Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.12.2009, Az. XII ZR 146/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 16. Dezember 2009 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: [X.] §§ 166, 177, 181, 242 A, [X.], [X.], 421, 426 a) [X.]i der Prüfung, ob das nur von einem der beiden gesamtvertretungsberech-tigten Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts - entgegen § 181 [X.] - vorgenommene Rechtsgeschäft von dem anderen konkludent genehmigt wurde, ist allein auf dessen Kenntnisstand abzustellen. b) Gemäß § 421 Satz 1 [X.] kann der Gläubiger frei wählen, welchen der [X.] er in Anspruch nehmen will, soweit sich sein Vorgehen nicht als rechtsmissbräuchlich erweist. Dabei ist er grundsätzlich dem von ihm in Anspruch genommenen Gesamtschuldner gegenüber nicht verpflichtet, auf ausbleibende Zahlungen des anderen Gesamtschuldners hinzuweisen. [X.], Urteil vom 16. Dezember 2009 - [X.]/07 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Dezember 2009 durch die Vorsitzende Richterin [X.], die Richte-rinnen Weber-Monecke und [X.] und [X.] und Schilling für Recht erkannt: Die Revision des [X.]klagten zu 1 wird zurückgewiesen. Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] des [X.] vom 28. Sep-tember 2007 aufgehoben. Die [X.]rufung gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des [X.] vom 6. September [X.] wird auf Kosten des [X.]klagten zu 1 zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden dem [X.]klagten zu 1 auferlegt. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger begehrt als Prozessstandschafter Zahlung rückständigen Mietzinses aus abgetretenem Recht. 1 Am 15. Juni 2001 schlossen sich der Kläger und der [X.]klagte zu 2 zu [X.] in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im 2 - 3 - Folgenden: GbR) zusammen. Zweck der Gesellschaft waren Erwerb und Ver-waltung eines Grundbesitzes in [X.](E. ), das die GbR in der Folgezeit erwarb. Ebenfalls am 15. Juni 2001 schloss die GbR mit den [X.]klagten zu 1 und zu 2 einen Mietvertrag über die Anmietung u.a. einer Bürofläche in dem E. zum 1. November 2001. Zudem unterzeichneten die [X.]klagten eine Vereinbarung vom 28. Juni 2001, wobei der [X.]klagte zu 2 gleichzeitig für die GbR handelte. Danach sollte mit [X.]ginn des Mietvertrages jede [X.] für sich jeweils den hälftigen Mietzins nebst Nebenkosten zahlen und insoweit die Haftung für die Gesamtmiete begrenzt werden. Ob der Kläger, der die [X.] nicht unterzeichnete, von dieser Kenntnis erlangte bzw. sie billigte, ist streitig. Mit Schreiben vom 5. Juni 2002 teilte der Kläger dem [X.]klagten zu 1 mit, dass sich für die Büroetage eine auf die Mieter umlagepflichtige monatliche Vorauszahlung von 578,78 • ergebe, "also pro Mietanteil 289,39 •". Zur Absicherung der im Zusammenhang mit der Finanzierung des Im-mobilienprojekts entstandenen [X.] traten der Kläger und der [X.]klagte zu 2 als Gesellschafter der GbR ihre Mietzinsansprü-che an die finanzierende [X.]im Oktober 2001 ab. 3 Während der [X.]klagte zu 1 regelmäßig die Hälfte des Mietzinses zahlte, leistete der [X.]klagte zu 2, der mit jenem ursprünglich eine Anwaltssozietät, später eine Bürogemeinschaft betrieben hatte, hingegen nur unregelmäßig Zah-lungen; später geriet er in Vermögensverfall. Mit Schreiben vom 26. September 2003 ermächtigte die [X.]

