Anwalt durchführt, kann die Verfahrensgebühr beider Anwälte im Rahmen der Kostenfestsetzung in Ansatz gebracht werden. Die Wohnungs-eigentümergemeinschaft hat
über die Beauftragung des Anwalts durch Mehr-heitsbeschluss zu befinden. Sie kann nicht aus kostenrechtlichen Gründen ge-zwungen sein, denjenigen Anwalt zu beauftragen, der bereits im selbständigen Beweisverfahren von einzelnen Erwerbern beauftragt wurde. Die Beauftragung 20
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erfolgt nunmehr im Interesse der gesamten Wohnungseigentümergemeinschaft. Es können viele Gründe vorliegen, aus denen die [X.] den bereits im selbständigen Beweisverfahren tätigen Anwalt nicht beauftragen will. Ist die Beauftragung eines anderen Anwalts nicht willkürlich, so ist die Beauftragung des neuen Anwalts schon deshalb notwendig im Sinne des §
91 Abs.
2 Satz
2 ZPO, weil die Entscheidung der [X.] zu respektieren ist. Dem kann auch nicht entgegengehalten
wer-den, bereits die das selbständige Beweisverfahren einleitenden Erwerber hätten sich mit der Wohnungseigentümergemeinschaft abstimmen müssen. Dazu sind sie nicht verpflichtet. Sie können aus eigenem Recht das selbständige
Beweis-verfahren einleiten, ohne sich mit der Wohnungseigentümergemeinschaft ab-stimmen zu müssen, und auch das Hauptsacheverfahren, vorbehaltlich des [X.] seitens der Wohnungseigentümergemeinschaft, ohne eine solche Abstimmung durchführen. Ob und in welchem Verfahrensstadium die [X.] die Durchsetzung von Rechten wegen
Mängeln am Gemeinschaftseigentum
an sich zieht, lässt sich in aller Regel nicht sicher voraussagen.

III.
Nach alledem ist der angefochtene Beschluss aufzuheben. Der [X.] hat in der Sache selbst zu entscheiden, da die Aufhebung der Entscheidung nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 577 Abs.
5 Satz
1
ZPO). Unter Berücksichtigung der in der Kostengrund-entscheidung angeordneten
Quote (27:73) hat die Beklagte der Klägerin über den
in dem Kostenfestsetzungsbeschluss des [X.]s genannten Erstat-tungsbetrag
hinaus im Hinblick auf die weitere 1,3Verfahrensgebühr ([X.]
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renstufe bis 50.000

weitere (= 73 %

[einschließlich Umsatzsteuer]) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem [X.] nach §
247 BGB seit dem 31.
August
2011 zu erstatten. Der Kosten-festsetzungsbeschluss des [X.]s ist dementsprechend abzuändern.

IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
91
Abs.
1 ZPO.

[X.]
Eick
Kartzke

Jurgeleit

Graßnack

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.08.2013 -
17 O 137/11 -

[X.], Entscheidung vom 01.01.2014 -
I-25 W 281/13 -

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