den Kläger zur [X.] Geltendmachung der bestehenden Mietrückstände in eigenem [X.]. 4 - 4 - Das [X.] hat die [X.]klagten antragsgemäß als Gesamtschuldner zur Zahlung der rückständigen Mietzinsen in Höhe von 28.261,98 • nebst Zin-sen verurteilt. Auf die hiergegen von dem [X.]klagten zu 1 eingelegte [X.]rufung hat das [X.] den Zahlbetrag um ein Viertel reduziert und im [X.] auf die von ihm zu Lasten der [X.]eite angenommene [X.] die Revision zugelassen. Der Kläger erstrebt mit seiner Revision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, während der [X.]klagte zu 1 mit der Revision sein Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt. 5 Entscheidungsgründe: [X.] Die Revisionen der [X.]en sind zulässig. Sie sind gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. 6 Zu Recht weist der [X.]klagte zu 1 darauf hin, dass das [X.]rufungsgericht die Revision der Sache nach nicht beschränkt nur für den Kläger zugelassen habe. 7 Eine beschränkte Zulassung der Revision ist nur möglich, wenn sie einen Teil des Streitgegenstandes betrifft, der Gegenstand eines Teilurteils sein könn-te oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte ([X.] 101, 276, 278 m.w.[X.]; s.a. [X.]surteil [X.] 153, 358, 362; [X.] Urteil vom 8. Dezember 1998 - [X.] - NJW 1999, 500). Demgegenüber ist es nicht zulässig, die Revisionszulassung auf eine bestimmte Rechtsfrage zu be-schränken ([X.] 101, 276, 278). 8 - 5 - Zwar wollte das [X.]rufungsgericht ersichtlich die Revision nur wegen der Frage zulassen, ob die von ihm angenommene Warn- bzw. Hinweispflicht be-stehe. Auch wenn damit die Frage, ob die Mietvertragsparteien wirksam eine Teilschuld vereinbart haben, nicht mehr zur Überprüfung gestellt werden sollte, umfasst die Revisionszulassung den gesamten Streitgegenstand, nämlich hier die aus dem Mietvertrag herrührende Verpflichtung zur Zahlung der rückständi-gen Mietzinsen in voller Höhe. Die vom [X.]rufungsgericht aufgeworfene Frage betrifft damit keinen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstof-fes. [X.] Die Revision des [X.]klagten zu 1 ist unbegründet, die des [X.] dage-gen begründet. 10 I. Das [X.]rufungsgericht hat ausgeführt, zutreffend habe das [X.] angenommen, dass die "Teilungsvereinbarung" vom 28. Juni 2001 nicht wirk-sam zustande gekommen sei. Der [X.]klagte zu 2, der wegen der bestehenden Gesamtvertretung nicht berechtigt gewesen sei, die GbR allein zu vertreten, habe die Vereinbarung als Vertreter ohne Vertretungsmacht im Sinne von § 177 Abs. 1 [X.] unterzeichnet, weshalb die Vereinbarung zunächst schwebend un-wirksam gewesen sei. Dies folge auch aus § 181 [X.], von dessen [X.]schrän-kungen der [X.]klagte zu 2 nicht befreit gewesen sei. Es habe insoweit eine Inte-ressenkollision vorgelegen, da der [X.]klagte zu 2 als Mitgesellschafter der GbR einerseits und als Mieter andererseits auf beiden Vertragsseiten beteiligt [X.] - 6 - sen sei. Soweit der [X.]klagte zu 1 behauptet habe, der Kläger sei von dem [X.]-klagten zu 2 von der Teilungsvereinbarung unterrichtet worden und mit ihr ein-verstanden gewesen, sei er beweisfällig geblieben. Ebenso wenig sei eine Zu-stimmung bzw. Genehmigung seitens des [X.] durch schlüssiges Verhalten bewiesen worden. Voraussetzung für die Zurechnung des schlüssigen [X.] als Willenserklärung sei, dass der Handelnde bei Anwendung pflichtgemä-ßer Sorgfalt hätte erkennen können, dass sein Verhalten als Willenserklärung aufgefasst werden könne. Zudem müsse der Erklärungsempfänger schutzbe-dürftig sein. Allein die faktische Hinnahme der hälftigen [X.] durch den Kläger sei nicht geeignet, einen solchen Erklärungswert zu entfalten. Die Schreiben des [X.] vom 5. Juni 2002, 8. Januar 2003 und 6. Februar 2003 stellten ebenfalls keinen geeigneten Nachweis für die Zustimmung bzw. Genehmigung einer Teilschuld dar. Es sei nicht bewiesen, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Abfassung der vorgenannten Schreiben Kenntnis von der schriftlichen Tei-lungsvereinbarung vom 28. Juni 2001 gehabt habe. Der Kläger habe gerade wegen seiner finanziellen Verpflichtungen gegenüber der D.

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und der vorgenommenen Sicherungsabtretung vom Oktober 2001 keine Veranlassung gehabt, den [X.]klagten zu 1 aus seiner gesamt-schuldnerischen Haftung zu entlassen. Die Einlassung des [X.], mit den vorgenannten Schreiben lediglich eine rechnerische Hilfe bieten zu wollen, [X.] sich letztlich nicht widerlegen. Der [X.]klagte zu 1, der von [X.]ruf Rechtsan-walt sei, habe auch nicht auf den von ihm angenommen Erklärungsinhalt der vorgenannten Schreiben vertrauen dürfen. 12 Der gesamtschuldnerische Haftungsanteil des [X.]klagten zu 1 sei jedoch wegen Verletzung einer nebenvertraglichen Warn- und Hinweispflicht des [X.] gemäß § 242 [X.] im Ergebnis um 1/4 zu kürzen. Es sei auch im [X.] - 7 - cherheitenrecht anerkannt, dass dem Gläubiger aus der vertraglichen [X.]grün-dung einer Gesamtschuld gewisse Nebenpflichten aus dem Grundgedanken des § 242 [X.] erwüchsen (vgl. Prütting in jurisPK - [X.]. [X.] zu § 765 [X.] Rdn. 47, 48). Der Gläubiger sei u.a. verpflichtet, alles zu unterlassen, was den Rückgriff des Bürgen auf den Hauptschuldner (analog dazu den Rückgriff im Rahmen des Gesamtschuldnerausgleichs nach § 426 [X.]) vereiteln oder wesentlich beeinträchtigen könne. Dazu gehöre hier auch die rechtzeitige In-formation des einen Gesamtschuldners über auflaufende Mietrückstände des anderen Gesamtschuldners durch den Gläubiger. Das gelte hier zu Lasten des [X.] insbesondere deshalb, weil er bei dem in Anspruch genommenen [X.] ([X.]klagter zu 1) schon ab [X.]ginn des Mietverhältnisses das Vertrauen erweckt habe, er würde die Teilzahlung von jeweils 50 % durch die Gesamtschuldner faktisch akzeptieren, ohne rechtlich an der gesamtschuldne-rischen Haftung festzuhalten. Der Kläger habe unstreitig den [X.]klagten erlaubt, seit [X.]ginn des Mietverhältnisses jeweils nur die Hälfte des Mietzinses und der Nebenkosten zu entrichten. Zugunsten des [X.]klagten zu 1 sei davon auszuge-hen, dass er durch einen rechtzeitigen Warnhinweis des [X.] den [X.]klagten zu 2 zur [X.]zahlung seines Anteils an den rückständigen Mieten und Nebenkos-ten erfolgreich hätte anhalten können. Andererseits sei auch die Verletzung ei-gener Obliegenheiten durch den [X.]klagten zu 1 zu berücksichtigen. Trotz [X.]-endigung der Sozietät mit dem [X.]klagten zu 2 schon im April 2001 und der ihm bekannten Zahlungsschwäche des [X.]klagten zu 2 habe der [X.]klagte zu 1 in dem Mietvertrag vom 15. Juni 2001 die gesamtschuldnerische Haftung über-nommen. Der [X.]klagte zu 1 sei deshalb auch unter dem Gesichtspunkt von [X.] und Glauben gehalten gewesen, die pünktliche Mietzahlung seines [X.] "mit wachem Auge zu begleiten". - 8 - II. 14 Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 15 1. Soweit das [X.]rufungsgericht zum Nachteil des [X.]klagten zu 1 ent-schieden hat, ist das [X.]rufungsurteil nicht zu beanstanden. Zu Recht hat das [X.]rufungsgericht ausgeführt, dass die ursprünglich zwischen den [X.] gemäß §§ 421 ff., 427 [X.] bestehende Gesamtschuld nicht durch die Vereinbarung vom 28. Juni 2001 in eine Teilschuld umgewandelt worden sei. a) Unstreitig beteiligt an dieser Vereinbarung waren der [X.]klagte zu 1 und der [X.]klagte zu 2, letzterer zudem handelnd für die GbR. Nach den von der Revision des [X.]klagten zu 1 insoweit nicht beanstandeten weiteren Feststel-lungen des [X.]rufungsgerichts hatten die Gesellschafter der GbR, also neben dem [X.]klagten zu 2 auch der Kläger, gemäß §§ 709, 714 [X.] Gesamtvertre-tungsmacht, so dass der [X.]klagte zu 2 die GbR allein nicht wirksam verpflich-ten konnte. Ferner handelte es sich bei der Vereinbarung bezogen auf den [X.]-klagten zu 2 um ein Insichgeschäft gemäß § 181 [X.], wozu er nach dem Ge-sellschaftsvertrag den Feststellungen des [X.]rufungsgerichts zufolge nicht er-mächtigt war. 16 b) Nicht zu beanstanden sind die Ausführungen des [X.]rufungsgerichts, wonach der Kläger der Vereinbarung nicht ausdrücklich zugestimmt hat. Hierzu hat das [X.]rufungsgericht - vom [X.]klagten zu 1 in seiner Revision nicht gerügt - ausgeführt, dass der [X.]klagte zu 1 für seine [X.]hauptung, der Kläger sei von dem [X.]klagten zu 2 von der Teilungsvereinbarung vom 28. Juni 2001 unterrich-tet worden und einverstanden gewesen, beweisfällig geblieben sei. 17 - 9 - c) Schließlich hat das [X.]rufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausge-führt, dass der Kläger die besagte Vereinbarung auch nicht konkludent geneh-migt habe. 18 19 Nach der Rechtsprechung des [X.] liegt eine [X.] trotz fehlenden Erklärungsbewusstseins vor, wenn der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermei-den können, dass seine Äußerung nach [X.] und Glauben und der [X.] als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat ([X.] Urteile vom 13. Juli 2005 - [X.]/04 - NJW 2005, 2620, 2621 und vom 29. November 1994 - [X.] - NJW 1995, 953). [X.]) Die Auffassung des [X.]rufungsgerichts, die faktische Hinnahme der hälftigen [X.] durch den Kläger sei nicht geeignet, einen solchen Erklä-rungswert zu entfalten, da entscheidend für den Vermieter allein die vollständi-ge Zahlung der Gesamtmieten sei, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ebenso verhält es sich mit der Auslegung der Schreiben des [X.] vom 5. Juni 2002, 8. Januar 2003 und 6. Februar 2003. Während das erst genannte Schreiben lediglich den Hinweis enthält, wie hoch die monatliche Vorauszah-lung "pro Mietanteil" ausfalle, bezieht sich die in den weiteren Schreiben [X.] Rückerstattung zugunsten des [X.]klagten zu 1 nicht etwa auf die Miet-zinsforderungen, sondern auf ein Guthaben auf einem zur Finanzierung der Büroetage eingerichteten [X.]. Dass das [X.]rufungsgericht diese Schreiben ausgehend von der Prämisse, der Kläger habe zum Zeitpunkt ihrer Abfassung keine Kenntnis von der Vereinbarung vom 28. Juni 2001 gehabt, nicht als konkludente Genehmigung dieses Rechtsgeschäfts gewertet hat, liegt im tatrichterlichen Ermessen und wird auch vom [X.]klagten zu 1 mit seiner Re-vision nicht in Zweifel gezogen. Dabei hat das [X.]rufungsgericht zutreffend [X.] - 10 - auf hingewiesen, dass der Kläger wegen seiner finanziellen Verpflichtung ge-genüber der D.
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und der vorgenommenen Sicherungsabtretung keine Veranlassung hatte, den [X.]klagten zu 1 aus seiner gesamtschuldnerischen Haftung zu entlassen. 21 [X.]) Allerdings hat der [X.]klagte zu 1 in seiner Revisionsbegründung zu-treffend darauf hingewiesen, dass sich das [X.]rufungsgericht nicht mit der Frage auseinandergesetzt habe, ob der GbR möglicherweise die Kenntnis des [X.]-klagten zu 2 vom Abschluss der Vereinbarung zuzurechnen sei. Dies ist jedoch unschädlich, da vorliegend eine Wissenszurechnung, die eine konkludente [X.] der Vereinbarung begründen könnte, nicht in [X.]tracht kommt. [X.] kann offen bleiben, ob die Kenntnis des [X.]klagten zu 2 von der Vereinba-rung der GbR überhaupt zugerechnet werden kann. Eine solche Kenntnis wäre jedenfalls dem Kläger nicht zuzurechnen, der als weiterer vertretungsberechtig-ter Gesellschafter über die Genehmigung zu entscheiden hatte. (1) Nach § 166 Abs. 1 [X.] kann dem Vertretenen das Wissen seines Vertreters grundsätzlich nur dann zugerechnet werden, wenn letzterer Vertre-tungsmacht hatte oder der Vertretene im Nachhinein das Handeln des Vertre-ters genehmigt hat ([X.] 83, 293, 296; [X.] Urteil vom 8. November 1991 - [X.] - NJW 1992, 899, 900; [X.] Urteil vom 20. Januar 1989 - [X.] - NJW-RR 1989, 650 und vom 29. März 2000 - [X.] - NJW 2000, 2272). Die Frage, ob eine Wissenszurechnung zu Lasten einer Gesell-schaft bürgerlichen Rechts auch dann möglich ist, wenn - wie hier - nur ein Ge-samtvertreter ohne hinreichende Vertretungsmacht gehandelt hat (vgl. dazu etwa [X.] 140, 54, 61 f.; [X.] Urteil vom 13. Oktober 2000 - [X.] - NJW 2001, 359, 360; [X.]/[X.] HGB 5. Aufl. § 125 Rdn. 24; [X.] Gesellschaftsrecht 4. Aufl. [X.] ff.; [X.]/[X.] MünchKomm-[X.] 5. Aufl. 22 - 11 - § 714 Rdn. 27; [X.]/Schilken [X.] Neubearbeitung 2004 § 166 Rdn. 24), kann hier aus den nachstehenden Gründen jedoch dahinstehen. 23 (2) [X.]i der Prüfung, ob die vom [X.]klagten zu 2 für die [X.] konkludent genehmigt worden ist, ist nicht auf den [X.], sondern auf den des [X.] in seiner Funktion als gesamtver-tretungsberechtigter Gesellschafter abzustellen. Denn bei der Gesamtvertre-tung hängt die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts analog § 177 Abs. 1 [X.] von der Genehmigung der anderen vertretungsberechtigten Person ab ([X.] Urteil vom 4. Dezember 1981 - [X.] - NJW 1982, 1036, 1037; [X.] NJW 1996, 2594, 2595; [X.]/[X.] [X.] 69. Aufl. § 167 Rdn. 13). Hinzu kommt, dass der [X.]klagte zu 2 ein Insichgeschäft vorgenommen hat. Von daher bedarf es nicht nur einer Genehmigung des vollmachtlosen Handelns, sondern zudem einer nachträglichen [X.]freiung von dem - nach den Feststellungen des [X.]rufungsgerichts hier vorliegenden - Verbot des § 181 [X.] ([X.]/[X.] [X.]O § 181 Rdn. 15 a.E.). Unbeschadet der Frage, ob der gesamtvertretungsberechtigte Kläger zu einer solchen [X.]freiung überhaupt berechtigt war (vgl. hierzu [X.]/[X.] [X.]O § 714 Rdn. 30 m.w.[X.]), steht [X.] § 181 [X.] einer - auch hier für die Annahme einer konkludenten [X.] erforderlichen - Wissenszurechnung entgegen. Dies ergibt sich aus dem Schutzzweck der Norm (vgl. dazu [X.] 59, 236, 239 f.). Danach soll sich der Vertretene eine Handlung seines Vertreters dann nicht zurechnen lassen müssen, wenn die Gefahr eines Interessenkonflikts besteht. Dieser Schutz wür-de jedoch umgangen werden, wenn dem einen Gesamtvertreter das Wissen des zuvor - entgegen dem Verbot des § 181 [X.] - handelnden anderen [X.] bei der Prüfung einer konkludenten Genehmigung zugerechnet und der Vertretene damit möglicherweise zu einem Rechtsgeschäft verpflichtet werden würde, vor dessen Eingehung ihn § 181 [X.] gerade schützen will. 24 - 12 - (3) Da nach alledem der Kläger mangels Wissenszurechnung auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nach den nicht zu [X.] Feststellungen des [X.]rufungsgerichts weder hätte erkennen noch [X.] können, dass sein Verhalten als konkludente Genehmigung der [X.] vom 28. Juni 2001 gewertet wird, kommt es auf die Frage, ob der [X.]-klagte zu 1 das Verhalten des [X.] auch tatsächlich als Genehmigung ver-standen hat, nicht mehr an. 25 d) Die Revision des [X.]klagten zu 1 ist auch unbegründet, soweit er mit ihr die Auffassung vertritt, dass er wegen der Verletzung von Warn- und [X.] seitens des [X.] weitere Mietzinsen nicht schulde bzw. einen entsprechenden Schadensersatzanspruch habe. Insoweit wird auf die unten stehenden Ausführungen zur Revision des [X.] [X.]zug genommen. 26 2. Die Revision des [X.] ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des [X.]rufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 27 Entgegen der Auffassung des [X.]rufungsgerichts kann der [X.]klagte zu 1 dem [X.] im Hinblick auf seine Inanspruchnahme als Gesamt-schuldner § 242 [X.] wegen der Verletzung einer Warn- bzw. Hinweispflicht nicht entgegenhalten. Ebenso wenig kann sich der [X.]klagte zu 1 auf einen ent-sprechenden Schadensersatzanspruch berufen. 28 Indem das [X.]rufungsgericht den [X.] um ein Viertel gekürzt hat, hat es dem Kläger der Sache nach die Möglichkeit versagt, den [X.]klagten zu 1 als Gesamtschuldner in vollem Umfang auch für den im Innenverhältnis der [X.]klagten von dem [X.]klagten zu 2 geschuldeten Anteil an der Miete in [X.] zu nehmen. Dem steht jedoch die Regelung des § 421 Satz 1 [X.] ent-gegen. 29 - 13 - a) Grundsätzlich kann der Gläubiger gemäß § 421 Satz 1 [X.] frei wäh-len, welchen Gesamtschuldner er in Anspruch nehmen will. Der in Anspruch genommene Gesamtschuldner hat dies hinzunehmen. Nach den für die [X.] geltenden Grundsätzen trägt der Gesamtschuldner im [X.] zum Gläubiger das Risiko dafür, dass der andere Gesamtschuldner die ihm nach dem Innenverhältnis obliegenden Leistungen nicht (vollständig) er-bringt. Dies ergibt sich zum einen aus § 421 Satz 1 [X.] und zum anderen aus § 426 [X.]. Während der Gläubiger gemäß § 421 Satz 1 [X.] die Leistung nach seinem [X.]lieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil for-dern kann, sind die Gesamtschuldner gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 [X.] im [X.] zueinander grundsätzlich zu gleichen Anteilen verpflichtet. Das heißt, dass sich der zahlende Gesamtschuldner bei dem anderen Gesamtschuldner, mit dem er gleichsam - vorliegend als gemeinsame Mieter - im selben Lager steht, schadlos halten muss. Deshalb ist der Gläubiger grundsätzlich dem von ihm in Anspruch genommenen Gesamtschuldner gegenüber auch nicht ver-pflichtet, auf ausbleibende Zahlungen des anderen Gesamtschuldners [X.] zu machen. Zu Recht weist der Kläger in seiner Revisionsbegründung darauf hin, dass es insofern dem Gesamtschuldner obliegt, sich bei dem ande-ren Gesamtschuldner danach zu erkundigen, ob er seiner Zahlungspflicht nachkomme. Das Gesetz weist ihm mit § 426 Abs. 1 Satz 1 [X.] gegen den anderen Gesamtschuldner einen selbständigen Ausgleichsanspruch zu, der nicht etwa erst mit der [X.]friedigung des Gläubigers, sondern schon mit der [X.] entsteht ([X.] Urteil vom 15. Oktober 2007 - [X.]/06 - NJW-RR 2008, 256 [X.]. 14). Ist die Schuld fällig, kann der mithaftende Gesamtschuldner schon vor Erbringung seiner eigenen Leistung von seinen Mitschuldnern verlangen, ihren Anteilen entsprechend an der [X.]-friedigung des Gläubigers mitzuwirken und ihn von einer Inanspruchnahme durch den Gläubiger freizustellen ([X.] Urteil vom 15. Oktober 2007 - [X.] - 14 - 136/06 - NJW-RR 2008, 256 [X.]. 14). Demgegenüber braucht der Gläubiger im Allgemeinen keine Rücksicht darauf zu nehmen, welcher Gesamtschuldner im Innenverhältnis ausgleichspflichtig ist ([X.] Urteile vom 22. Januar 1991 - [X.] - NJW 1991, 1289 und vom 10. Dezember 1982 - [X.]/81 - NJW 1983, 1423, 1424). In der Regel ist einem Gesamtschuldner auch der Einwand versagt, der Gläubiger hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem im Innenverhältnis verpflichteten Gesamtschuldner befriedigen können und müssen ([X.] Urteile vom 26. Juli 2007 - [X.] - NJW-RR 2008, 176, 178 und vom 22. Januar 1991 - [X.] - NJW 1991, 1289). Wenn der [X.] gemäß § 421 [X.] das Recht hat, einen Gesamtschuldner in vollem Um-fang in Anspruch zu nehmen und ihn dadurch mit dem [X.] zu be-lasten, so kann allein das billigende [X.]wusstsein, dass dadurch diesen Schuld-ner ein endgültiger Vermögensverlust treffen kann, für einen Schadensersatz-anspruch nicht ausreichen ([X.] [X.]schluss vom 22. Mai 1984 - [X.]/83 - [X.], 906). Allerdings sind der Wahlfreiheit des Gläubigers nach dem Grundsatz von [X.] und Glauben Grenzen gesetzt, nämlich dann, wenn sich das Vorgehen des Gläubigers gegen einen bestimmten Gesamtschuldner als rechtsmiss-bräuchlich darstellt ([X.] Urteile vom 26. Juli 2007 - [X.] - NJW-RR 2008, 176, 178; vom 22. Januar 1991 - [X.] - NJW 1991, 1289 und vom 10. Dezember 1982 - [X.]/81 - NJW 1983, 1423, 1424). Ob dies der Fall ist, ist am Maßstab der §§ 421 ff. [X.] festzustellen. Dabei kommt es grundsätzlich nicht auf die Art des der Gesamtschuld zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses, hier also das Mietverhältnis, an. [X.] erscheint die Inanspruchnahme des - im Innenverhältnis nicht verpflichteten - Gesamtschuldners gemäß § 421 Satz 1 [X.], wenn der Gläubiger durch sein Verhalten für jenen ein besonderes Risiko begründet hat. Dies ist etwa der Fall, wenn er eine dingliche Sicherheit aufgibt, die von einem Gesamtschuldner [X.] - 15 - stellt worden ist und im Falle der [X.]friedigung des Gläubigers durch einen - im Innenverhältnis ausgleichsberechtigten - anderen Gesamtschuldner gemäß § 426 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §§ 412, 401 Abs. 1 [X.] auf diesen übergegangen wäre ([X.] Urteil vom 10. Dezember 1982 - [X.]/81 - NJW 1983, 1423, 1424). Ein Missbrauch kann auch vorliegen, wenn sich der Gläubiger deswegen nur an einen von mehreren Gesamtschuldnern hält, weil er aus [X.] Motiven die Absicht hat, gerade diesem Schuldner Schaden zuzufügen ([X.] Urteil vom 26. Juli 2007 - [X.] - NJW-RR 2008, 176, 178; [X.]-schluss vom 22. Mai 1984 - [X.]/83 - [X.], 906). Eine Warn- bzw. Hinweispflicht des Gläubigers hinsichtlich ausbleibender Zahlungen des anderen Gesamtschuldners, deren Verletzung den Einwand nach § 242 [X.] eröffnen könnte, wäre nach diesen Grundsätzen allenfalls dann begründet, wenn der Gläubiger dem von ihm in Anspruch genommenen Gesamtschuldner in treuwidriger Weise den - unzutreffenden - Eindruck vermit-telt hätte, der andere Gesamtschuldner habe regelmäßig gezahlt, und ihn so davon abgehalten hätte, die erforderlichen Erkundigungen einzuholen, um den anderen Schuldner gegebenenfalls noch rechtzeitig in Anspruch nehmen zu können. 32 b) Ähnliche Grundsätze wie im Recht der Gesamtschuld gelten im Siche-rungsrecht, namentlich im Bürgschaftsrecht. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist der Gläubiger grundsätzlich nicht verpflichtet, den künftigen Bürgen ungefragt über den Umfang seines Risikos oder die Vermö-gensverhältnisse des Hauptschuldners zu unterrichten ([X.] Urteile vom 9. Oktober 1990 - [X.] - NJW-RR 1991, 170; vom 16. März 1983 - [X.] - NJW 1983, 1850; [X.] Urteil vom 17. März 1994 - [X.] - NJW 1994, 2146, 2148). Weil das Risiko, aus einer Bürgschaft ohne Gegenleistung des Gläubigers in Anspruch genommen zu werden, allgemein 33 - 16 - bekannt und zudem durch die Schriftform offen gelegt ist, kann der Gläubiger davon ausgehen, dass der Bürge sich über die Wahrscheinlichkeit, in Anspruch genommen zu werden, ausreichend informiert hat ([X.] Urteil vom 9. Oktober 1990 - [X.] - NJW-RR 1991, 170). Nichts anders ergibt sich aus der vom [X.]rufungsgericht angeführten [X.] (jurisPK-[X.]/Prütting - nunmehr - 4. Aufl. § 765 Rdn. 48). Auch dort heißt es, dass den Gläubiger [X.] über die Person des Schuldners oder dessen Bonität trifft. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur für den Fall anerkannt, dass der Gläubiger durch sein Verhalten erkennbar einen Irrtum des Bürgen über dessen erhöhtes Risiko veranlasst hatte ([X.] Urteile vom 9. Oktober 1990 - [X.] - NJW-RR 1991, 170 und vom 16. März 1983 - [X.] - NJW 1983, 1850). 34 c) Gemessen an den vorstehenden Anforderungen kann sich der [X.]klag-te zu 1 nach den von dem [X.]rufungsgericht hierzu getroffenen Feststellungen weder auf § 242 [X.] noch auf einen Schadensersatzanspruch berufen. 35 Nach Auffassung des [X.]rufungsgerichts hat der Kläger bei dem [X.]klag-ten zu 1 schon ab [X.]ginn des Mietverhältnisses im November 2001 das [X.] erweckt, er würde die Teilzahlung von jeweils 50 % durch die Gesamt-schuldner faktisch akzeptieren, ohne rechtlich an der gesamtschuldnerischen Haftung festzuhalten. Die hierzu gemachten Ausführungen des [X.]rufungsge-richts vermögen nach den oben genannten Kriterien eine Warn- bzw. Hinweis-pflicht der GbR, deren Verletzung den Rückgriff auf § 242 [X.] bzw. einen Schadensersatzanspruch zuließe, nicht zu begründen. 36 Entgegen der Ansicht des [X.]rufungsgerichts ist bei der Prüfung, ob eine Pflichtverletzung vorliegt, nicht auf die Person des [X.], sondern auf die GbR als Vermieterin und (ursprüngliche) Gläubigerin abzustellen. Ein Vertrauen 37 - 17 - darauf, dass der [X.]klagte zu 2 seine anteiligen Mietzahlungen erbracht hat, hat auch nach den Feststellungen des [X.]rufungsgerichts weder die GbR noch der Kläger bei dem [X.]klagten zu 1 begründet. Ebenso wenig vermögen die übrigen Umstände eine Warn- bzw. Hinweispflicht zu begründen. Unbeschadet der [X.], ob die Hinnahme der Teilzahlung des [X.]klagten zu 1 durch den nicht zur Einzelvertretung befugten Kläger der GbR überhaupt zugerechnet werden kann, vermag allein der Umstand, dass Teilzahlungen akzeptiert wurden, dem Gläubiger nicht sein Recht zu nehmen, gemäß § 421 Satz 1 [X.] die noch of-fene Schuld nach seinem [X.]lieben von einem der Gesamtschuldner zu fordern. Jedenfalls stellt dieses Verhalten gerade vor dem vom [X.]rufungsgericht an an-derer Stelle festgestellten Hintergrund, wonach der Kläger dem [X.]klagten zu 1 mit den entsprechenden Schreiben eine rechnerische Hilfe bieten wollte, keinen Rechtsmissbrauch im oben genannten Sinne dar, selbst wenn bei dem [X.]klag-ten zu 1 ein anderer Eindruck entstanden sein sollte. Für einen [X.] spricht entgegen der Auffassung des [X.]klagten zu 1 auch nicht die Ein-lassung des [X.] im Protokoll vom 13. Januar [X.] vor dem [X.], die das [X.]rufungsgericht - anders als der [X.]klagte zu 1 meint - auch berück-sichtigt hat. Aus dieser Einlassung ergibt sich, dass der [X.]klagte zu 1 dem Klä-ger erläutert habe, jeder der Gesamtschuldner werde seinen Anteil jedenfalls "zunächst" auf den ihn entfallenden Anteil zahlen; der Kläger wollte seiner dor-tigen Einlassung zufolge das Gesamtschuldverhältnis jedoch gerade nicht als aufgelöst betrachten. Wie oben bereits dargelegt, folgt auch nichts anderes aus den vom [X.]rufungsgericht in [X.]zug genommenen Schreiben (siehe oben [X.]) [X.]) ). Hätte der [X.]klagte zu 1 als Rechtsanwalt sichergehen wollen, dass er aus der Teilschuld entlassen wird, hätte er eine entsprechende Erklärung von der GbR erbitten müssen. Dies gilt um so mehr, als er - worauf das [X.]rufungs-gericht an anderer Stelle zu Recht hingewiesen hat - wusste, dass alle anderen Dokumente, die im zeitlichen Zusammenhang mit der Vereinbarung über die - 18 - Teilschuld vom 28. Juni 2001 standen, jeweils auch von dem Kläger unter-schrieben worden waren. Hinzu kommt, dass die GbR wegen der Abtretung der Mietzinsforderung im Rahmen der Finanzierung des [X.] er-sichtlich keine Veranlassung hatte, einen solventen Schuldner aus der Haftung zu entlassen. Solange der [X.]klagte zu 1 aber davon ausgehen musste, weiter-hin neben dem [X.]klagten zu 2 als Gesamtschuldner zu haften, hätte er sich über die von diesem erbrachten Zahlungen erkundigen und gegebenenfalls den [X.]klagten zu 2 auf (gegebenenfalls anteilige) Freistellung in Anspruch nehmen müssen. Hinzu kommt, dass der [X.]klagte zu 1 nach den Feststellungen des [X.]rufungsgerichts in Kenntnis der Zahlungsschwäche des [X.]klagten zu 2 ge-meinsam mit ihm die gesamtschuldnerische Haftung übernommen hat und [X.] - so das [X.]rufungsgericht - gehalten war, die pünktliche Mietzahlung des [X.]klagten zu 2 "mit wachem Auge zu begleiten". Schließlich ist die Herleitung der vom [X.]rufungsgericht angenommenen Warn- bzw. Hinweispflicht nicht überzeugend. Folgt man seinen Ausführungen, wonach eine solche Pflicht darin begründet liegt, dass der Kläger bei dem [X.]-klagten zu 1 den Eindruck erweckt habe, die GbR gebe sich mit Teilzahlungen zufrieden, würde eine Verpflichtung, den [X.]klagten zu 1 darüber zu unterrich-ten, dass der [X.]klagte zu 2 seinen Zahlungspflichten nicht nachkomme, keinen Sinn ergeben. Denn für den - danach von einer Teilschuld ausgehenden - [X.]-klagten zu 1 hätte auch bei entsprechender Unterrichtung keine Veranlassung bestanden, sich wegen etwaiger Ausgleichsansprüche nach § 426 [X.] an den [X.]klagten zu 2 zu wenden. 38 - 19 - III. 39 Nach alledem konnte das [X.]rufungsurteil keinen [X.]stand haben. Der [X.] konnte gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache abschließend entschei-den. Das [X.]rufungsurteil war aufzuheben und die [X.]rufung des [X.]klagten zu 1 gegen das Urteil des [X.]s zurückzuweisen. [X.] Schilling
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 06.09.[X.] - 2 O 345/03 - OLG Schleswig, Entscheidung vom [X.]